Malgré une politique largement en faveur de l'arbitrage, la jurisprudence américaine est très divisée dans son appréhension de l'arbitrage collectif. Aussi appelé class arbitration, l'arbitrage collectif est un recours similaire à la class action au cours duquel plusieurs demandeurs s'assemblent contre un même défendeur pour obtenir réparation d'un préjudice commun. Cependant, l'arbitrage collectif se fait non pas devant un juge mais devant un arbitre et il nécessite l'accord des parties.

Sur ce sujet, les juges s’opposent sur l’application de deux principes contradictoires: liberté contractuelle et protection des parties. La Cour Suprême, largement favorable à l'arbitrage, ne conçoit pas de limiter la volonté des parties au regard de l'arbitrage collectif. A l'inverse, des tribunaux fédéraux et fédérés se montrent très réticents à l'idée de donner toute sa force à une clause compromissoire dont l'exécution empêcherait une partie de faire valoir ses droits.

Ce problème prend toute son ampleur dans les contrats d'adhésion où la volonté d'une partie s'impose à l'autre, écartant la possibilité d'un consentement mutuel. On retrouve des clauses compromissoires de plus en plus fréquemment dans ce genre de contrats, à la fois en droit de la consommation et en droit commercial. Les articles de Mademoiselle Pietrois-Chabassier et Monsieur Reifsnyder de Chassey s'intéressent respectivement à deux arrêts récents, AT&T Mobility LLC v. Concepcion rendu par la Cour Suprême en 2011, et In re American Express Merchants Litigation rendu par la Cour d'appel fédérale du deuxième circuit en 2012 . Ces arrêts illustrent les désaccords des juges et les différentes solutions qu'ils proposent, respectivement en droit de la consommation et en droit commercial.

Cette recherche d'une solution équitable fait ressortir le débat de l'introduction d'une action collective en droit français. Si la France est encore loin de la class action à cause de principes fondamentalement contraires à ce mécanisme, l'arbitrage collectif, lui, est-il transposable en droit français?

 

 

L’arrêt In re American Express Merchants Litigation de 2012 et sa mise au point sur l’arbitrage collectif en matière de contrat d’adhésion,

Par Marc Reifsnyder de Chassey, le 15 février 2012

Le recours à l’arbitrage est de plus en plus fréquent dans les contrats d’adhésion et en droit de la consommation aux Etats-Unis. Cependant, plutôt que d’utiliser l’arbitrage pour ses avantages, des parties peuvent y avoir recours pour empêcher d’être poursuivies. En effet, le coût de la procédure peut rendre une action financièrement impossible, notamment lorsque les parties au litige sont de forces économiques inégales. La class arbitration est un moyen de remédier à cette différence de poids entre les parties et c’est la raison pour laquelle des parties fortes dans un contrat déséquilibré tentent de l’interdire contractuellement, obligeant les requérants à agir individuellement et garantissant ainsi une immunité contre des actions arbitrales dérisoires.

La class arbitration (ou arbitrage collectif) est un recours collectif similaire à la class action, impliquant une classe de demandeurs partageant le même dommage contre un ou plusieurs défendeurs. Cependant, contrairement à la class action qui émane de la loi, l’arbitrage collectif nait de la volonté des parties. La loi américaine autorise une procédure collective d’arbitrage devant un arbitre à condition que les parties y consentent. Une clause qui interdit l’arbitrage collectif dans un contrat d’adhésion peut-elle alors être réputée abusive puisqu’elle empêche la constitution d’une classe de demandeurs et restreint de cette manière les possibilités d’action jusqu’à les rendre financièrement impossibles?

Depuis les années 2000, la jurisprudence américaine est bousculée par une série de décisions contradictoires en matière d’arbitrage collectif. La Cour Suprême des Etats-Unis, actuellement surnommée la corporate court, est elle-même divisée sur ce sujet, rendant souvent des décisions à cinq voix contre quatre dans lesquelles s’opposent juges libéraux et juges conservateurs.

De son côté, le droit français ne connaît pas la class action de l’article 23 des Règles fédérales de procédure civile. Cependant, étant donné la nature contractuelle de la clause compromissoire, L’arbitrage ne serait-il pas un moyen approprié pour introduire un système de recours collectif dans la coutume juridique française ?

