Résumé : une société est dite démocratique lorsque ses pouvoirs sont indépendants et que les media disposent de suffisamment de liberté pour contribuer au débat public. Un système d’information transparent doit pouvoir satisfaire la soif d’information des individus. Cependant, l’information n’est pas toujours totalement libre, notamment lorsque l’intérêt public exige des restrictions. Ainsi, les Gouvernements peuvent restreindre la Liberté de Publication au nom de la Sécurité Nationale.

La diffusion d’informations confidentielles par le site controversé WikiLeaks  sur les pratiques de divers Gouvernements a été fortement critiquée ces derniers temps. De nombreux documents publiés sur ce site relèveraient du secret défense. Ainsi, près de cent mille documents relatifs à l’intervention des Etats-Unis en Afghanistan ont été mis en ligne et sont consultables par le monde entier. Craignant une réelle menace pour leur sécurité nationale, la réponse des Etats concernés par ces révélations (Etats-Unis, Grande-Bretagne, France, etc.) est unanime : ils cherchent à fermer WikiLeaks, restreindre les publications, empêcher son financement.

Lorsque l’on considère que WikiLeaks a contribué à l’opposition des peuples d’Afrique du Nord contre leurs dictatures, l’on peut se demander si la publication de tels renseignements est si négative que cela. Bien que l’on puisse concevoir que la publication peut représenter  un danger pour la sécurité nationale, elle permet aux peuples de mieux comprendre la situation politique actuelle. Les peuples souhaitent de plus en plus un système d’information transparent. Entrent alors en conflit les droits individuels et la protection de l’intérêt général. La volonté des Gouvernements d’intervenir et d’empêcher la publication de renseignements classés, mais aussi l’impact du phénomène WikiLeaks sur la société ont inévitablement conduit certains commentateurs à parler d’un « Pentagon Papers, épisode 2 ».

Dans l’arrêt dit des « Pentagon Papers », le Gouvernement Américain cherchait à obtenir une restriction préalable de la publication d’une étude classée relative à son implication militaire au Viêt-Nam, au nom de la sécurité nationale. Le New York Times et le Washington Post avaient révélé des informations confidentielles sur des écoutes privées réalisées par le Gouvernement, publié des extraits de rapports militaires sur les bombardements du Cambodge et du Laos et des documents contredisant la politique officielle de Washington. Etant donnée la tension évidente entre la sécurité nationale et la Liberté de la Presse, la question était celle des limites de la protection garantie par le Premier Amendement (« Congress shall make no law … abridging the freedom of speech [Free Speech Clause], or of the press [Press Clause] »). La District Court des Etats-Unis a ordonné une injonction temporaire de ne pas publier les documents. Le New York Times a fait appel de cette décision devant la Cour Suprême des Etats-Unis, qui a rendu sa décision le 30 Juin 1971. Selon le journal, une telle injonction avait pour effet de violer leur Liberté d’Expression, garantie par le Premier Amendement.

En l’espèce, la Cour s’est prononcée sur la question de savoir si le Premier Amendement offrait une liberté absolue aux media, ou si une menace pesant sur la sécurité nationale pouvait effectivement justifier une restriction préalable. Des questions plus générales se posent alors : un Gouvernement peut-il contraindre la presse à ne pas publier des informations classées confidentielles/sensibles parce qu’elles peuvent embarrasser le pouvoir en place ? Le classement d’informations réduit-t-elle à néant la liberté d’expression ?

Le classement d’informations est un sujet d’actualité, tant sur le plan interne que sur le plan international. De nouveaux types de media émergent via Internet (WikiLeaks). La diffusion de documents classés secrets est nettement facilitée par la rapidité des nouvelles technologies et l’étendue du Cyberespace. Désormais, toutes les personnes (bien ou mal intentionnées) qui le désirent peuvent accéder à des milliers de documents sensibles. Par conséquent, de nombreux Gouvernements cherchent à limiter voire censurer ces diffusions.

Ces questions sont intéressantes puisque les Etats-Unis sont généralement vus comme une terre de liberté (l’Amendement consacrant la liberté d’expression et la liberté de la presse n’est-il pas le Premier ?). Les Etats-Unis sont une véritable exception : la presse se voit reconnaître bien plus de liberté qu’en France.

