Dans le commerce international, il n’est pas rare que des parties se retrouvent liées entre elles par un ensemble de contrats. Il peut s’agir de contrats du même type passés simultanément dans le cadre de relations d’affaires ou de contrats conclus afin de réaliser une opération économique unique. Lorsqu’un seul de ces contrats contient une clause compromissoire, celle-ci peut-elle s’étendre aux contrats liés ? Cette question de l’extension rationae materiae de la clause compromissoire est réglée très différemment en Italie et en France.

L’un des thèmes les plus débattus du droit de l’arbitrage est celui de l’extension de la clause compromissoire. Les juridictions étatiques et les tribunaux arbitraux ont développé une jurisprudence abondante à ce propos. Il s’agit en effet d’une matière foisonnante qui touche non seulement au droit de l’arbitrage mais aussi au droit des obligations et concerne également le droit d’action considéré comme autonome par rapport au droit substantiel.

Il convient tout d’abord de préciser que le sujet ici traité concerne uniquement l’extension rationae materiae de la clause compromissoire et non l’extension rationae personae. Contrairement à l’extension rationae materiae de la clause, qui emporte son application à des litiges trouvant leur source en dehors du contrat qui la contient, l’extension rationae personae emporte son application à d’autres personnes que celles qui l’ont signée.

La question de l’extension rationae materiae de la clause compromissoire se pose chaque fois que les mêmes parties se retrouvent liées par plusieurs contrats et que seulement un des contrats comporte cette clause. L’extension permet alors d’étendre une convention d’arbitrage à des contrats dans lesquels elle ne figure pas. En pratique, cela peut se produire dans diverses hypothèses telles que le contrat-cadre dans lequel seul le contrat de base contient la clause, ou une suite inorganisée de contrats où seul le dernier contrat ne contient pas la clause pourtant présente dans les précédents, ou encore, un groupe de contrats participant à la réalisation d’une même opération économique dans lequel un seul contrat possède la clause.

La question de sa portée rationae materiae représente un enjeu fondamental pour les parties. En effet, étendre la clause compromissoire revient à élargir son champ d’application et à faire entrer dans la compétence du Tribunal arbitral des litiges qui initialement lui échappaient. Les parties peuvent être contraintes d’aller devant l’arbitre pour des litiges qu’elles n’avaient – a priori – pas prévu de lui soumettre.

Quels sont les critères de l’extension de la clause compromissoire aux contrats liés en Italie et en France? Sur quel fondement la portée d’une clause compromissoire peut-elle être étendue à un contrat qui ne présente aucun lien sur le fond avec le contrat qui la contient ?

La Cour de cassation italienne, dans l’arrêt du 7 février 2006 n°2598, réaffirme vigoureusement les limites de l’extension de la clause compromissoire. Ces limites ne sont pas les mêmes que celles de la jurisprudence française qui se montre beaucoup plus favorable à l’extension.

Il convient tout d’abord d’apporter quelques précisions sur des concepts abordés dans cette étude et qui sont communs aux deux systèmes juridiques. Les expressions « contrats liés » en France et « collegamento negoziale » en Italie se réfèrent à des contrats qui sont liés entre eux, d’une manière ou d’une autre. Un « contrat lié » suppose donc qu’il se rattache à un autre contrat. L’ensemble de ces contrats liés forme ainsi un « ensemble contractuel » ou « groupe de contrats ». Par conséquent, il faut retenir dans le cadre du sujet ici traité, qu’un contrat lié doit être entendu comme lié à un ou plusieurs autres contenant la clause compromissoire et lié parce que ayant de l’influence sur la résolution du litige. Les contrats peuvent être liés de plusieurs manières, notamment, soit parce qu’ils participent ensemble à la réalisation d’un but commun soit parce que l’un d’eux en modifie ou en éteint un autre.

