Résumé: La décision AT&T est la traduction la plus récente de l'hétérogénéité de la jurisprudence américaine en matière de class arbitration en droit de la consommation. Si les tribunaux américains malmènent parfois la class arbitration, les Etats Unis ont cependant une longueur d'avance en matière d'action collective par rapport à la France qui oscille entre la crainte des professionnels vis-à-vis de ce type d'action et l'inaptitude actuelle du système civiliste à transposer la class action.

Mots-clés: class action, class arbitration, action de groupe, action collective, clause compromissoire, contrat de consommation, consommateur, Conception.

 

La class action est réglementée par l'article 23 des Federal Rules of Civil Procedure et permet à plusieurs requérants ayant subi de la part du même défendeur des préjudices dont l'origine est commune de demander une réparation au nom d'un groupe. La class arbitration est quant à elle une alternative à la class action qui permet à un groupe de demandeurs de se tourner vers la justice privée plutôt que d'intenter une action de groupe devant les tribunaux. 

 

Dans la très attendue affaire AT&T Mobility LLC v. Vincent Concepcion (131 S. Ct. 1740(2011)) (AT&T) la Cour Suprême américaine a examiné la question de savoir si les Etats fédérés pouvaient conditionner l'exécution de clauses d'arbitrage à la possibilité d'une class arbitration. Les Concepción avaient acquis un service téléphonique auprès de la société AT&T et reçu "gratuitement" deux téléphones mobiles, pour lesquels AT&T leur avait ensuite facturé $30,22. Les Concepcion ont alors engagé une action contre AT&T pour publicité mensongère dans le Southern District of California, action consolidée par la suite en class action. AT&T a tenté de faire appliquer la clause compromissoire contenant une renonciation à la class action mais la District Court rejeta sa demande au motif que la clause d'arbitrage était inéquitable ("unconscionable"), décision confirmée par Cour d'appel du 9ème Circuit. Le 27 avril 2011, la Cour Suprême décide finalement que le Federal Arbitration Act prévaut ("preempt") sur les régulations des Etats fédérés (en l'occurrence, la législation californienne) faisant obstacle à l'application des clauses compromissoires contenant une renonciation à une class action dans les contrats à la consommation.

 

AT&T est une décision  importante pour les praticiens de l'arbitrage international puisqu'elle est l'occasion pour la Cour Suprême de réaffirmer le principe de l'application des clauses d'arbitrage, traduisant la force des engagements privés et la faveur envers l'arbitrage. AT&T étant une décision récente en matière de class arbitration dans l'arbitrage interne, elle  permet d'examiner comment le système civiliste français appréhende la notion américaine de class action.

 

Il conviendra d’analyser dans un premier temps l’incidence de l’affaire AT&T sur la class arbitration dans l'arbitrage interne aux Etats-Unis et ses enjeux pour les parties faibles avant d'examiner la position française en matière de class arbitration interne et son évolution controversée. Si cette analyse sera limitée au droit de la consommation, Monsieur Marc Reifsnyder de Chassey s'intéresse à la même problématique dans le cadre des contrats d'adhésion entre professionnels dans son article: L'arrêt In re American Express Merchants Litigation de 2012 et sa mise au point sur l'arbitrage collectif en matière de contrat d'adhésion.

 

Un pas supplémentaire sur le chemin de la class arbitration.

 

            Une suite attendue.

 

Dans Stolt-Nielsen S.A. v. AnimalFeeds International Corp. (130 S.Ct. 1758, 1773 (2010)), la Cour Suprême a indiqué que les tribunaux et les arbitres ne peuvent ordonner une class arbitration sauf si les parties l'ont expressément stipulée et le silence dans une clause d'arbitrage n'autorise pas la class arbitration (130 S.Ct. *1776). Au regard de cette décision, AT&T implique que les entreprises n'ont plus à se soumettre à la class action. Si la procédure adoptée est suffisamment favorable pour le consommateur du point de vue des coûts qu'il doit supporter, toute clause d'arbitrage qui ne prévoit pas expressément la class action a pour effet d'interdire cette dernière. AT&T fait aussi suite à la décision American Express Co. v. Italian Colors Restaurant (130 S. Ct. 2401 (2010)) dans laquelle la Cour Suprême a annulé la décision d'une Cour d'appel ayant décidé qu'une clause de renonciation à la class action était inapplicable. Finalement, la décision Rent-A-Center West v. Jackson (130 S. Ct. 2772)(2010)) a été l'occasion pour la Cour de décider que si les parties le prévoient expressément, il revient à l'arbitre de décider si une clause d'arbitrage est inéquitable ou non (130 S. Ct. *2779).

