La brevetabilité des inventions relatives aux cellules souches d’embryons humains rencontre des obstacles différents selon les juridictions. Si aux Etats-Unis, le blocage est dû à un monopole, ce sont des raisons éthiques qui contrarient la brevetabilité en Europe où l’OEB, par l’intermédiaire de sa Grande Chambre des Recours, a récemment clarifié son interprétation des exceptions morales contenues dans la Directive Biotechnologies. Décision de la Grande Chambre des Recours de l’OEB (Office Européen des Brevets) du 25 novembre 2008 (WARF, G0002/06)

1.Introduction

La brevetabilité des cellules souches embryonnaires d’origine humaine soulève des problèmes évidents aux niveaux éthique, économique et juridique. Les choix en la matière touchent précisément au fondement de la propriété intellectuelle, ainsi qu’à ses ramifications avec les droits de l’homme.

Les droits de propriété intellectuelle (DPI) ont pour légitimité traditionnelle de promouvoir la recherche et la création, en y assortissant une motivation économique (ou simplement un moyen de financer ces activités). L’équilibre est parfois fragile avec l’intérêt souvent contradictoire des usagers, et de l’intérêt public en général. Les cellules souches embryonnaires sont le parfait exemple: accepter leur brevetabilité favoriserait-il les avancées biotechnologiques (et, à terme, de la médecine), ou bien celles-ci seraient-elles mieux servies par l’absence d’une telle entrave pour les chercheurs ?

Réglementer les biotechnologies est également un exercice délicat car le législateur est confronté à des difficultés qui vont au-delà de la (déjà complexe) promotion de leur développement. Le droit des brevets doit alors être conjugué avec la religion, l’éthique, les droits de l’homme. L’embryon est au cœur de débats qui opposent avec passion, il est donc particulièrement conseillé d’avancer avec prudence.

Le droit européen des brevets (constitué du droit de l’UE des brevets et du règlement exécutif de la Convention sur le Brevet Européen – voir infra) comporte, sans surprise, de sensibles différences avec son équivalent aux Etats-Unis, notamment dans le domaine des biotechnologies. Il est intéressant de constater que la brevetabilité effective des cellules souches embryonnaires fait néanmoins l’objet d’un blocage conséquent dans les deux juridictions.

2. Les cellules souches embryonnaires et les brevets WARF

Le droit des brevets s’immisce par nature dans la bioéthique et doit nécessairement poser des limites qui ne sont évidentes ni sur le plan médical, ni sur le plan moral.

La toute première cellule, dénommée zygote, est le produit du contact entre le spermatozoïde et l’œuf. Cette entité se divise alors en plusieurs cellules indifférenciées (dites totipotentes, c’est-à-dire qu’elles sont capables d’aboutir entièrement à un corps humain), jusqu’au moment où l’organisme se développe en blastocyste (après 5-7 jours).

A ce stade, les cellules sont devenues pluripotentes: elles peuvent évoluer en n’importe lequel des 200 types de cellules humaines, mais plus en un embryon indépendant. Ceci n’est que le début du processus, mais la distinction totipotent / pluripotent revêt une importance fondamentale dans la conception du droit des brevets anglais notamment.

La première lignée de cellules souches d’embryons humains fut développée en 1998 à l’Université du Wisconsin par le Professeur James Thomson. Il déposa alors trois demandes principales de brevets au Bureau américain des brevets et des marques de commerce (USPTO) ainsi qu’à l’office européen des brevets (OEB) par l’intermédiaire de son association à but non lucratif, WARF (Wisconsin Alumni Research Foundation).

L’obtention de ces brevets aboutit à un monopole effectif de WARF aux Etats-Unis, constituant l’une des raisons pour lesquelles des actions ont été menées, en Europe comme outre-manche, afin de remettre en cause l’étendue voire la légitimité de ces brevets.

Les différents fondements utilisés et l’approche adoptée respectivement par chaque Office offrent une perspective éloquente sur les choix de politique juridique de ces juridictions: comme en droit d’auteur, le droit américain des brevets embrasse une vision économique, contrairement aux normes européennes qui posent, directement, des limites d’ordre moral.