Cette analyse ne traite le problème de la class arbitration que dans le cadre d’un contrat d’adhésion entre professionnels. L’article AT&T Mobility LLC v. Concepcion : l’évolution Outre-Atlantique face au conservatisme français de Madame Pietrois-Chabassier s’intéresse à la même problématique mais au regard du droit de la consommation.

 

Le conflit entre protection de la partie faible et volonté des parties dans un contrat d’adhésion comprenant une clause compromissoire

La Cour fédérale d’appel (deuxième circuit) a rendu un arrêt le 1^er février 2012 dans lequel elle entre implicitement en conflit avec la jurisprudence de la Cour Suprême sur l’arbitrage collectif en matière de contrat d’adhésion. Dans cette affaire, In re American Express Merchants Litigation (Amex III), une classe de commerçants poursuit American Express (Amex) devant les tribunaux fédéraux de New York sur le fondement du Sherman Act (15 U.S.C. §1). A la date de ce billet, l’affaire n’a pas encore été jugée sur le fond. Pour l’instant, Amex prétend que les cours n’ont pas compétence à statuer et fonde ses arguments sur l’accord signé avec chacun des commerçants, dans lequel réside une clause compromissoire et une clause interdisant toute sorte d’arbitrage collectif. Bien que ce contrat ait été conclu entre professionnels, il s’agit d’un contrat d’adhésion dans lequel la volonté d’Amex d’arbitrer les disputes a été imposée aux commerçants. La décision du 1^er février est la troisième que rend la Cour d’appel pour cette même affaire. Elle y réaffirme pour la troisième fois que la clause d’arbitrage n’est pas applicable.

Dans sa première décision (Amex I), la Cour d’appel a annulé le jugement de première instance qui imposait l’application de la clause d’arbitrage. Selon elle, appliquer à la fois la clause compromissoire et la clause interdisant l’arbitrage collectif revient en pratique à priver les demandeurs de moyens d’action raisonnables et à donner à Amex une immunité contre des recours antitrust (In re Am. Express Merchants' Litig., 554 F.3d 300, 320 (2d Cir. 2009)). Amex a formé un pourvoi devant la Cour Suprême qui n’a pas réellement pris de décision, demandant seulement à la Cour de revoir sa conclusion à la lumière de l’arrêt Stolt-Nielsen v. Animalfeeds de 2010. Mais la Cour d’appel a jugé dans sa deuxième décision (Amex II) que le précédent dans Stolt-Nielsen ne s’appliquait pas au cas d’espèce, ne changeant rien à Amex I. Quelques semaines plus tard, la Cour Suprême a rendu l’arrêt AT&T Mobility v. Concepcion, semblant contredire Amex II. Amex a alors demandé à la Cour d’appel de revoir une nouvelle fois sa décision. La Cour a finalement rendu Amex III, ne revenant toujours pas sur sa première analyse.

Dans ce contexte lourd de règles, de décisions et de contradictions, la Cour est arrivée à sa conclusion dans Amex III par une suite logique de faits. La clause compromissoire semble d’abord valable à première vue et une clause interdisant l’arbitrage collectif est envisageable en général selon le Federal Arbitration Act (FAA) et la jurisprudence de la Cour Suprême (cf. infra, décision Concepcion). Par ces deux clauses, Amex force les commerçants à l’arbitrage individuel. Mais les demandes individuelles de dommages et intérêts de ces commerçants sont trop peu élevées pour valoir une action en justice. En effet, selon un rapport d’expertise soumis par les demandeurs, le coût d’une demande individuelle serait environ dix fois supérieur aux dommages et intérêts octroyés (In re American Express Merchants Litigation, 2012 WL 284518 (2d Cir. Feb. 1, 2012)). Appliquer ces deux clauses reviendrait à décourager tout demandeur potentiel contre Amex et à offrir à Amex une immunité contre ce type d’actions pour faibles dommages et intérêts.  La cour décide donc de qualifier d’abusive la clause interdisant l’arbitrage collectif pour tenter de rendre l’arbitrage collectif accessible. Mais une class arbitration nécessite l’accord explicit des parties (cf. infra, décision Stolt-Nielsen). Il est donc impossible en équité de faire valoir ses droits par l’arbitrage individuel pour des raisons financières mais il n’est pas non plus possible d’avoir recours à un arbitrage collectif à défaut de consentement des parties. La Cour conclut que la clause compromissoire n’est pas applicable dans cette affaire. Elle laisse le choix aux demandeurs soit de former une class action devant la cour soit de renoncer à une action en justice.

