La «class action» permet à individu de représenter une classe de justiciables dont l’identité reste généralement inconnue jusqu'à ce qu’un jugement soit rendu. Cette action collective est destinée à des groupes d’individus en position de faiblesse et, en premier lieu par des groupes de consommateurs. Une fois la classe certifiée, ces membres bénéficient de la possibilité de s’unir pour être plus fort, d’accéder plus facilement au juge et d’obtenir une meilleure réparation des préjudices collectifs, une fois pour toutes et pour tous. Aux Etats-Unis, cette «class action» est prévue par l’article 23 des Federal Rules of Civil Procedure.

La «class action» permet à individu de représenter une classe de justiciables dont l’identité reste généralement inconnue jusqu'à ce qu’un jugement soit rendu. Cette action collective est destinée à des groupes d’individus en position de faiblesse et, en premier lieu par des groupes de consommateurs. Une fois la classe certifiée, ces membres bénéficient de la possibilité de s’unir pour être plus fort, d’accéder plus facilement au juge et d’obtenir une meilleure réparation des préjudices collectifs, une fois pour toutes et pour tous. Aux Etats-Unis, cette «class action» est prévue par l’article 23 des Federal Rules of Civil Procedure.

Alors qu’un projet d’introduction de la «class action» dans le système juridique français et sa compatibilité en droit français sont débattus, les juridictions américaines ont du répondre à la question de l’arbitrage des «class actions». Bien que l’arrêt Bazzle n’envisage que partiellement la question, les faits de l’arrêt illustrent un potentiel conflit.

La société Green Tree Financial était confrontée à une contestation de la part des consorts Bazzle et Lackey, qui avaient contracté auprès de Green Tree des prêts pour financer l’achat de leurs maisons. Le contrat stipulait notamment que tout litige naissant de ce contrat ou y étant lié serait soumis à un arbitre choisi par Green Tree et approuvé par le consommateur, que la convention serait régie par l’article 1 du Federal Arbitration Act (FAA) et que l’arbitre bénéficierait des pouvoirs les plus étendus. En Caroline du Sud, la cour certifia la classe représentée par les Bazzle et renvoya les parties devant l’arbitre pour que le litige soit résolu en vertu de la clause compromissoire. Un arbitre choisi par Green Tree et approuvé par les Bazzle rendit une sentence condamnant Green Tree. Les Lackey obtinrent du même arbitre une sentence similaire. Le juge saisi pour donner force exécutoire à la sentence prononça l’exequatur. Green Tree fit appel, invoquant que les «class actions» des Bazzle et des Lackey n’auraient pas du être arbitrées. La Cour Suprême de l’Etat rejoint les deux recours et estima que la clause compromissoire étant silencieuse sur le sort des «class actions», elle les autorisait donc implicitement. La sentence arbitrale devait donc être validée.

Les juges français se verront-ils présenter ce conflit entre un arbitrage consenti, confidentiel, rapide et une volonté de protéger des consommateurs situés dans une relation inégale? Nous limiterons notre analyse aux droits de l’arbitrage interne français et américain, les faits de l’arrêt Bazzle ne relevant pas de l’arbitrage international et l’intérêt de notre analyse résidant dans la comparaison à la lumière du débat sur les «class actions».

L’arbitralité du contrat de consommation en droit américain

Le FAA encourage l’application par les juges et les arbitres des accords écrits prévoyant l’arbitrage des litiges futurs entre les parties à un contrat, dès lors que ces contrats touchent au commerce interétatique ou aux transactions maritimes. Le FAA favorise l’arbitrage et pousse les juges à appliquer la clause compromissoire avec rigueur: l’accord écrit d’arbitrer est réputé valable, irrévocable et applicable, sauf si la loi ou l’équité commandent de révoquer le contrat. Dans le doute, la question de l’arbitralité du litige doit être résolue en faveur de l’arbitrage.