3. Le cadre juridique Européen

La brevetabilité des inventions relatives aux CESH est couverte par la Directive 98/44/CE du Parlement européen et du Conseil du 6 juillet 1998 relative à la protection juridique des inventions biotechnologiques. Conformément à l’article 5, le corps humain ne peut faire l’objet d’un brevet: Le corps humain, aux différents stades de sa constitution et de son développement, ainsi que la simple découverte d'un de ses éléments, y compris la séquence ou la séquence partielle d'un gène, ne peuvent constituer des inventions brevetables (al. 1). L’article 6 s’oppose à la brevetabilité des inventions contraires à l’ordre public ou aux bonnes mœurs, en proposant une liste non exhaustive incluant les utilisations d'embryons humains à des fins industrielles ou commerciales (Art. 6. 1. c.).

Ces règles définies au sein de l’Union Européenne sont juridiquement sans lien avec l’Office Européen des Brevets, chargé de la délivrance des brevets, qui applique la Convention sur le Brevet Européen (CBE) du 5 octobre 1973 (mise à jour en 2000) et non les directives européennes.

Par une décision (http://tinyurl.com/3ykgfbu) du conseil d’administration de l’organisation européenne des brevets (lié à l’OEB) le 6 juillet 1998, la CBE a cependant intégré les dispositions pertinentes de la directive 98/44/CE et ce, alors qu’elle n’y était pas tenue.

Cette harmonisation unilatérale n’a rien de surprenant: si les deux cadres juridiques sont distincts (la CBE étant un traité multilatéral), les Etats membres de l’UE sont tous signataires de la Convention (toutefois l’inverse n’est pas vrai). Une certaine cohérence et homogeneisation était donc préférable pour coller aux réalités.

L’harmonisation verticale n’est pourtant pas parfaite en pratique tant pour des raisons de transpositions à géométrie variable que d’interprétations hétérogènes au sein des Etats membres. Pour exemple, les offices nationaux au Royaume-Uni ou en Suède sont autrement plus permissifs que l’Office allemand des brevets et des marques (Plommer, 2007, p. 15). Il en résulte des incertitudes à propos des clauses d’exclusion morales et des risques de forum shopping.

Par ailleurs, une autre difficulté tenait à l’interaction entre l’interprétation de la Directive par l’OEB et le droit de l’Union Européenne avec lequel il n’est pas directement lié, notamment les éventuelles possibilités de recours devant les instances de l’UE

Sur ces points, la décision de la Grande Chambre des Recours de l’OEB, le 25 novembre 2008, a apporté un éclairage attendu.

4. La décision WARF, G0002/06 et l’approche de l’OEB

L’OEB fait une interprétation large des exceptions contenues dans Directive comme le suggérait déjà la révocation du Brevet d’Edimbourg (EP 0695351), à propos duquel la division d’opposition de l’OEB avait considéré que l’isolation de cellules dérivées entraînant la destruction de l’embryon entrait dans le champ de l’exclusion. L’Office de la propriété intellectuelle du Royaume-Uni fait quant à lui la distinction entre cellules pluripotentes et cellules totipotentes, seulement les dernières étant exclues de toute brevetabilité.

Les actions intentées à l’encontre des brevets WARF ont mené à une prise de position importante de la part de l’OEB, à l’occasion de la décision du 25 novembre 2008. La Grande Chambre des Recours apporte une réponse sans équivoque aux interrogations qui entouraient la brevetabilité des inventions relatives aux CSEH: aucun brevet ne sera délivré pour de telles inventions dès lors que le procédé implique la destruction de l’embryon.

En revanche, et c’est une précision qui ressort explicitement, la brevetabilité des cellules souches humaines de manière générale n’est pas interdite par principe. L’OEB tient à encourager le développement de technologies alternatives permettant de sauvegarder l’embryon, et à ne pas démotiver la recherche dans ce domaine qui offre des perspectives essentielles.

