Si l’expulsion des étrangers relève traditionnellement de la compétence des États, elle a progressivement fait son apparition dans le champ sémantique des droits de l’Homme, regroupant des significations différentes selon la portée internationale ou régionale des textes qui leur sont consacrés. De nouveaux instruments comme la Charte des droits fondamentaux de l’Union Européenne (CDFUE) sont de nature à faire évoluer les mentalités en matière de droit des étrangers. Article 19 CFDUE : « Protection en cas d'éloignement, d'expulsion et d'extradition

La matière de l’expulsion, comme toutes les autres méthodes d’éloignement du territoire, est par nature un domaine réservé de l’Etat. Elle lui permet en effet de réguler la population se trouvant sur le territoire national et touche ainsi à un pilier de l’existence et de la souveraineté des Etats : leur peuple. Plus précisément, l’expulsion « vise à sauvegarder l’ordre public en précipitant le départ d’une personne qui peut fort bien séjourner régulièrement dans le pays, mais dont l’attitude passée révèle une menace future pour la sécurité des biens et des personnes » (V. Tchen, Droit des étrangers, ellipses, 2006, p. 113 ).

Le droit international s’est cependant progressivement immiscé dans ce droit purement étatique par le biais des droits de l’Homme et de l’affirmation des droits individuels.

Que ce soit au niveau international ou régional, et en particulier au niveau européen, la catégorie des étrangers est aujourd’hui protégée, bien que faiblement, par différends traités et conventions sur les droits de l’Homme. À cette protection normative s’ajoute, au niveau européen notamment, une situation jurisprudentielle venant combler les lacunes des traités, en particulier celles de la Convention Européenne de sauvegarde des droits de l’Homme et de la Femme (CEDH).

En marge de ces traités, s’est développé dans l’Union européenne un système particulier de citoyenneté européenne. Ces règles, propres à l’Union européenne, entraînent une modification de la signification de certaines notions par rapport au droit international en général. Cela fait naître pour la communauté, les États-membres et les populations (européennes ou non), des règles particulières notamment en matière de droit des étrangers et d’expulsion. Parallèlement, l’apparition de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne (CDFUE) marque la naissance d’une nouvelle source de protection européenne des droits de l’Homme. Adoptée lors du Conseil européen de Nice le 7 décembre 2000, la CDFUE résulte de la volonté des États-membres de se doter d’un catalogue de droits fondamentaux. La portée de la CDFUE est jusqu’ici celle d’une simple déclaration, les Etats ne lui ayant pas accordé de valeur contraignante. Actuellement en cours de ratification en tant que déclaration annexe au traité de Lisbonne de 2007, la CDFUE va, dès l’entrée en vigueur du traité, acquérir force obligatoire pour les Etats signataires. Une telle portée permettra à l’Union européenne de consacrer un catalogue de droits fondamentaux propre au droit communautaire dont les principes et droits devront obligatoirement être respectés pas les États-membres. Parmi ces droits, la CDFUE consacre en particulier un article à la matière de l’expulsion (article 19).

Aujourd’hui, la matière du droit des étrangers et, en particulier, de l’expulsion est capitale. En effet, l’évolution des mentalités et le processus de mondialisation en cours entraînent le déplacement des peuples hors de leur pays et un effacement, parfois presque total, des frontières. Ainsi les mesures d’expulsions et le pouvoir discrétionnaire des Etats en la matière entrent de plus en plus en conflit avec l’évolution des mentalités et la protection internationale des droits de l’Homme. Il convient donc de se demander quel est, au niveau international, l’impact des droits de l’Homme sur le droit des étrangers et l’expulsion en particulier.

Parallèlement, le droit des étrangers et l’expulsion sont soumis à une évolution importante avec le développement de l’Union européenne et des règles communautaires. Ainsi, le développement du droit communautaire en matière de droits de l’Homme, avec notamment le système établi de la CEDH et celui naissant de la CDFUE dans le contexte particulier de l’Union européenne, soulève des interrogations quant à l’évolution du droit européen des droits de l’Homme.

I – La protection internationale des droits de l’Homme et l’expulsion

Le droit des étrangers régit le comportement d’un État par rapport aux étrangers se trouvant sur son territoire. Dans le cadre de l’expulsion, un État décide unilatéralement, au motif de la protection de l’ordre public national, d’éloigner un étranger de son territoire et de lui en interdire l’accès. Face à ce pouvoir des Etats, les étrangers ont besoin d’une protection de leurs droits. Le droit international des droits de l’Homme doit leur assurer cette protection.