           

            Discover Bank supplanté par le FAA.

 

La District Court et la Cour d'appel se sont toutes deux appuyées sur le test établi dans Discover Bank v. Superior Court (36 Cal. 4th 148(2005)) (Discover Bank) pour refuser l'exécution de la clause d'arbitrage. Ce test permet d'écarter pour iniquité (unconscionability) les clauses d'arbitrage prévoyant une renonciation à une class action à condition qu'il s'agisse d'une clause d'un contrat d'adhésion stipulant sur des litiges pour des sommes minimes et faisant partie d'un plan pour priver les consommateurs de ces sommes (36 Cal. 4th 148  *163). La Cour Suprême considère que sa propre doctrine sur l'iniquité est supplantée (preempted) par le Federal Arbitration Act (FAA)(131 S.Ct. 1740 *1753), lequel exclut la class arbitration. Le juge Scalia, écrivant pour la majorité, énonce ainsi que les deux Cours inférieures ont fait une mauvaise application du FAA, ce dernier prévalant sur les décisions des tribunaux étatiques rendues en défaveur de l'arbitrage. Ainsi, exiger que la class arbitration soit disponible est contraire aux attributs fondamentaux de l'arbitrage. Le juge Scalia poursuit en indiquant que la class arbitration est une méthode de résolution des différends qui va à l'encontre de la finalité de l'arbitrage. De même, dans Keating v. Superior Court (645 P. 2d 1192 *1215 (Cal. 1982)), le juge Richardson évoquait que les class arbitrations rendraient l'arbitrage inefficace au lieu d'efficace, fastidieux au lieu de rapide, et procédural au lieu d'informel.

 

            Des juges divisés sur la class arbitration.

 

L'affaire AT&T, décidée à 5 voix contre 4, n'a pas fait l'unanimité: le juge Breyer, auquel se sont ralliés les juges Ginsburg, Sotomayor et Kagan, écrit dans une opinion divergente que la Cour déplace le débat qui portait sur l'utilisation de l'interdiction de la class action comme outil pour priver les consommateurs (ou autres) de tout accès à la justice, pour se concentrer sur la question de la supériorité ou l'infériorité de la class arbitration sur l'arbitrage individuel. La majorité tend à obscurcir le réel enjeu, celui de savoir si les sociétés peuvent utiliser l'interdiction de la class action pour se protéger d'actions potentielles dans de petites affaires où certaines victimes n'ont même pas conscience de la violation de leurs droits. Le problème le plus grave pour le juge Breyer est qu'aucun recours ne sera finalement disponible pour des fraudes de petite envergure comme celle alléguée dans l'affaire AT&T. Pour reprendre ses mots, "quel avocat rationnel aurait accepté de représenter les Conception dans un contentieux pour lequel les honoraires y afférents se calculeraient par rapport à une demande indemnitaire de 30 dollars et 22 cents? ".

 

            La fin des "petites réclamations"?

 

En insérant des clauses de renonciation à la class action, les entreprises tentent de circonscrire les procédures disponibles en cas de litige afin que l'arbitrage entre deux parties individuelles soit la solution finale, permettant aux entreprises d'échapper aux class actions puisqu'il est à craindre que les consommateurs, entre autres, ne puissent plus contester l'interdiction des class actions en utilisant l'argument de l'iniquité. Cependant, la portée  de la décision AT&T pourrait être limitée puisque la majorité explique que le FAA supplante la règle de Discover Bank et non pas toutes les situations d'iniquité, dans le cas par exemple où les coûts seraient si importants que le consommateur serait face à un déni de justice. L'avenir de la class arbitration aux Etats-Unis ne s'annonce pas brillant si le Congrès ne l'instaure pas dans une loi ou si la composition de la  Cour  Suprême reste la même, auquel cas la jurisprudence suivra la même logique que dans l'affaire AT&T. Aucune de ces deux hypothèses n'est cependant probable dans un avenir proche. 