De même, le caractère éthique n’est évalué en rapport avec l’invention elle-même : c’est l’exploitation commerciale de cette invention qui peut heurter la morale et la dignité humaine, de la même manière que le don d’organes ne pose de problème qu’à partir où il y a une contrepartie financière. Cette exploitation commerciale est un processus à plusieurs étapes, et des observateurs ont identifié une faille procédurale permettant de contourner l’exclusion. (Sterckx & Cockbrain, 2010, p. 11).

En ce qui concerne les rapports entre l’OEB et l’Union Européenne, la grande Chambre rappelle qu’il n’existe aucun lien institutionnel avec l’UE, ce qui exclue de jure tout recours à la Cour de Justice de l’UE. Cette mise au point n’a rien de surprenant puisqu’il s’agit de deux cadres juridiques distincts, cependant ceux pour qui un doute subsistait pensaient peut-être que la Grande Chambre des Recours allait opérer un nouveau mouvement d’unification avec le droit de l’UE, ce qui n’aurait eu aucun sens : harmoniser des normes est une chose, mélanger les voies de recours judiciaires en est une autre.

Cette décision vient clarifier la position de l’OEB dans le domaine des CSEH. Toutefois, elle ne peut avoir qu’un effet limité: le déséquilibre horizontal comme vertical n’est pas affecté par cette prise de position: les disparités d’interprétation (et ses conséquences) entre les différents Etats membres perdureront certainement puisqu’elles sont liées à des cultures et sensibilités nationales propres. De même, L’attraît des offices nationaux les plus permissifs risque de s’accroître davantage.

A l’échelon européen, la brevetabilité des CSEH est donc confrontée à un blocage moral, fruit des préoccupations éthiques présentes dans la Directive. Cet obstacle n’est pas total puisqu’il est permis d’orienter la recherche vers des solutions alternatives. Cependant, les offices nationaux risquent de rester une option préférable pour les entreprises cherchant à éviter les environnements trop conservateurs, ce qui pose la question de l’harmonisation verticale : ne serait-ce que dans une optique utilitariste, ne serait-il pas judicieux d’adapter le droit de l’UE et la CBE de manière à ce que leurs exclusions morales se fondent sur l’interprétation de l’Etat membre le plus permissif ? Ou bien contraindre les Etats membres à modifier leur législation afin d’éviter tout écart sur ces questions éthiques (ce serait difficilement accepté, il faut en convenir).

Un relatif blocage s’observe également aux Etats-Unis, ce qui peut surprendre compte tenu de la nature permissive de la US Patent Law. Mais si le résultat est proche, les raisons ne sont pas à chercher dans des considérations morales.

5. Les limites de l’approche américaine

La brevetabilité des inventions relatives aux CESH aux Etats-Unis est contrariée (peut-être encore plus qu’en Europe) par des considérations commerciales. Le droit américain des Patents ne comporte pas directement de clause d’exclusion sur des fondements moraux. Les aspects éthiques ne sont néanmoins pas absents de la réglementation, mais ils sont traités en dehors du droit des brevets (Bahadur & Morrison, 2009). L’administration Bush avait par exemple interdit le financement fédéral de la recherche sur les cellules souches embryonnaires après 2001. En 2005, une “demande-test” de brevet (relatif à une entité hybride homme/singe) avait été refusée par l’USPTO aux motifs que sa délivrance entrerait en violation des droits constitutionnels relatifs à la vie privée et à l’interdiction de l’esclavage. Par ailleurs, l’amendement Weldon exclut l’organisme humain des domaines autorisés pour la délivrance de brevets.

L’association WARF a alors été en mesure d’obtenir un monopole précoce entre 1998 et 2006 avec des brevets couvrant un très large champ de protection. Les brevets dits Thomson (aux USA) ont été exploités par des politiques de licences particulièrement sévères et coûteuses. Pour cette raison, ils sont souvent considérés comme un frein à la recherche sur les cellules souches, attendu qu’il est interdit d’utiliser ou d’exploiter des CSEH entrant dans le champ des brevets Thomson sans licence préalable (Loring & Campbell, 2006, P. 1716).