Arguments des parties : Liberté d’Expression c. Sécurité Nationale

Dans l’arrêt des « Pentagon Papers », les deux parties ont chacune avancé des arguments de taille. Le New York Times a fait valoir le droit de la presse d’informer, en vertu du Premier Amendement. Selon lui, la presse doit être libre pour se positionner comme Quatrième Branche et exercer un contrôle sur l’Exécutif. Si le Gouvernement ne peut établir la preuve d’une menace à l’égard de la sécurité nationale, le droit à l’information doit venir limiter les pouvoirs de l’Exécutif. Quant à lui, le Gouvernement a estimé que la liberté de la presse n’est pas une liberté absolue lorsque la sécurité du pays est menacée. Il s’est prononcé en faveur d’un test mettant en balance la liberté d’expression et le devoir de l’Exécutif de protéger la sécurité nationale. Cet argument a été entendu par le Juge Blackmun qui n’a pas hésité à exprimer sa crainte que la publication de documents sensibles puisse avoir pour effet de retarder la libération de prisonniers américains et de voir s’enliser le conflit. Le Gouvernement a également indiqué que, via les precedents, une décision consacrant une liberté absolue de la presse aurait un effet néfaste pour la sécurité du pays si des situations semblables devaient se présenter à l’avenir.

Le Premier Amendement est un texte phare, refuge des droits de la presse. Ses termes relativement vagues sont sa force : depuis sa rédaction en 1791, il est resté inchangé. Inspiré par Les Commentaries on the Laws of England (Blackstone), il suggère une grande méfiance à l’égard de la censure. En France, l’article 11 de la Déclaration des Droits de l’Homme est également un texte historique, fruit de la Révolution. « La communication des pensées et des opinions est un droits les plus précieux de l’Homme : tout Citoyen peut donc parler, écrire, imprimer librement sauf à répondre de l’abus de cette liberté dans les cas déterminés par la loi ». Cependant, contrairement au Premier Amendement, l’article 11 D.D.H.C n’a jamais effectivement garanti la liberté de la presse : il aura fallu attendre la loi du 29 Juillet 1881 pour qu’elle soit assurée. Le fait que la Liberté de la Presse ne soit pas expressément protégée par une disposition de la Constitution Française mais par une loi venant compléter un article de la D.D.H.C (intégrée au Bloc de Constitutionnalité) suggère que la presse ne dispose pas exactement des mêmes libertés dans la société française.

Forte présomption d’inconstitutionnalité des prior restraints

La décision finale de la Cour Suprême, votée à la majorité des deux tiers (6-3) est claire : la liberté de la presse doit prévaloir dans des cas où le Gouvernement cherche à obtenir des restrictions préalables, lorsqu’il ne peut établir une menace sur la sécurité nationale. Cette solution n’est pas incompatible avec l’arrêt Near v. Minnesota, rendu quarante ans plus tôt. La Cour avait alors jugé que les restrictions préalables étaient des anathèmes au Premier Amendement. Néanmoins, des exceptions pouvaient être admises en cas de menace extrême sur la sécurité nationale (« no one would question but that a Government might prevent actual obstruction to its recruiting service or the publication of the sailing dates of transport or the number and location of troops »).

L’affaire des « Pentagon Papers » est, aujourd’hui encore, considérée comme l’une des décisions les plus importantes pour la presse. Quand bien même les restrictions préalables ne sont pas en elles-mêmes inconstitutionnelles, la Cour a estimé que toute demande de restriction préalable était teintée d’inconstitutionnalité (« any system of prior restraints of expression comes to this Court bearing a heavy presumption against its constitutional validity »). Cette présomption n’est pas irréfragable : il existe des cas exceptionnels dans lesquels l’Exécutif peut directement contrôler les publications (état de guerre, incitation à des actes de violence, renversement du Gouvernement). Ces hypothèses ne doivent pas limiter la liberté d’expression plus qu’il n’est de raison. Les conditions d’obtention d’une restriction préalable constituent des barrières quasi infranchissables. Il appartient au Gouvernement d’établir qu’une restriction est nécessaire (« the Government ‘thus carries a heavy burden of showing justification for the imposition of such a restraint’ »).  Les restrictions préalables sont soumises à des conditions strictes : l’information divulguée doit être susceptible de causer un dommage direct, immédiat et irréparable à la Nation. En l’espèce, alors même que la publication concernait des documents de guerre et que le Gouvernement arguait que leur demande relevait des exceptions prévues par Near v Minnesota, la Cour a jugé que l’Exécutif n’avait pas prouvé l’existence d’un danger imminent (« the Government had not met that burden »).