En vertu des dispositions du FAA, le droit américain admet la clause d’arbitrage dans presque tous les contrats, notamment dans les contrats de consommation. Cependant, le contrat de consommation instaure une relation inégale entre le professionnel et le consommateur: le contrat est rédigé par le professionnel et le consommateur ne peut en négocier la teneur s’il souhaite bénéficier des services proposés par le professionnel. Le professionnel peut profiter du déséquilibre contractuel pour imposer l’arbitrage. Supposer que l’arbitre tranchera systématiquement en faveur du professionnel et qu’il est incapable de protéger les intérêts des consommateurs est faux, mais les professionnels recourent à l’arbitrage pour sa confidentialité et sa rapidité tandis que les consommateurs ne comprennent pas nécessairement les spécificités de cette institution. Pour ces raisons, les juristes américains regardent l’institution de l’arbitrage avec un œil particulièrement méfiant lorsque la clause compromissoire est placée dans un contrat de consommation et sont tentés de protéger un consommateur faible face à un professionnel puissant.

De sorte que le principe de validité de la clause compromissoire dans un contrat de consommation est en pratique assorti de deux sortes de contrôles: d’une part, si l’une des parties (le consommateur) conteste la validité même du contrat d’arbitrage, l’arbitre doit sursoir à statuer jusqu'à ce qu’un juge se soit prononcé sur la validité de la clause compromissoire; d’autre part, l’arbitre est tenu d’exercer un contrôle sur le caractère abusif de la clause compromissoire lors de son contrôle de l’arbitralité du litige.

L’interdiction du recours à une «class action» et la qualification de clause abusive de la clause compromissorie ?

Il faut distinguer deux hypothèses: celle ou la clause compromissoire exclue expressément tout recours aux «class actions» et celle ou elle reste silencieuse sur ce point.

L’hypothèse de l’arrêt Bazzle était intéressante, en ce qu’elle aurait permis à la Cour Suprême des Etats-Unis d'aborder la question des clauses d’arbitrage ne stipulant rien à propos des «class actions». Dans son opinion dissidente, le Chief Justice Rehnquist fait valoir que le silence de la clause équivaut à une interdiction du recours aux «class actions». Selon lui, la «class action» est inarbitrable par nature. En l’espèce, la clause litigieuse prévoyait que l’arbitre pouvait être choisi par la société Green Tree, sur accord du consommateur. Par stricte application des termes de la clause compromissoire, le juge Rehnquist en conclut qu’une «class action» ne pouvait être présentée devant l’arbitre à moins que le même arbitre ait été choisi et approuvé par tous les consommateurs faisant partie de la classe. La majorité de la cour n’a pas suivi ce raisonnement et à laissé la porte ouverte aux multiples interprétations possibles. Le juge Breyer, ayant rédigé la décision pour la pluralité (opinion concurrente des juges Scalia, Souter et Ginsburg, rejoints en partie par le juge Stevens), retient en effet que le contrat, s’il stipulait que le choix de l’arbitre doit être approuvé par le consommateur, n’énonçait nullement qu’il faille à Green Tree obtenir l’aval de chaque membre potentiel de la classe. En somme, seul l’aval des représentants de la classe est nécessaire pour que les clauses du contrat soient respectées. Par ailleurs, le juge Breyer retient que, puisque la validité même de la clause d’arbitrage n’était pas en cause, c’était à l’arbitre de trancher la question, en vertu du principe «compétence-compétence». En renvoyant à l’arbitre le soin de déclarer la clause d’arbitrage silencieuse sur les «class actions» avant de décider l’impact qu’aurait ce silence sur la demande présentée par une classe de consommateurs, la Cour Suprême n’a pas saisi cette belle occasion d’unifier la jurisprudence américaine.

Par crainte de tomber sur un arbitre qui verrait dans le silence de la clause compromissoire une acceptation du recours aux «class actions», les sociétés insèrent désormais dans leurs contrats des clauses qui, en plus de prévoir l’arbitrage de tout litige à naitre, stipulent également que toute «class action» est expressément exclue. Lorsque la clause compromissoire n’est pas contestée, seul l’arbitre est habilité à admettre ou à ne pas admettre la demande présentée par une classe. Evidemment, l’arbitre doit fonder sa décision et, en présence d’une clause excluant le recours aux «class actions», il doit interpréter le droit des contrats applicable aux conventions d’arbitrage. C’est son interprétation du concept de clause abusive qui sera au centre de toutes les attentions.