La réticence de la jurisprudence italienne à admettre l’extension de la clause compromissoire

Dans l’arrêt étudié, il s’agissait d’un contrat de société dans lequel une clause compromissoire avait été insérée et par laquelle les parties s’engageaient par avance à soumettre à l’arbitrage les différends que le contrat pourrait susciter. Quelques jours plus tard, par acte sous seing privé, un associé transfert aux autres associés 40% de sa quote-part, sous réserve d’obligations respectives pour les deux « parties ».

En ayant recours à l’arbitrage, les associés demandent la restitution des sommes versées au titre du transfert. Considérant que la clause compromissoire insérée dans le contrat de société s’étend à l’acte sous seing privé, les arbitres s’estiment compétents et font droit à cette demande. L’associé attaque alors la sentence devant la Cour d’appel de Rome qui le déboute à nouveau. Celle-ci estime que la clause compromissoire s’applique effectivement aux litiges nés de l’acte sous seing privé étant donné qu’il existe un lien étroit entre ce dernier et le contrat de société initial, l’acte sous seing privé permettant la mise en œuvre du premier. L’associé débouté forme un pourvoi en cassation.

La Cour de cassation casse l’arrêt rendu par la Cour d’appel en affirmant que: « A travers la clause compromissoire contenue dans un contrat déterminé, la dérogation à la juridiction du juge ordinaire et l’attribution de l’affaire aux arbitres ne s’étendent pas à des litiges concernant d’autres contrats, bien qu’ils soient liés au contrat principal, dont ladite clause est applicable » (traduction libre).

La Cour de cassation confirme donc ce qu’elle avait déjà dit cinq ans plus tôt dans l’arrêt du 11 avril 2001 n°5371 (Rep. Foro it. , 2001, voce « Arbitrato », n°128). Il s’agissait d’un contrat mixte d’entreprise et de fourniture entre le Ministère des affaires étrangères et la société « Bonifica ». Celle-ci avait pour mission d’exécuter le « Programme de collaboration et d’assistance aux travaux pour la réalisation de la première unité organique » (traduction libre) au Mozambique. Suite à ce premier contrat qui contenait une clause compromissoire, deux autres contrats furent successivement conclus entre ces mêmes parties chargeant la Bonifica de gérer l’exécution de travaux complémentaires et d’exécuter les œuvres civiles insérées dans le contexte de développement. Ces deux contrats ne comportaient pas de clause compromissoire. Suite à des problèmes relatifs à l’exécution des contrats, la Bonifica assigna le Ministère des affaires étrangères devant les arbitres qui le condamnèrent au paiement des sommes dues au titre des travaux effectués par la Bonifica. Il intenta alors un recours contre la sentence devant la Cour d’appel de Rome qui lui donne raison en établissant l’incompétence des arbitres. La Bonifica se pourvut en cassation en soutenant que l’article 13 du contrat de base attribuait aux arbitres la compétence « pour tous les litiges dérivants de l’exécution du contrat » (traduction libre).

La Cour de cassation la déboute en excluant « la possibilité que la clause compromissoire puisse s’appliquer à des rapports qui, bien que trouvant leur origine dans un contrat initial commun dans lequel la clause est insérée, sont totalement différents de ceux qui étaient initialement prévus contractuellement » (traduction libre). La Cour de cassation nie l’homogénéité fonctionnelle des différents contrats en raison de l’objet de la clause compromissoire, qui doit se limiter au contrat de base à cause de l’« l’hétérogénéité intrinsèque » des œuvres civiles par rapport à celles prévues initialement. Les juges ne s’interrogent pas sur la réelle intention des parties lorsqu’elles ont conclu les contrats liés : ils auraient pu se demander si les œuvres liées étaient indispensables à la réalisation du projet dans son ensemble mais ils ne l’ont pas fait.

D’après la Cour de cassation, « il convient d’exclure qu’à travers la clause compromissoire contenue dans un contrat déterminé, la dérogation à la juridiction du juge ordinaire et l’attribution de l’affaire aux arbitres s’étendent à des litiges concernant d’autres contrats, bien qu’ils soient liés au contrat principal, dont ladite clause est applicable » (traduction libre).