La situation en France est textuellement similaire à celle des Etats-Unis, dans le sens où la Loi vient apporter des limitations au droit de publication. Les droits de la presse ne sont pas absolus. Est interdite la publication de propos diffamatoires, de propos incitant à la violence, etc., et ce au nom de l’ordre public. Il existe également des restrictions beaucoup plus exceptionnelles, comme dans l’affaire des « Pentagon Papers ».  Ces cas relèvent de l’état de siège ou de l’état d’urgence. Ainsi, la censure a été rétablie lors des Deux Conflits Mondiaux (lois du 24 Août 1939, décrets du 29 Août 1939 et du 12 Septembre 1939). L’article 16 de la Constitution de 1958 accorde un grand pouvoir au Président de la République, qui peut exiger une restriction préalable « lorsque les institutions de la République, l’indépendance de la Nation, l’intégrité de son territoire ou l’exécution de ses engagements internationaux sont menacées d’une manière grave et immédiate  et que le fonctionnement régulier des pouvoirs publics constitutionnels est interrompu ». A l’image du test créé par la Cour Suprême en 1971, l’article 16 a vocation à empêcher au maximum le recours aux mesures de restriction. Jusqu’à présent, il n’en a été fait usage que lors du contexte de la Guerre d’Algérie et ne visait pas la presse de manière générale mais les publications soutenant les entreprises de subversion.

Contrairement aux Juges Américains, les Juges Français semblent moins favorables à la Liberté de la Presse. Le contentieux n’est pas abondant étant donné que les incriminations sont lourdes et dissuasives. Nos Juges n’examinent ni la nature des informations, ni les modalités ou mécanismes de classement. Le facteur décisif est la décision de classement. Une information non protégée peut être divulguée sans que la source ne soit sanctionnée.

La place des media dans la société

A la suite d’un examen détaillé des faits de l’espèce, la Cour Suprême a estimé qu’il ne lui appartenait pas de censurer et limiter les droits de la presse. Elle a reconnu que cette fonction revenait au Congrès (Marshall J. : « the publication of the documents involved here would certainly have been a crime. Congress refused, however to make it a crime. The Government is here asking this Court to make that decision. This Court has no such power »). Les Etats-Unis ont toujours veillé à ce que leurs diverses branches soient indépendantes et véritablement séparées. Par conséquent, la position de la Cour est compréhensible.

Les journalistes ne sont pas des Citoyens quelconques : leur rôle est d’enquêter et de rendre publiques des informations auxquelles un Citoyen lambda n’a pas accès. De fait, les droits de la presse relèvent davantage de la Press Clause que de la Freedom of Expression Clause, dont tous les Citoyens Américains (journalistes ou non) bénéficient. La décision de la Cour s’appuie sur une interprétation de l’intention des premiers rédacteurs (ou Framers) de la Constitution Américaine. Ces derniers étaient particulièrement soucieux de la liberté de la presse et ne souhaitaient pas que l’une des branches du Gouvernement puisse contrôler le processus de publication. Aucun système de carte de presse n’existe aux Etats-Unis, ce qui démontre bien l’indépendance de la presse. Bien au contraire, selon les Juges Stewart et White, il est primordial que les Citoyens soient informés par une presse libre exerçant un contrôle effectif sur la politique internationale et militaire de l’Exécutif.

Comme vu précédemment, le Premier Amendement ne distingue pas entre les Citoyens ordinaires et les journalistes. Il en est de même avec l’Espionage Act, qui pourrait éventuellement servir de fondement à un procès contre Julian Assange, si les Etats-Unis se donnaient compétence pour juger un Citoyen Suédois fondateur d’un site hébergé dans divers pays. Ainsi, toute personne divulguant des informations compromettantes pour un Gouvernement est susceptible d’être poursuivie pénalement. Par conséquent, dans l’hypothèse d’un procès contre WikiLeaks, la question de savoir si les personnes contribuant au site sont des journalistes serait totalement indifférente.