Cette décision s’inscrit dans un contexte de traditions juridiques purement américaines sans pour autant s’aligner sur la politique pro arbitrage de la Cour Suprême.

 

Le contexte juridique et les divergences de points de vue au sujet de la class arbitration entre les cours fédérales américaines et la Cour Suprême, réticente à l’idée d’une class arbitration non consentie

Pour mieux comprendre Amex III, il faut prendre en compte certains éléments du droit américain qui se déduisent des mots de la Cour d’appel. Il faut aussi étudier, quoique rapidement, les décisions en rapport avec Amex III, que la Cour d’appel a été amenée à considérer.

Tout d’abord, le principe de la class action est perçu comme un droit aux Etats-Unis. Il permet à des demandes dérisoires ne valant pas la peine d’une action en justice de s’assembler pour gagner le poids nécessaire contre un défendeur puissant. Par ce procédé, le coût de l’action par demandeur est considérablement réduit. La class action est le meilleur moyen pour poursuivre les grosses entreprises responsables d’un dommage commis à répétition. Interdire une class action revient à donner à l’entreprise dominante une immunité contre les demandeurs qui ne disposent pas des moyens ou motifs suffisants pour mener une action individuelle. Dans Amex III, les juges citent l’affaire Carnegie v. Household en disant que « l’alternative à une class action n’est pas 17 millions de procès individuels mais aucun procès individuel puisque seul un dément poursuit en justice pour $30 » (Carnegie v. Household, 376 F.3d 656, 661 (7th Cir. 2004)).

Pour que cela prenne réellement du sens, il faut rappeler qu’aux Etats-Unis, et contrairement à la France, les frais du litige ne sont normalement pas imputés au perdant. Ainsi, tant que le montant de dommages et intérêts potentiels n’est pas supérieur au coût du procès, intenter une action ne sera pas ‘rentable’ pour le demandeur. En France au contraire, la partie qui remporte le procès est généralement dispensée de contribuer aux frais et dépens, qui pèsent sur la partie qui succombe. En ce qui concerne les frais d'avocats, en revanche, ils sont irrépétibles et peuvent néanmoins être partiellement couverts, dans certains cas, par une condamnation au titre de l'article 700 du Code de procédure civile.

Il faut préciser ensuite que si la class action relève de la loi, la class arbitration, elle, relève de la volonté des parties. Dans Stolt-Nielsen v. AnimalFeeds, la Cour Suprême déclare que pour être soumis à un arbitrage collectif, il faut y avoir expressément consenti (Stolt-Nielsen, 130 S. Ct. 1758, 1776 (2010)). Une partie ne peut donc être contrainte à un arbitrage collectif si elle n’en a pas manifesté son accord ou si la clause compromissoire est silencieuse à ce sujet. C’est cette solution que la Cour Suprême rappelle à la Cour d’appel après l’arrêt Amex I. La Cour d’appel ne la remet pas en question puisqu’elle n’impose pas d’arbitrage collectif.

Dans AT&T v. Concepcion, La Cour Suprême reproche aux Etats fédérés d’interdire trop systématiquement les clauses compromissoires et les clauses interdisant l’arbitrage collectif. Selon elle, le FAA prime le droit des Etats et restreindre son application entre en conflit avec la volonté du parlement américain (Concepcion, 131 S. Ct. 1740, 1753 (2011)). La Cour d’appel répond qu’elle ne prononce pas une interdiction systématique de ces clauses et qu’elle insiste sur la nécessité de les traiter au cas par cas. De plus, elle rappelle que le Sherman Act est une loi fédérale au même titre que le FAA.