Le raisonnement de la Cour de cassation italienne dans son arrêt du 7 février 2006

A l’appui de cette décision, elle affirme, d’une part, que le contrat de société initial contenant la clause compromissoire ne mentionnait ni ne prévoyait en aucun cas l’acte sous seing privé et, d’autre part, qu’en se fondant uniquement sur le fait qu’un lien objectif (« collegamento oggettivo ») existait entre les deux contrats, la Cour d’appel a violé l’article 1362 du Code civil relatif à l’interprétation du contrat. En effet, la Cour de cassation reproche à la Cour d’appel d’avoir violé le « critère interprétatif de la volonté des parties » (traduction libre) consistant à interpréter un contrat dans le sens de la volonté réelle des parties. Elle considère que les parties avaient délibérément choisi de ne pas faire référence à la clause et leur silence devait être interprété dans le sens d’un refus de leur part d’être liées par la clause compromissoire. Elle ajoute enfin que la clause compromissoire en question aurait pu cependant s’étendre à des litiges concernant des modifications apportées par les parties au contrat de société initial, ce qui n’était pas le cas en l’espèce. Autrement dit, la clause compromissoire ne peut pas s’étendre à un acte sous seing privé lorsque celui-ci, bien que lié au contrat principal, n’est d’aucune manière prévu ou envisagé par ce dernier.

La Cour de cassation ne discute donc pas de l’intensité du lien. Elle aurait pu le faire mais elle se borne à constater qu’aucune référence à l’acte sous seing privé n’est faite et peu importe que les deux contrats soient liés, le second mettant en œuvre le premier. Elle fait ainsi prévaloir la volonté exprimée – en l’occurrence, non exprimée – des parties sur l’efficacité de la clause.

En droit italien, la clause compromissoire peut s’étendre aux contrats liés dans quelques cas.

Tout d’abord, lorsqu’elle précise tout simplement qu’elle comprend tous les litiges susceptibles de naître des différents contrats. La clause compromissoire « ombrello », c'est-à-dire « parapluie », en est une illustration. En effet, elle se trouve dans un document séparé et mentionne explicitement tous les contrats impliqués dans l’opération. En l’absence d’une telle précision, chaque contrat peut renvoyer à un document commun qui contient la clause compromissoire.

La difficulté apparaît alors lorsque les contrats liés ne prévoient rien quant à la clause compromissoire contenue dans un autre contrat. S’il s’agit d’un contrat-cadre (« accordo-quadro »), la jurisprudence italienne est très favorable, comme la jurisprudence française, à l’extension de la clause compromissoire aux contrats d’application (Cass., 19 décembre 2000, n°15941, Giust.civ., 2001, I, p. 1874). En effet, elle considère que le contrat-cadre serait incomplet sans les contrats d’application (« contratti esecutivi ») qui sont indispensables pour réaliser le but économique du contrat de base. Elle admet donc dans ce cas le caractère complémentaire des contrats.

Cependant, le droit italien retient une définition plus stricte du caractère complémentaire et par conséquent, l’extension de la clause est plus difficilement admise. Les contrats sont complémentaires (« complementari ») s’ils « contribuent directement à réaliser la volonté des parties exprimée dans le contrat de base » (traduction libre ; E. ZUCCONI GALLI FONSECA, I collegamenti negoziali e le forme di tutela). Comme la France, l’Italie se base sur la volonté des parties pour accorder l’extension de la clause mais contrairement à la France, elle ne reconnaît pas le caractère complémentaire des contrats lorsqu’il n’y a pas de « hiérarchie » (« gerarchia ») entre les contrats. Autrement dit, pour que l’extension de la clause soit possible, il doit s’agir de contrats-cadre ou d’un ensemble contractuel similaire. La volonté des parties constitue le critère essentiel de l’extension de la clause.

En France, en revanche, bien que la volonté des parties soit également la pierre angulaire du droit de l’arbitrage, l’extension de la clause fait parfois douter de la nécessité de ce fondement conventionnel. La jurisprudence française fait preuve d’audace par rapport à la jurisprudence italienne en admettant le caractère complémentaire des contrats dans beaucoup d’autres cas.