Il semble que les juridictions américaines donnent toute leur force aux clauses de renonciation aux «class actions». En effet, si celles-ci peuvent être qualifiées d'abisives, donc rayées de la clause compromissoire, la démonstration d’un degré certain d’abus est parfois exigée. L’arbitre pourra exiger que soit démontré le caractère substantiel de l'abus (AutoNation USA Corp. v. Leroy, 105 S.W. 3d 190; Tex. App. Houston 14th Dist. 2003) mais il pourra également exiger que la clause soit abusive tant sur le fond que sur la forme. L’abus sur le fond se vérifie notamment au regard de l’objet et l’effet des clauses, le caractère raisonnable des termes commerciaux et la répartition des responsabilités entre les parties. L’abus sur la forme, lui, s’analyse au regard de la capacité des parties à négocier, la présence d’options, la rédaction compréhensible des termes contractuels et leur caractère oppressif. Le tribunal arbitral est libre de mettre de côté la clause compromissoire qui n’est abusive que sur la forme (Jenkins v. First American Cash Advance of Georgia, LLC, 400 F.3d 868; 11th Circ. 2005).

Dans le cadre de ce contrôle, l’argumentation du consommateur est considérablement renforcée s’il parvient à démontrer qu’une «class action» est nécessaire pour présenter une demande dont l’enjeu financier est minime, informer d’autres consommateurs victimes de l’illégalité des pratiques pour qu’ils puissent faire valoir leurs droits, ou pour une application satisfaisante de la loi. La preuve de l’inefficacité de l’action d’organismes administratifs par rapport à celle d’une «class action» est aussi utile. S’agissant de la capacité à agir des consommateurs isolés, la cour peut exiger la preuve de l’impossibilité de se faire représenter par un avocat à un coût raisonnable au regard de l’indemnisation espérée. Dans la mesure où le consommateur invoque son incapacité à agir en justice, sa position de faiblesse sera au cœur de l’analyse des arbitres. Le critère substantiel de l’abus sera rempli lorsque le contrat a été conclu parce que le consommateur n’avait pas d’autre choix (Copeland v. Katz, 2005 WL 3163296; E.D. Mich. 2005). Il sera aussi rempli lorsque les obligations contractuelles du professionnel ne sont pas proportionnelles à celles du consommateur (Acorn v. Household Intern., Inc., 211 F. Supp 2d 1160 ; N.D. Cal. 2002). Certes, les obligations des parties n’ont pas besoin d’être strictement égales, mais lorsque le consommateur se voit imposer toutes les obligations, dotant ainsi le professionnel d’une quasi-immunité, «la promesse de contracter est illusoire et le consommateur ne peut y avoir consenti» (Desfontes v. Dell Computers Corp., 52 U.C.C. Rep. Serv. 2d 79; R.I. Super. Ct. 2004). A noter un arrêt récent de la cour d’appel du 9ème circuit fédéral contre le groupe T-Mobile: la clause «était substantiellement abusive et ne pouvait être appliquée», puisqu’elle visait à «exempter le rédacteur de toute responsabilité pour un champ infini de fautes, notamment intentionnelles» (Lowden v. T-Mobile USA, Inc., 512 F.3d 1213).

Frilosité de la part du législateur français sur l’arbitralité du contrat de consommation

Selon le nouvel article 2061 du Code civil, issu de la loi Nouvelles Régulations Economiques du 15 mai 2001, «sous réserve des dispositions législatives particulières, la clause compromissoire est valable dans les contrats conclus à raison d’une activité professionnelle».