 

Il convient à présent d'étudier le droit français afin de déterminer si l'équivalent de la class arbitration est possible en France en droit interne de la consommation.

 

Les prémices attendues de l'action de groupe française et la class arbitration.

           

            La nullité de la clause compromissoire dans un contrat de consommation.

 

Si le compromis d'arbitrage est autorisé en droit interne en matière de consommation, il en va différemment pour la clause compromissoire, qui induit une renonciation préalable et donc dangereuse pour le consommateur. Au titre de l'article L132-1 du Code de la consommation, modifié par  la loi NRE (Loi n° 2001-420 du 15 mai 2001 transposant la Directive européenne 93/13/CEE du 5 avril 1993), la clause compromissoire non abusive est valable en la matière et le juge vérifie au cas par cas le caractère abusif des clauses. Au titre de l'article 2061 du Code civil, la clause compromissoire pour l'arbitrage interne dans les contrats de consommation est au contraire nulle de plein droit. La partie faible est ainsi protégée puisque le professionnel ne peut se prévaloir de la nullité de la clause compromissoire. Cependant cette nullité relative porte atteinte à la sécurité juridique de la partie faible et laisse ouverte la question de savoir si l'arbitre est compétent pour déterminer le caractère abusif d'une clause compromissoire en vertu du principe de compétence-compétence. Si, en vertu de l'article 1458 du Code de procédure civile, la nullité de la clause compromissoire est manifeste, le consommateur pourra alors échapper à l'arbitrage. C'est cependant la sanction de l'article 2061 du Code civil qui prime en la matière. La Cour de cassation ne s'est pas encore prononcée pour déterminer si une clause compromissoire en droit de la consommation ne remplissant pas les conditions de l'article 2061 est manifestement nulle.

 

            Les craintes plus ou moins fondées à l'encontre de l'action de groupe.

 

Le débat sur l'introduction de la class action n'est pas nouveau et suscite la peur des professionnels qui craignent une déstabilisation des entreprises en raison du nombre important de leurs clients et de l'impact possible de l'action sur leurs finances et réputation, crainte d'autant plus fondée dans le contexte prégnant de crise économique et financière. Aux Etats Unis, des groupes de victimes peuvent en effet toucher des sommes extrêmement élevées. Les professionnels souhaitent éviter les dérives qui ont lieu Outre-Atlantique. La procédure de "discovery" (la phase où les parties doivent fournir des pièces pertinentes au dossier, constituant parfois des milliers de documents) est très coûteuse en temps et en argent. De plus, le principe de "l'opt out" (signifiant que la class action concernera toutes les personnes présentant certaines caractéristiques à l'exception de celles qui s'excluent de la class action par une manifestation de volonté) effraie car la décision ou l'accord faisant suite à la class action produira ses effets à l'égard de personnes qui ne sont pas intervenues ou sont restées inconnues. Cependant, les spécificités de la procédure française rendent la class action américaine inapplicable en France. Pour n'en citer que deux, "l'opt-out" pose un problème de constitutionalité au regard de la décision du Conseil constitutionnel (n° 89-257 DC du 25 juillet 1989), où conformément à l'adage "nul ne plaide par procureur", le Conseil a confirmé la nécessité d'une manifestation individuelle de volonté pour agir en justice. De plus, les pactes de quota litis (prévoyant des honoraires sur un pourcentage des sommes obtenues) - l'équivalent des "contigency fees" américaines - sont strictement interdits en France. Ainsi, la transposition en France  d'une class action à l'américaine est impossible et une adaptation est requise. En 2009, un groupe de travail a d'ailleurs été mis en place afin d'étudier l'opportunité d'une telle transposition et d'apporter une réponse à certaines insuffisances du droit français.