L’audace de la jurisprudence française face au phénomène de l’extension de la clause compromissoire dans les ensembles contractuels

Comme en Italie, l’extension de la clause compromissoire contenue dans un contrat-cadre est très largement admise dans l’arbitrage interne et international (T. com. de Bobigny, 29 mars 1990, Rev. arb. 1992. 66, note L. Aynès ; Paris, 30 octobre 1989, Rev. arb. 1992, 90, note Aynés). En revanche, l’extension est moins évidente lorsque les parties aux contrats d’application ne sont pas les mêmes qui sont parties au contrat-cadre.

La jurisprudence française, contrairement à celle italienne plus timide à ce sujet, n’hésite pas à étendre la clause aux contrats d’application à la condition que les nouvelles parties aient eu connaissance de la clause (Cass.1ère civ., 9 novembre 1993, J.D.I. 1994. 690, note Loquin et Rev. arb 1994. 108, note Kessedjian ; Paris, 7 décembre 1994, R.T.D. com. 1995. 401, obs. Loquin et Rev. arb. 1996. 67, note Jarrosson). La jurisprudence fonde souvent cette extension sur la notion de groupe de sociétés. En effet, en général, lorsque les parties aux contrats d’application et au contrat-cadre sont différentes, c’est parce que le contrat-cadre a été conclu par une société faisant partie d’un groupe de sociétés et les contrats d’application ont été signés par une autre société du groupe. Ainsi, « la clause compromissoire, expressément acceptée par certaines des sociétés du groupe doit lier les autres sociétés qui, par le rôle qu’elles ont joué dans la conclusion, l’exécution des contrats contenant la Convention d’arbitrage, apparaissent, selon la commune volonté de toutes les parties à la procédure comme ayant été de véritables parties à ces contrats » (Paris, 20 avril 1988, Rev. arb. 1988. 570).
Aussi, il arrive que des parties en relation habituelle concluent plusieurs contrats d’une nature proche de celle d’un contrat précédent qui contient une clause compromissoire, alors que les contrats suivants ne réitèrent pas cette clause. La jurisprudence est constante : elle admet le renouvellement implicite de l’engagement compromissoire (Paris, 18 mars 1983, Rev. arb. 1983. 491, Robert). Il faut toutefois, ainsi que l’exigent les arbitres du commerce international, que soit démontrée l’existence d’un réel courant d’affaires entre les parties (sentence CCI 1993-7154, Clunet 1994. 1058, Y. Derains).

Dans l’arrêt étudié, le second contrat mettait en œuvre le premier et il est légitime de supposer qu’en France cette même situation aurait fait référence au « caractère complémentaire ou à tout le moins connexe des Conventions litigieuses » (Paris, 23 mars 1999, Rev. arb. 2000. 501, note Li) afin de justifier l’extension de la clause compromissoire. La jurisprudence aurait aussi pu parler de « l’indivisibilité des Conventions litigieuses » (Paris, 11 janvier 1990, J.D.I. 1991. 141, note Audit et Rev. arb. 1992. 95, note Cohen et R.T.D. com. 1992. 596, obs. Dubarry et Loquin) ou encore affirmer que « les contrats litigieux s’inscrivent dans un même ensemble contractuel » (Paris, 9 décembre 1987, Rev. arb. 1988. 573). En effet, lorsque les contrats sont « interdépendants » ou « indivisibles », les arbitres étendent leur compétence à tous les litiges issus de l’opération. Les contrats sont indivisibles « lorsqu’il peut être démontré que chacun des contractants ne s’est engagé qu’en considérant l’engagement de chacun comme une condition de l’engagement des autres » (Cass.com., 4 avril 1995, D. 1996, p.141, note Picquet). Cette notion permet donc de justifier l’extension de la clause compromissoire à l’ensemble contractuel considéré globalement. En effet, dans ce cas, il ne s’agit pas de l’extension de la clause d’un contrat à un autre mais de l’application de la clause à l’ensemble contractuel et donc à chacun des contrats.