La Cour d’appel a donc su se faufiler entre les obstacles posés par la Cour Suprême pour rendre une décision favorable aux parties faibles dans un contrat d’adhésion. Le raisonnement de la Cour d’appel est fondé en grande partie sur l’équité, bien qu’elle se serve du précédent posé dans Green Tree v. Randolph (2000), selon lequel une clause d’arbitrage peut être écartée si, en pratique, le coût de son application prive un demandeur de ses droits. La Cour Suprême, elle, semble vouloir suivre le texte du FAA à la lettre et dans un contexte très favorable à l’arbitrage. Cependant, dans l’affaire en question, une telle approche permettrait à Amex de se servir de l’arbitrage pour se couvrir d’immunité contre des plaintes dérisoires multiples. Cette atmosphère de discussion entre les cours laisse présumer une action imminente du parlement américain pour rediriger les différentes jurisprudences vers un même raisonnement. Il existe d’ailleurs un projet de loi, le Arbitration Fairness Act dont le but est de mieux protéger les consommateurs et les salariés contre des clauses compromissoires abusives. On observe donc un recul de l’arbitrage en faveur de la protection de parties faibles, ce qui semble être le chemin inverse de celui qu’entreprennent le législateur français et la Cour de cassation en élargissant le champ de l’arbitrage. Ces deux orientations convergent vers un équilibre entre l’accès à l’arbitrage et la protection de la partie faible.

 

La problématique constante de la protection de la partie faible et l’approche opposée du droit français au droit américain en matière d’arbitrage collectif

On connaît en France le même type de contrat à parties inégales. Le droit offre une plus forte protection de la partie faible au regard de l’arbitrage mais il ne permet pas le recours collectif.

Dans un contrat de consommation, la clause compromissoire est considérée comme abusive. L’article R132-2 du Code de la consommation présume abusive la clause qui supprime ou entrave le droit d’action en justice du consommateur, « notamment en [l’]obligeant … à saisir exclusivement une juridiction d’arbitrage ». Cependant, la Loi relative aux nouvelles régulations économiques (NRE) de 2001 est venue élargir quelque peu le champ d’action de la clause compromissoire en modifiant l’article 2061 du Code civil. Elle autorise désormais une clause compromissoire entre professionnels de façon générale. Avant cette loi, l’accord compromissoire n’était autorisé que dans les cas énumérés par la loi, faisant de son interdiction le principe. Cette réforme laisse sous-entendre qu’on peut avoir une clause compromissoire dans un contrat d’adhésion, tant qu’il est entre professionnels comme c’est le cas dans l’affaire du deuxième circuit. De plus, toujours dans l’idée d’une acceptation croissante de l’arbitrage en matière de contrats inégaux, la Cour de cassation a reconnu dans l’arrêt Rado de 2004 la validité d’une clause d’arbitrage dans un contrat international de consommation (Cass. Civ. 1^re, 30 mars 2004). Il semblerait donc que l’arbitrage dans un contrat d’adhésion ou dans un contrat de consommation devient envisageable.

On en vient à se demander finalement si le droit français serait apte à accepter une procédure collective d’arbitrage dans le même genre que la class arbitration bien qu’il soit encore très loin de la class action.

Malgré les propositions d’incorporation d’une class action dans le droit interne, de nombreux obstacles juridiques rendent impossible son introduction. Pour n’en citer que deux, le principe selon lequel nul ne plaide par procureur et l’effet relatif de la chose jugée ne permettent pas d’avoir un jugement ayant effet sur un nombre indéfini de demandeurs. Ces obstacles résident dans la loi et dans les principes généraux du droit. Cependant, l’arbitrage, même s’il est encadré par le droit interne, s’opère en marge des cours étatiques et se fonde sur la volonté des parties. Considérant que la clause compromissoire est exclue des contrats de consommation, elle est néanmoins accessible aux relations contractuelles « à raison d’activité professionnelle » grâce à la loi NRE. Dans le cadre de l’arrêt Amex III, bien que parties à un contrat d’adhésion, les cocontractants opèrent tous dans le cadre de leur activité professionnelle. On pourrait donc supposer qu’une classe de requérants professionnels introduise une action arbitrale contre un cocontractant commun, à condition d’un consentement préalable des parties. Bien que l’acceptation d’un arbitrage collectif selon un système d’opt out soit encore prématurée, un système d’opt in en revanche, où chaque requérant est connu et s’est manifesté pour l’action, pourrait s’envisager.