 

Les insuffisances actuelles du droit français

 

Selon le groupe de travail du Sénat, la France se manifeste par une absence de réelle procédure d'action collective, les formes d'actions dans l'intérêt collectif des consommateurs prévues aux articles L 421-1 et suivants du Code de la consommation attribuant les dommages et intérêts à l'association qui a introduit l'action. En définitive, ces actions permettent de faire cesser des pratiques illicites ou abusives mais ne permettent pas aux consommateurs de recevoir individuellement réparation de leurs préjudices. Ces articles prévoient également l'action en représentation conjointe qui permet, et là réside le mérite de cette action, à une association agréée de consommateurs d'agir en réparation pour le compte d'individus identifiés lui donnant mandat pour les représenter. La réparation est ainsi obtenue pour des préjudices individuels. Cette forme d'action a pourtant subi un échec en partie parce que la sollicitation de mandats par des publicités, tracts... est interdite, ce qui limite le nombre des personnes qui se joindront à l'action, faute d'être prévenus et parce que les personnes ayant subi un préjudice identique ne peuvent s’allier pour obtenir réparation. De plus, le mandat peut être révoqué en cas de contribution insuffisante à l'organisation de l'action, sans compter la lourdeur administrative du processus, les coûts élevés pour les associations... Compte tenu de ces carences et du manque de succès (moins de cinq actions engagées depuis 1992), ce type d'action devrait subir une réforme importante pour prendre en compte l'évolution du droit de la consommation.

 

            Les projets d'action collective

 

Outre la rédaction de rapports (rapports "Martineau", "Attali" et "Coulon") sur les recours collectifs rendus en 2005 et 2007 et parmi les propositions les plus récentes, on peut compter celle de M. Ayrault (Proposition n°1897 du 2 septembre 2009), qui s'apparente à celle de M. Luc Chatel déposée en avril 2006, avec un périmètre plus large que le droit de la consommation et un système d'"opt out", et la proposition déposée entre autres par Mme Bricq et M. Yung (Proposition n'°277 du 9 février 2010) prévoyant notamment un rôle privilégié des associations de consommateurs agréées, le principe de l' "opt-in" et l'ouverture possible d'une médiation. La proposition la plus récente a été déposée par M. Béteille (Proposition n°201 du 22 décembre 2010) et si aucun de ces textes n'a été adopté à ce jour, le débat évolue.  Une action collective adaptée au système français pourrait ainsi voir le jour dans quelques années, peut être sous l'égide de la Commission européenne qui dans son livre vert de novembre 2008 évoquait la possibilité de créer une action de groupe. L'Union Européenne est investie dans la protection des consommateurs, comme le montre la publication de la Directive du 25 octobre 2011 (n°2011/83 du Parlement européen et du Conseil) qui, entre autres, impose aux professionnels de fournir davantage d'informations à leurs clients comme le prix total du produit et les frais associés, et ce, avant que le contrat ne soit conclu. Cet apport fait écho à la décision AT&T puisqu'en France, grâce à la transposition de cette Directive, des "frais dissimulés" ne pourront être exigés par les professionnels. La Directive apporte aussi des améliorations en matière de droit de rétractation et de délais de livraison. L'Union Européenne, après avoir lancé entre février et avril 2011 une consultation publique, pourrait légiférer prochainement sur le recours collectif.

                       

Si la class arbitration est impossible en droit de la consommation, la class action n'étant pas encore établie en France, il est cependant envisageable de prévoir en dehors de cette matière une clause d'arbitrage où les signataires s'engageraient individuellement à se soumettre à un arbitrage commun (F-X Train, communication du 24/02/12). En mai 2010, le groupe de travail du Sénat s'est à nouveau prononcé en faveur de l'introduction de la class action, à laquelle seules les associations de défense de consommateurs pourraient recourir afin d'éviter un encombrement judiciaire trop important. Du côté des contrats de consommation, le législateur doit encore autoriser l'arbitrage et poser les bases de son fonctionnement. Outre Atlantique, les États-Unis attendent également que le Congrès légifère sur ce point pour mettre fin à une jurisprudence hétérogène.

 

 

Bibliographie

 

Ouvrages

• G.B. BORN, International Commercial Arbitration. Kluwer Law International 2009.
• PH. FOUCHARD, E. GAILLARD, B. GOLDMAN. Traité de l'arbitrage commercial international. Litec 1996.