L’article L. 132-1 du Code de la consommation inclut la clause compromissoire parmi des clauses potentiellement abusives. Si l’article L. 132-1 est une «disposition législative particulière», le droit français, comme son homologue américain, admettrait l’arbitrage des contrats de consommation et l’arbitre devrait alors juger du caractère abusif – ou non – de la clause. Le Sénat avait adopté un amendement excluant expressément le contrat de consommation du domaine de l’arbitrage. Même si le texte a ensuite été changé pour ne pas inclure ces prohibitions, c’est au regard de cet amendement que l’article L. 132-1 ne peut être retenu comme une «disposition législative particulière» et ne peut permettre d’élargir le champ des litiges arbitrables aux contrats de consommation. L’exception de la «disposition législative particulière» ayant été exclue, il faut voir si le contrat de consommation est «conclu à raison d’une activité professionnelle». Sous l’ancien régime, la clause compromissoire n’était valable que lorsqu’elle était stipulée entre professionnels. On distinguait alors entre le professionnel (celui qui agit pour les besoins de sa profession) et le consommateur (celui qui n’agit pas pour les besoins de sa profession). La loi NRE pose le principe de validité de la clause compromissoire dans les contrats civils mais ne reproduit pas l’ancienne terminologie.

Aucune définition n’a été donnée à la notion d’«activité professionnelle» et les travaux parlementaires ne l’explicitent pas. Dans l’attente d’une jurisprudence définissant clairement l’ «activité professionnelle», nous ne pouvons affirmer avec certitude que le litige portant sur un contrat de consommation ne sera pas arbitrable, malgré la clause compromissoire.

Pour l’heure, la jurisprudence n’a admis la clause d’arbitrage dans un contrat civil que lorsqu’elle était consentie par deux contractants agissant «à raison d’une activité professionnelle», c’est-à-dire entre deux professionnels. La clause compromissoire stipulée dans un contrat de collaboration est appliquée dans des litiges opposant des avocats à leurs anciens cabinets (Cass. Civ. 1ère, 7 juin 2006, 04-20.350; Cass. Civ. 1ère, 22 novembre 2005, 04-12.655). Ainsi, le critère de l’activité serait une condition bilatérale. On peut douter de la capacité d’un consommateur à agir «à raison d’une activité professionnelle», puisque le consommateur agit par définition pour ses besoins personnels. L’appréciation ne se fait pas en considération de la personne mais de son activité; néanmoins, la considération de la personne donne des indications.

A priori, une «class action» ne serait pas arbitrable en France

Puisque, pour l’instant, les consommateurs français n’ont pas accès au mécanisme de la «class action», seul le législateur pourrait l’introduire. Les débats conduiraient les députés et sénateurs à considérer les intérêts et inconvénients d’une «class action» au regard, entre autres, de l’évolution juridique dans le système américain. A la lumière de cette comparaison, le législateur français devra prendre en compte le problème que soulevait l’arrêt Bazzle. Les députés et sénateurs, s’ils tiennent à autoriser le recours aux «class actions», devront trancher pour ou contre l’arbitralité des «class actions». Or, c’est précisément cette intervention qui manque en droit américain, ou le Congrès a pour l’instant refusé de s’intéresser à la question de l’arbitralité des «class actions» et a laissé les différentes juridictions adopter des solutions divergentes. En France, le débat sur l’arbitralité des «class actions» aurait lieu au Parlement – pas au Palais de Justice. Les juges seraient alors tenus d’appliquer la solution choisie et la jurisprudence serait harmonieuse.

Au vu de la législation actuelle, il paraitrait logique d’adopter une solution uniforme: si l’arbitre ne peut statuer sur le litige soumis par un consommateur isolé – qui, comme vu précédemment, ne peut invoquer une «disposition législative particulière» et n’a pas la capacité à conclure une convention d’arbitrage «à raison d’une activité professionnelle» - il ne peut pas non plus statuer sur le litige soumis par un groupe de consommateurs.

Mais la jurisprudence pourrait changer et la loi être modifiée afin que les solutions retenues en arbitrage interne et en arbitrage international soit identiques. Ces évolutions pourraient conduire à accepter la clause compromissoire dans le contrat de consommation et pousser le législateur à autoriser l’arbitrage des «class actions».

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- www.legifrance.gouv.fr