Le droit international coutumier reconnaît aux Etats la compétence de régler le droit des étrangers et de l’expulsion (Combacau/ Sur, « Droit international public », Montchrestien, 7ème Ed., p. 373-375). Il garantit cependant aux étrangers un traitement international minimum, constitué de droits et libertés fondamentaux. Le droit coutumier garantit en particulier un standard minimum, aujourd’hui internationalement reconnu, de droits et de libertés fondamentaux En matière d’expulsion cela se traduit par le fait que le droit coutumier, s’il respecte et même affirme la compétence souveraine de l’Etat pour protéger son ordre public, oblige celui-ci à respecter les droits fondamentaux que sont les droits de l’Homme. Le contenu de ce standard reste cependant très vague. Il s’agit largement d’un principe théorique dont la mise en œuvre pratique est délicate.

La protection des étrangers est cependant plus accomplie dans les textes internationaux. Au niveau international c’est principalement par le Pacte International des Droits Civils et Politiques du 16 décembre 1966 (PIDCP) que la catégorie des étrangers trouve une protection. Ce traité ratifié par 161 pays reste cependant très imprécis en la matière. L’article 12 PIDCP garantit la liberté de circulation de l’Homme sur Terre. Ainsi le séjour d’un étranger sur le territoire d’un État est, en principe, un droit de l’étranger en tant que simple être humain. Cependant le PIDCP limite clairement cette liberté à la condition que l’ordre public national de l’Etat concerné ne soit pas mis en danger. (Art. 12 III). Le pouvoir de l’Etat n’est en l’occurrence pas limité mais au contraire réaffirmé par le pacte. Par l’article 13, les Etats parties au PIDCP reconnaissent une protection à la catégorie des étrangers contre l’expulsion. Cette protection ne touche cependant pas réellement aux pouvoirs des Etats s’attachant au contraire à l’aspect formel de l’expulsion. En effet, cet article rappelle que l’expulsion doit être prononcée sur une base légale et que l’étranger doit en être informé et disposer d’un recours à l’encontre de cette mesure. Cependant le texte prévoit aussi la possibilité pour l’Etat de décider unilatéralement et hors du cadre légal lorsque l’ordre public national est en jeu. La compétence de l’Etat de juger souverainement du danger que représente l’étranger par rapport à l’ordre public reste donc intacte. Les conséquences de cet article sur la liberté d’action des Etats restent donc minces. Si la catégorie des étrangers est protégée en principe par le PIDCP, la pratique des Etats n’en est que peu perturbée ou limitée.

Parallèlement au PIDCP, d’autres conventions internationales jouent un rôle majeur dans la protection des droits de l’Homme en matière d’expulsion. La convention relative au statut des réfugiés du 28 juillet 1951 par exemple, assure dans son article 32 alinéa 1 une protection formelle aux réfugiés contre l’expulsion. Les Etats parties à la convention ne peuvent procéder à l’expulsion d’un réfugié qu’au motif de la protection de l’ordre public. L’article 33 apporte des précisions en interdisant l’expulsion d’un réfugié dans un pays où ses libertés ou sa vie sont menacées. Cependant, une nouvelle fois la convention limite cette interdiction à la sécurité de l’ordre public national ; ici au motif de « raisons sérieuses » laissant croire que le réfugié est « un danger pour la sécurité du pays » ou parce qu’ayant été condamné pour des faits graves il « constitue une menace pour la communauté dudit pays ». La convention de l’ONU contre la torture et autres peines ou traitements cruels, inhumains ou dégradants du 10 décembre 1984 est également significative en ce qui concerne le statut des étrangers et les expulsions. Ratifiée par 145 Etats (octobre 2007), la convention interdit dans son article 3 l’expulsion de tout étranger risquant la torture ou des traitements inhumains dans le pays de renvoi. Cette interdiction est catégorique et aucune exception n’est permise. L’État doit rechercher si de tels risques existent, quelle est leur pertinence et il ne peut recourir à l’ordre public pour expulser l’étranger. Cette convention est la première des conventions « globales » qui ne mentionne pas d’exception à son interdiction d’expulsion.

La situation internationale par rapport à l’expulsion des étrangers est donc actuellement très imparfaite. L’équilibre instauré entre la protection des étrangers en tant qu’êtres humains par les droits de l’Homme et la souveraineté des Etats de disposer de leur peuple reste largement favorable aux Etats. Bien que les traités internationaux mentionnent l’expulsion, ils se limitent à des règles et principes généraux auxquels les Etats peuvent presque toujours déroger. Les traités mentionnent et reconnaissent ainsi le pouvoir discrétionnaire des Etats à définir la mise en danger de l’ordre public national. Seule la convention contre la torture, plus récente, définit une interdiction claire sans donner aux Etats la possibilité de la contourner.