Mais est-ce juridiquement correct ? Chacun des contrats conserve son individualité et seule la volonté de chacune des parties aux contrats indivisibles de soumettre tous les contrats à la clause compromissoire pourrait fonder son application aux contrats indivisibles. Selon certains auteurs, l’indivisibilité des contrats peut permettre de faire présumer la volonté des parties de soumettre à l’arbitrage tous les litiges nés de l’ensemble indivisible mais ce n’est qu’une présomption. En outre, l’extension de la clause compromissoire pourrait être fondée sur des raisons objectives relatives à l’indivisibilité des obligations et non des contrats : l’obligation ne peut pas être divisée, soit parce que son objet est indivisible et les parties ne peuvent pas briser cette indivisibilité ( Paris, 23 novembre 1999, R.T.D. com. 2001, p.59, obs. Loquin et Rev. arb. 2000, 501, note Li) : « liens économiques étroits existant entre les deux phases de l’opération »), soit parce que les parties ont voulu conférer à l’obligation un caractère indivisible. Mais fonder l’extension de la clause sur l’indivisibilité des obligations ne revient-il pas à la fonder sur l’indivisibilité des contrats qui contiennent ces mêmes obligations ? Cette justification paraît peu convaincante au regard du lien étroit qui existe entre le contrat et les obligations nées de ces contrats.

Conclusion. La jurisprudence italienne retient comme critère principal la volonté des parties pour admettre l’extension de la clause compromissoire. Elle adopte une approche essentiellement subjective de l’interprétation de la volonté des parties et exige que celles-ci aient clairement manifesté, d’une manière ou d’une autre, leur volonté de voir la clause étendue à d’autres contrats ; aucun doute ne doit exister quant à la réalité de cette volonté. En revanche, en droit français, si l’extension reste fondée sur la volonté des contractants, la jurisprudence française n’hésite pas à rechercher cette volonté dans des critères plus objectifs tels que les liens très étroits, de dépendance, entre les contrats. L’existence de tels liens et d’une opération économique unique constitue ainsi un facteur déterminant dans l’admission de l’extension de la clause. Cette conception objective des groupes de contrats n’est-elle pas qu’une illustration de la tendance générale du droit français à promouvoir et à favoriser l’arbitrage international ?

Bibliographie

Ouvrages (généraux et monographies)-
E. ZUCCONI GALLI FONSECA, I collegamenti negoziali e le forme di tutela, Milano, Giuffrè, 2007, p. 59 et s.

- E. JEULAND, T. CLAY, L. CADIET, Médiation et arbitrage ; ADR, alternative à la justice ou justice alternative. Perspectives comparatives, Litec, 2005.

- J.BEGUIN, M. MENJUCQ, Droit du commerce international, n°2569, p.956 et s. (par CH. SERAGLINI)

- D. VIDAL, Droit français de l’arbitrage commercial international, Gualino éditions, p.113 et s.

- F.X. TRAIN, Les contrats liés devant l’arbitre du commerce international, L.G.D.J., 2003, p. 1 à 30

- G.VERDE, Lineamenti di diritto dell’arbitrato, Torino, Giappichelli, 2006

Articles

- E. LOQUIN, Différences et convergences dans le régime de la transmission et de l’extension de la clause compromissoire devant les juridictions françaises, Gaz. Pal., 5-6 juin 2002, 7

Jurisprudence

- Impugnazione di lodo, Le Soc., 2006, V, p.580

- Cass., 11 avril 2001 n°5371, Rep. Foro it. , 2001, voce « Arbitrato », n°128

- Cass., 19 décembre 2000 n°15941, Giust.civ., 2001, I, p. 1874

- T. com. de Bobigny, 29 mars 1990, Rev. arb. 1992. 66, note Aynés

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- Cass.1ère civ., 9 novembre 1993, J.D.I. 1994. 690, note Loquin et Rev. arb 1994. 108, note Kessedjian

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