 

Revues et articles

• F. BLECHSCHMIDT, "All alone in arbitration: AT&T Mobility v. Concepcion and the substantive impact of class action waivers", University of Pennsylvania Law Review January 2012 (16 U. Pa. L. Rev. 541).
• J. P. DUFFY, L. C. SKORNICKI, "United States Supreme Court rules that class arbitration waivers are enforceable", International Arbitration Newsletter September 7, 2011.
• J. M. GAITIS, "AT&T Mobility , LLC v. Concepcion and the Bright Side of the Force" - http://www.karlbayer.com/blog/?cat=6 , May 2, 2010.
• Sous la Direction de Daniel Mainguy, "L'introduction en droit français des class actions" - L'actualité du droit de la consommation 2005/5.
• J. STERNLIGHT, "AT&T v. Concepcion"- http://www.indisputably.org/?p=2321  April 27, 2011. 
• F-X. TRAIN, Gazette du Palais, 3 mai 2007 n°123, p17.
• G. L. WESTOVER, WILSON G. BARMEYER, BRENDAN BALLARD OF SUTHERLAND ASBILL. "Supreme Court's 2009-2010 term sets up showdown over class-action waivers in arbitration agreements" - Westlaw Journal Employment, October 19, 2010.

 

Jurisprudence

• American Express Co. v. Italian Colors Restaurant (130 S. Ct. 2401) (2010).
• AT&T Mobility LLC v. Vincent Concepcion (No. 09-893) 584 F. 3d 849.
• Discover Bank v. Superior Court, 30 Cal Rptr. 3d 76 (2005).
• Keating v. Superior Court 645 P. 2d 1192, 1215 (Cal. 1982).
• Rent-A-Center West v. Jackson, 130 S. Ct. 2772 (2010).
• Stolt-Nielsen S.A. v. AnimalFeeds International Corp. (130 S.Ct. 1758, 1773 (2010).

 

• Conseil constitutionnel n° 89-257 DC du 25 juillet 1989 concernant une loi habilitant les syndicats représentatifs de salariés à agir en justice sans avoir à justifier d'un mandat.

 

Réglementations

• Rule 23 of the Federal Rules of Civil Procedure.
• Article 2061 du code civil, modifié par la Loi n°2001-420 du 15 mai 2001 - art. 126 JORF 16 mai 2001.
• Article L132, Modifié par la Loi n°2010-737 du 1er juillet 2010 - art. 62.
• Loi n° 2001-420 du 15 mai 2001 relative aux nouvelles régulations économiques.
• Directive européenne du 5 avril 1993 (directive 93/13/CEE) du Conseil.

• Directive 2011/83/UE Du Parlement Européen et du Conseil du 25 octobre 2011 relative aux droits des consommateurs, modifiant la directive 93/13/CEE du Conseil et la directive 1999/44/CE du Parlement européen et du Conseil et abrogeant la directive 85/577/CEE du Conseil et la directive 97/7/CE du Parlement européen et du Conseil.

 

Autres

• R. CHEY, "L'arbitrage et le contrat de consommation: Le point sur l'état du droit". Mémoire Master 2 recherche droit européen et international des contrats Lyon 2.
• E. LACHAMBRE, "Arbitrage international et droit de la consommation". Mémoire  DESS de droit des affaires Paris 2.

• Livre vert du 27 novembre 2008 sur les recours collectifs pour les consommateurs (COM 2008 794 – Non publié au Journal officiel).

 

Rapports et propositions de loi

• Rapport de la commission présidée par M. François MARTINEAU, décembre 2005.
• Rapport de la commission pour la libération de la croissance française, sous la présidence de M. Jacques ATTALI, janvier 2008.
• Rapport du groupe de travail présidé par M. Jean-Marie COULON sur la dépénalisation de la vie des affaires, janvier 2008.
• Rapport d'information sur l'action de groupe par MM. L. BETEILLE et R.YUNG, du 26 mai 2010.

 

• Proposition de loi n° 322 (2005-2006) sur le recours collectif, présentée par Mme Nicole BRICQ, M. Richard YUNG et plusieurs de leurs collègues, déposée au Sénat le 25 avril 2006.
• Proposition de loi visant à instaurer les recours collectifs de consommateurs n° 3055, déposée le 26 avril 2006.
• Proposition de loi relative à l'introduction de l'action de groupe en France n° 3729, 15 février 2007
• Proposition de loi tendant à créer une action de groupe n° 3775, 13 mars 2007
• Proposition de loi tendant à créer une action de groupe n° 118, 2007-2008
• Proposition de loi relative à la suppression du crédit revolving, à l'encadrement des crédits à la consommation et à la protection des consommateurs par l'action de groupe n° 1897, 2 septembre 2009.
• Proposition de loi sur le recours collectif n°277 déposée le 9 février 2010.