II – La protection européenne des droits de l’Homme et l’expulsion

Au niveau régional la protection des droits de l’Homme a également une importance capitale. La situation européenne est particulièrement riche en la matière. La Convention européenne des droits de l’Homme adoptée par le Conseil de l’Europe le 4 novembre 1950 est la première source de protection des droits de l’Homme au niveau européen. Dans le cadre du droit des étrangers, le Conseil de l’Europe n’a cependant prévu aucune protection (Néraudau-d’Unienville, « Ordre public et droit des étrangers en Europe », Bruylant 2006, p. 109). Certains Etats avaient même interprété la CEDH comme n’étant applicable qu’aux citoyens des Etats parties justifiant ainsi l’absence de la notion d’étranger de la Convention (Julien-Laferriere, « Les droits de l’étranger », dans « Cinquantième anniversaire de la Convention européenne des droits de l’Homme », Bruylant, 2002, p. 207). La commission européenne des droits de l’Homme a cependant précisé dans une décision du 11 janvier 1961 (req. n°788/60, Annuaire, vol.4, p. 139-141) que, selon l’Article 1er de la CEDH, les étrangers se trouvant sur le territoire d’un Etat-membre sont soumis au même titre que les citoyens des États-membres à la convention. Cependant, la CEDH ne fait aucune mention du droit des étrangers ni de l’expulsion. Cette faiblesse a été comblée, en ce qui concerne l’expulsion, par les protocoles additionnels n°4 du 16 septembre 1963 et n°7 du 22 novembre 1944. L’article 4 du protocole n°4 interdit l’expulsion collective d’étrangers. Cette interdiction oblige les Etats à étudier la situation de chaque étranger au cas par cas et permet d’éviter les expulsions de groupes ethniques ou religieux. La notion d’expulsion collective a notamment fait l’objet d’une définition par la Cour Européenne des Droits de l’Homme (CourEDH) dans son seul arrêt en la matière, Conka c/ Belgique du 5 février 2002 (RTDH 2003, p.117, §59) : « toute mesure contraignant des étrangers, en tant que groupe, à quitter un pays, sauf dans les cas où une telle mesure est prise à l’issue et sur la base d’un examen raisonnable et objectif de la situation particulière de chacun des étrangers ». L’article 1 du protocole n° 7 apporte une protection formelle des étrangers face à l’expulsion et rejoint la protection apportée au niveau international par l’article 13 du PIDCP. Une fois encore les droits garantis aux étrangers sont soumis à l’ordre public national.

Si dans les textes européens les lacunes sont encore grandes, la CourEDH les a en partie comblées par sa jurisprudence. Elle a, en effet, octroyé une protection « par ricochet » aux étrangers (Sudre, « Droit européen et international des droits de l’Homme », puf, p.551). L’arrêt Soering c/ Royaume-Uni du 7 juillet 1989 (GACEDH, n°15) est notamment décisif. La CourEDH déclare que les Etats peuvent exercer leur pouvoir discrétionnaire d’appréciation tant que les droits des personnes étrangères garantis par la CEDH ne sont pas violés. Ici peut importe que la catégorie des étrangers soient l’objet des mesures étatiques ; tout être humain a droit au respect des principes de la CEDH. La CourEDH protège ainsi les étrangers des mesures d’éloignement par le biais de droits liés à la personne et pas à la mesure. Vont en particulier être protégés l’interdiction de la torture (article 3 CEDH) et le droit à la vie privée et familiale (article 8 CEDH). Dans l’arrêt Cruz-Varas c/ Suède du 20 mars 1991 (RUDH 1991, 205), la CourEDH se base sur l’article 3 de la CEDH pour interdire l’expulsion d’un étranger qui risque la torture dans le pays de renvoi. La CourEDH a également affirmé à de nombreuses reprises le droit à la vie privée et familiale pour les étrangers (par exemple Berrehab c/ Pays-Bas, 21 juin 1988, Annuaire, 138). Ainsi une expulsion constitue une violation de l’article 8 CEDH si elle a pour conséquence de priver l’étranger de sa vie privée et familiale. Le § 2 de cet article limite cependant cette interdiction au respect de l’ordre public. La CEDH, bien qu’à l’origine peu utile dans ce domaine, a développé grâce notamment aux protocoles additionnels et à la jurisprudence de la CourEDH une protection des étrangers contre l’expulsion plutôt efficace. La CourEDH y joue un rôle primordial et cherche un équilibre plus ajusté entre le pouvoir des Etats et les droits des étrangers.