Cette procédure pourrait apporter de nombreux avantages et ne serait pas en contradiction avec la politique française de protection des parties faibles. En effet, ce système permettrait une autorégulation des contrats d’adhésion entre professionnels et rééquilibrerait les forces dans ce type de relation contractuelle, permettant une meilleure protection des parties faibles dans un système arbitrale préféré par les parties plus fortes.

 

Bibliographie

 

Ouvrages généraux

- BLANKE G., LANDOLT P., EU and US Antitrust Arbitration, Wolters Kluwer 2011, vol. 2.

- MENKEL-MEADOW C., LOVE L., SCHNEIDER A., STERNLIGHT J., Dispute Resolution: Beyond the Adversarial Model, Aspen 2004.

- POUDRET J.F., BESSON S., Comparative Law of International Arbitration, Thomson 2007.

 

Articles

- DILLON J., « Et si la ‘class action’ était admise en France ? Regard sur l’arbitrage des class actions aux Etats-Unis après l’arrêt Green Tree Fin. Corp. v. Bazzle » M2BDE, Arbitrage International, 2008.

- DRAHOZAL C., « Concepcion and the Arbitration Fairness Act », SCOTUSblog, 13 septembre 2011.

- EGELKO B., « Supreme Court Rejects Class-Action Arbitration », San Francisco Chronicle, 28 avril 2011.

- GROSS J., « AT&T Mobility, FAA Premption and Class Arbitration », SCOTUSblog, 15 septembre 2011.

- LAMPLEY R., « Is Arbitration Under Attack?: Exploring the Recent Judicial Skepticism of the Class Arbitration Waiver and Innovative Solutions to the Unsettled Legal Landscape », 18 Cornell Journal of Law & Public Policy, Printemps 2011, pp. 478-51.

- LE BARS B., «  Renonciation à certains droits procéduraux et parties faibles à l’arbitrage : le droit fédéral des Etats-Unis gagnera-t-il sur le droit des Etats ? », 8 août 2010.

- RUDOLPH COLE S., « On Babies and Bathwater: the Arbitration Fairness Act and the Supreme Court’s Recent Arbitration Jurisprudence », 48 Houston Law Review, Automne 2011, pp. 458-505.

 

Textes

USA

- Federal Rules of Civil Procedure, article 23.

- Federal Arbitration Act, 9 U.S.C. §1-16.

- Arbitration Fairness Act 2009 (projet).

France

- Décret nº91-1266 du 19 décembre 1991(article 700 du Code de procédure civile).

- Loi n° 2001-420 du 15 mai 2001 relative aux nouvelles régulations économiques (article 2061 du Code civil).

- Décret nº2009-302 du 18 mars 2009 (article R132-2 du Code de la consommation).

- Décret nº2011-272 du 15 mars 2011 (article 696 du Code de procédure civile).

 

Décisions

- Cour Suprême des Etats-Unis, Green Tree Fin Corp. v. Randolph, 121 S. Ct. 513 (2000).

- Cass. Civ. 1^re, 30 mars 2004, Rev. Arb. 2005, 115.

- Cour d’appel pour le deuxième circuit, In re Am. Express Merchants' Litig., 554 F.3d 300 (2d Cir. 2009) (Amex I).

- Cour Suprême des Etats-Unis, Stolt-Nielsen v. AnimalFeeds Int’l. Corp., 130 S. Ct. 1758 (2010).

- Cour Suprême des Etats-Unis, Am. Exp. Co. V. Italian Colors Rest., 130 S. Ct. 2401 (2010).

- Cour Suprême des Etats-Unis, AT&T Mobility LLC v. Concepcion, 131 S. Ct. 1740 (2011).

- Cour d’appel pour le deuxième circuit, In re American Express Merchants Litigation, 2012 WL 284518 (2d Cir. Feb. 1, 2012) (Amex III).