De même, l’article 11 de la D.D.H.C, l’article 10 de la Convention Européenne des Droits de l’Homme (Conv. EDH), accordent aux Cours l’autorité de protéger la sécurité nationale. Ainsi, la sécurité nationale constitue une justification légitime à une restriction de publication : « l’exercice de ces libertés … peut être soumis à certaines … restrictions … qui constituent des mesures nécessaires … à la sécurité nationale, à l’intégrité territoriale ou à la sûreté publique … ». Selon l’arrêt Observer et Guardian v. Royaume-Uni (1991), les media ne peuvent pas « franchir les bornes fixées en vue, notamment de préserver la sécurité nationale ». L’Europe et la France n’accordent donc pas tout à fait la même place aux media.

Le processus de classement

Dans le système Américain, le classement d’informations se fait en dehors de tout cadre règlementaire rigide. Toute personne travaillant pour le Gouvernement peut  décider du classement d’une information. Par conséquent, l’on assiste à un phénomène de sur-classement. Les employés du Gouvernement préfèrent se mettre à l’abri de toute faute qui pourrait leur être reprochée si un document quelque peu embarrassant venait à être publié. En France, le classement répond à des conditions plus rigides. La procédure est décrite par des textes spécifiques, dont l’arrêté du 23 Juillet 2010 portant approbation de l’instruction générale interministérielle sur la protection du secret de la défense nationale (article 4).  Il existe divers niveaux de classement, selon le degré de protection souhaité (très secret défense, secret défense, confidentiel défense).

Le processus de décision de classement en lui-même peut faire l’objet d’un vif débat. En effet, certaines informations qui font l’objet d’un classement ne méritent certainement pas un tel degré de protection, et leur classement nuit fortement à la transparence de la vie politique du pays. L’une des critiques que l’on peut faire à l’encontre des Gouvernements est cette volonté de protéger à tout prix des informations compromettantes. Ainsi, les juges en charge d’une affaire impliquant le Gouvernement peuvent se voir opposer le « Secret Défense », et donc refuser l’accès à des documents très souvent nécessaires au bon déroulement de l’enquête. Le « Secret Défense » est très difficile à surmonter et ralentit fortement le bon fonctionnement de la Justice.

Ainsi, en France, l’affaire Karachi a fait grand bruit. En 1992, le Ministère de la Défense  a cherché à vendre des sous-marins français au Pakistan, mais des rumeurs de corruptions de responsables locaux se sont répandues.  Jusqu’en 2000, de telles pratiques étaient légales. En 2001, le versement effectif de ces pots-de-vin a été suspendu. Est alors survenu l’inévitable : onze français salariés de la direction des constructions navales ont été tués dans un attentat à Karachi, le 8 mai 2002.  Selon les familles, la suspension des versements aurait été à l’origine de l’attentat, et des rétro commissions auraient été payées sur le compte de campagne d’E. Balladur. La Justice avance difficilement dans cette affaire étant donné que des documents nécessaires à sa résolution ont été classés. Par conséquent, les familles des victimes sont toujours dans le flou. La question se pose de savoir si le classement d’informations ne devrait pas céder dans une telle affaire.

Aucune obligation n’est faite au Gouvernement de déclasser une information. L’article 69 de l’arrêté du 23 Juillet 2010 portant approbation de l’instruction générale interministérielle sur la protection du secret de la défense nationale  dispose que « la déclassification d’une information … peut être décidée après avis de la Commission consultative du secret de la défense nationale ». Cet avis n’est que consultatif et ne lie donc pas le Ministre qui a initialement décidé du classement.

Aux Etats-Unis, comme en France, la protection accordée à des informations sensibles est censée être limitée dans le temps. Cette période diffère d’un pays à un autre. Ainsi, aux Etats-Unis, une information est automatiquement déclassée après 25 ans (Executive Order12958-Classified National Security Information). En France, il ne semble pas y avoir de déclassement de plein droit. Après 50 ans, se pose la question de la communicabilité de l’information au public (article 46 du même arrêté). Cela montre que le Gouvernement français est plus réticent à voir de telles informations révélées au grand public.