Parallèlement à la CEDH a été proclamée la CDFUE. Suite à l’échec de la ratification du traité de Rome de 2004 par tous les États-membres de l’UE, c’est avec la ratification du traité de Lisbonne de 2007 que cette déclaration changera de statut juridique et aura force contraignante pour les États-membres, exceptés pour le Royaume-Uni et la Pologne qui bénéficient d’une dérogation. Cette charte est unique sur le plan international en ce qu’elle rassemble pour la première fois l’ensemble des droits civiques, politiques, économiques et sociaux au sein d’un même texte. Toutefois elle s’inspire fortement dans son contenu de textes comme la CEDH. L’article 19 de la CDFUE reprend les protections assurées par les protocoles de la CEDH et la jurisprudence de la CourEDH en deux alinéas. Il interdit les expulsions collectives ainsi que les expulsions individuelles lorsqu’il existe un risque de torture, de peine de mort ou de tout autre traitement inhumain ou dégradant. Cette protection s’adresse en particulier aux citoyens des Etats tiers à l’UE. En effet, la définition d’« étranger » dans les textes communautaires diverge de celle couramment employée par les Etats et le droit international. Suite au Traité de Maastricht de 1991, la notion de citoyens de l’Union s’est progressivement développée et les citoyens des États-membres sont devenus citoyens de l’UE. La définition d’étranger se trouve ainsi modifiée et les destinataires de mesures relatives aux étrangers de l’Union sont les citoyens des Etats tiers. L’article 19 de la CDFUE est donc destiné aux Etats tiers de l’UE, les citoyens européens étant protégés contre toute mesure d’expulsion à leur encontre. La CDFUE ne prévoit pas dans cet article concis la possibilité de l’Etat de recourir à l’ordre public pour contourner ces interdictions. On peut ainsi constater un durcissement dans la rédaction comparable à celle de la convention contre la torture en droit international et en harmonie avec la jurisprudence de la CourEDH qui agit pour un rééquilibrage en faveur des étrangers. Par ailleurs, la Charte regroupe toute la législation internationale et régionale ainsi que la jurisprudence pour faire œuvre de codification. C’est en effet le seul texte énonçant clairement et précisément la protection qu’il apporte aux étrangers. Cependant elle permet uniquement de présenter la position actuelle des droits de l’Homme face à l’expulsion et n’est malheureusement pas innovante. Son intérêt dans ce cadre est donc très limité d’autant que tous les États-membres de l’UE sont parties à la CEDH. Jusqu’à la ratification de tous les États-membres du traité de Lisbonne, la CDFUE est une déclaration sans valeur juridique contraignante. En acquerrant force obligatoire, elle deviendra la principale source de la Cour de Justice des Communautés Européennes en matière de droit de l’Homme en général qui depuis son adoption en 2000 y a déjà fait référence à plusieurs reprises. La CourEDH s’y est d’ailleurs elle-même référée plusieurs fois (ex :C.Goodwin, 11 juillet 2002, GACEDH, n°42). Cependant l’existence de deux juridictions au niveau régional pourrait entraîner un risque de conflit entre elles. En effet, bien que la CDFUE ait puisé son inspiration dans la CEDH, les deux textes divergent par leurs formulations et la crainte d’une interprétation différente par les deux organes juridiques semble fondée. Pour palier à ce risque, la Charte prévoit notamment une clause de renvoi à l’article II-52, alinéa 3 par laquelle elle déclare que les droits garantis par la CDFUE, lorsqu’ils sont aussi assurés par la CEDH, ont la même signification. Dans un tel cas la CEDH sera applicable, sauf lorsque la CDFUE garantit un droit plus étendu. De plus, la CDFUE prévoit une seconde protection dans l’article II-53 par laquelle elle s’interdit un niveau de protection inférieur aux autres instruments nationaux ou internationaux dont la CEDH. Ces moyens permettent aux organes juridictionnels d’éviter nombre de conflits. Cependant la solution adéquate serait une adhésion de l’UE à la CEDH, permettant ainsi un contrôle de la CourEDH sur la compatibilité du droit communautaire avec la convention, contrôle actuellement uniquement possible par le biais des droits nationaux des États-membres. La protection des droits de l’Homme en matière d’expulsion est donc semblable au niveau international et régional. Cependant certaines évolutions sont notables notamment en ce qui concerne la limitation du pouvoir des Etats. L’article 19 CDFUE s’il codifie plus strictement l’expulsion et résume les avancées jurisprudentielles en la matière, ne marque pas une avancée notable sur le fond.

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