L’article R 2311-7 du Code de la Défense est clair : « nul n’est qualifié pour connaître des informations et supports classifiés s’il n’a fait au préalable l’objet d’une décision d’habilitation ». Il est évident que les journalistes qui publient des informations classées ne font pas l’objet d’habilitation : on comprend mal pourquoi un Gouvernement qui souhaite protéger ses informations donnerait une habilitation à la presse pour les révéler au grand public. Les journalistes courent un grand risque lorsqu’ils décident de publier de telles informations.

Liberté d’Expression et sanctions pénales sont-elles incompatibles ?

Même s’il apparaît qu’aux Etats-Unis la presse est un Quatrième Pouvoir, les Juges Stewart et White ont estimé qu’en cas de publication d’informations classées, le Premier Amendement n’a pas vocation à protéger les sources contre des poursuites pénales.  Selon Stephen I. Vladeck, un équilibre doit être trouvé entre la sécurité nationale et la Liberté de la Presse. Le débat tourne autour de la question de la responsabilité des media. Une telle publication est susceptible de poursuites sur le fondement de l’Espionage Act (1917). Les articles 793(c, d et f) interdisent formellement l’obtention (ou tentative) et la communication d’informations pouvant causer un dommage irréparable à la Nation ou pouvant être utilisées par une force étrangère, si le destinataire de ces informations sait ou a conscience que la source a violé d’autres dispositions de l’EspionageAct. Cependant, l’obtention d’une information publique ne peut pas faire l’objet de sanction (Gorin v. United States, 1941). A l’instar du droit français, l’article 793(e) prévoit une possibilité de sanction quand bien même l’information n’aurait pas été publiée par le journaliste. L’application de cet article aux media a été fortement critiquée par certains académiciens qui estiment que l’absence du terme « publication » dans le texte ne permet pas une telle sanction. Cette interprétation s’est faite en comparaison avec d’autres articles du même Act prévoyant expressément des sanctions en cas de publication (articles 794(b,), 798(a)). Par conséquent, l’Espionage Act aurait pour effet de limiter le droit des media de s’exprimer, en ce que l’imposition de la sanction créerait un chilling effect.

Même en sachant qu’ils sont susceptibles de poursuites, certains reporters n’hésitent pas à rendre publiques des informations sensibles qu’ils estiment nécessaires au bon développement de la Démocratie. Ainsi, en France, G. Dasquié a été mis en examen en Décembre 2007 pour « compromission du secret de la Défense » suite à un article paru dans Le Monde, le 17 avril 2007. Il aurait publié des informations non déclassifiées de la DGSE portant sur un projet de détournement d’un avion Américain par Al-Qaeda, le 11 Septembre 2001. L’un des arguments forts de ses avocats était que quand bien même ces informations étaient classées, elles méritaient d’être portées à l’attention du public et ne représentaient pas une menace pour la sécurité nationale (soit le même argument que celui présenté dans les « Pentagon Papers »).

Il semblerait que la conscience professionnelle de certains journalistes soit à l’origine de la publication de telles informations. Dans certains cas, le risque d’être pénalement sanctionné ne les effraie pas et ne semble pas limiter de facto leur Liberté d’Expression. En revanche, il est évident que toute loi pénale a pour but de prévenir la commission des actes incriminés. Par conséquent, la grande majorité des journalistes ne prennent pas le risque de publier des informations sensibles. La peur des représailles est généralement un facteur limitant leur Liberté d’Expression. C’est la raison pour laquelle, aux Etats-Unis et principalement en France, les cas de publication d’informations classées restent relativement peu fréquents. Cette tendance pourrait s’inverser avec l’avènement de WikiLeaks et le désir des Citoyens d’avoir un système d’information plus transparent.

En droit Américain et en droit Français, les journalistes qui accèdent à des informations classées sont susceptibles de voir leur responsabilité engagée avant ou même en l’absence de toute divulgation, et ce au titre de la complicité de violation du secret défense. Cette responsabilité concerne uniquement le premier journaliste à publier l’information. Ainsi, l’article 413-11 du Code Pénal n’incrimine pas l’extension de la publication.

En droit Européen, l’article 10 de la Convention Européenne des Droits de l’Homme protège le Droit de Publier. La Cour Européenne des Droits de l’Homme veille à la protection des droits de la presse en s’assurant que les Etats ne se cachent pas derrière la sécurité nationale pour empêcher la circulation d’informations confidentielles. Hadjianastassiou c Grèce.  Ainsi, la Cour semble s’aligner sur la même position que la Cour Suprême des Etats-Unis en contrôlant le contenu même de l’information et en s’assurant que la restriction préalable est légitime.

Une des questions qui se pose aujourd’hui est de savoir si un procès contre WikiLeaks servirait réellement l’intérêt public. En effet, si les Etats-Unis devaient poursuivre ce site, les protections garanties par le Premier Amendement pourraient fortement en souffrir. Il est évident que d’autres Julian Assange y réfléchiraient à deux fois avant de publier des informations qui, dans certains cas, mériteraient d’être communiquées au public. L’on parle de chilling effect. La divulgation d’informations sensibles n’est pas forcément toujours la bienvenue, surtout lorsque la sécurité nationale est en jeu. Afin d’éviter tout risque, les Gouvernements feraient bien de repenser leurs systèmes de classification – et éviter au mieux les phénomènes de sur-protection et de sur-classement d’informations. Le site WikiLeaks a pu montrer que certaines informations classées par les Gouvernements étaient déjà connues du public. Il ne faudrait pas que le processus quasi-automatique de classement d’informations décrédibilise des informations qui méritent une réelle protection.

BIBLIOGRAPHIE

Ouvrages :

• Balle F., Médias & Sociétés, Paris, Montchrestien, Lextenso Editions, 2009, 14^ème Edition, 279 – 293
• Gauvin F., Le Secret Défense Nationale en Droit Français, Thèse de Droit, Grenoble II, 1996, 319-320

Articles :

• « Constitutional Law: Fundamental Rights and Privileges »,American Jurisprudence, 2010, 2^nd Edition, 1499 – 1592 (AMJUR CONSTLAW § 473)
• Abrams F. and Johnston G., « Communications Law in the Digital Age : Prior Restraints », Practising Law Institute, 2009, 415 – 436 (986 PLI/Pat 247)
• Vladeck S., « Inchoate Liability and the Espionage Act : the Statutory Framework and the Freedom of the Press », 2007, (1 Harv. L. & Pol’y Rev. 219)
• « Liberté d’Expression : Aperçus de Droit Comparé », JurisClasseur Communication, 2010, 1250, III, B, 1°
• « Secret Défense », JurisClasseur Communication, 2002, 11, II, A et B

Textes officiels :

• Executive Order 12958, Classified National Security Information, 68 Fed. Ref. 15315
• Loi 1881-07-29, Loi sur la Liberté de la Presse, 29 Juillet 1881, Bulletin Lois n° 637, p. 125
• Arrêté du 23 Juillet 2010 portant approbation de l’instruction générale interministérielle sur la protection du secret de la défense nationale, JOFR n° 0184

Décisions :

• Cour Suprême des Etats-Unis, 1^er Juin 1931, Near v Minnesota, 283 U.S. 697
• Cour Suprême des Etats-Unis, 13 Janvier 1941,Gorin v. United States, 61 S.Ct. 429
• Cour Suprême des Etats-Unis, 30 Juin 1971, New York Times Co. v United States – United States v The Washington Post Co., 403 U.S. 713.
• Cour Suprême des Etats-Unis, 13 Janvier 1941,Gorin v. United States, 61 S.Ct. 429
• Cour Européenne des Droits de l’Homme, 26 Novembre 1991, Observer and Guardian c/ Royaume-Uni, 51/1990/242/313
• Cour Européenne des Droits de l’Homme, 16 Décembre 1992, Hadjianastassiou c/ Grèce, A 252 12945/87. 

Divers/Articles de Presse:

• Jocteur Monrozier A., Secret Défense la contre-attaque de Guillaume Dasquié, 23 Janvier 2008, France Info, http://www.france-info.com/france-justice-police-2008-01-23-secret-defense-la-contre-attaque-de-guillaume-dasquie-68148-9-11.html
• Deprieck M., Comprendre l’Affaire Karachi, 18 Novembre 2010, L’Express
• Goldsmith J., Seven Thoughts on WikiLeaks, December 10, 2010, Lawfare
• Associated Press, WikiLeaks: Espionage? Journalism? Something else?, December 12, 2010 (firstamendement.org)
• Farhi P.– Nakashima E., « Is WikiLeaks the Pentagon Papers, Part 2? Parallels and differences, exist », The Washington Post, 27 Juillet 2010.