Cette position de monopole a récemment mené à une procédure de réexamen, aboutissant à un maintien par l’USPTO du contenu des brevets et à un renforcement pour WARF de sa main mise sur cette technologie.

Par conséquent, si la réglementation ne s’oppose pas à la brevetabilité des inventions relatives aux CSEH, la seule alternative pour toute entreprise américaine repose sur l’obtention de licence, avec les coûts importants qui y sont attachés. “The story of the WARF patents is the story of hES cell patenting in the USA” (Bahadur and Morrison, 2009, p. 17).

Cette situation montre l’une des limites du droit des brevets, et du droit de la propriété intellectuelle en général: dans certaines circonstances, on aboutit au résultat inverse de qui est recherché: le risque de brider la recherche et la création. Dans le contexte des cellules souches d’embryons humains, on voit alors que la justification de l’exclusion morale du droit européen va plus loin que l’éthique : elle permet de facto d’éviter ce type de monopole dans des domaines cruciaux pour l’évolution de la science. A ce titre, la CBE (aussi bien que le droit de l’UE) réussit à garder une certaine cohérence par rapport à son objectif, là où le droit américain échoue.

6. Perspectives d’avenir

Le premier motif de satisfaction pour les chercheurs est le récent adoucissement de la politique de licence par WARF, qui autorise les entreprises à financer les institutions académiques ou à but non lucratif sans qu’une licence ne soit nécessaire.

L’autre espoir est lui susceptible de changer la donne aussi bien aux Etats-Unis qu’en Europe: la recherche s’est penchée sur les méthodes alternatives en matière de CSEH. Ces technologies incluent la conversion de cellules cutanées en cellules souches, la reprogrammation de cellules somatiques en cellules pluripotentes induites, la dérivation de cellules à partir d’embryons non viables, ou encore empêcher la destruction de l’embryon lors du processus de dérivation (Bahadur and Morrison, 2009, p. 18).

Ces innovations sont encore à un stade précoce de leur développement, mais permettent de penser qu’à terme, le blocage partiel de la brevetabilité des CSEH en Europe, fondé sur l’éthique, et aux USA pour des raisons commerciales, sera contourné.

En attendant, les projets collaboratifs (communautés de brevets) sont encouragés (Ebersole & Esmond, 2005) pour promouvoir la recherche, alors que les différents droits des brevets recherchent encore leur équilibre.

7. Conclusion

Fidèle à son approche de la propriété intellectuelle, le droit des brevets américain ne laisse qu’un rôle indirect aux considérations éthiques pour limiter le champ de brevetabilité des inventions. Cette logique économique donne une motivation financière importante aux entreprises pour innover. Néanmoins l’étendue du droit d’interdiction d’exploitation ainsi conféré dans un domaine aussi sensible que les cellules souches, dont les enjeux ne peuvent qu’être imaginés, a permis un abus de monopole dont il ne tient qu’à son bénéficiaire d’atténuer.

De tels brevets en Europe sont soumis à une réglementation segmentée, les offices européens et nationaux coexistant avec des interprétations hétérogènes sur le sujet des exceptions morales. La décision de la Grande Chambre des Recours permet néanmoins d’avoir une meilleure vision de la position de l’institution européenne dominante en matière de brevets, et son influence au sein des Etats membres sera observée avec intérêt.

Une attention particulière devra également être portée à la décision de la Cour de Justice de l’Union Européenne dans l’affaire C-34/10 (http://tinyurl.com/32bazmu) qui est amenée à apporter son éclairage à la suite d’une question préjudicielle posée par le Bundesgerichtshof, à propos de la fabrication de cellules neuronales à partir de CSEH et une action en nullité du brevet intentée par Greenpeace. La Cour est appelée à interpréter les expressions embryon humain et utilisation industrielle ou commerciale d’embryons de la Directive 98/44/CE.

L’éclairage de la Cour de justice de l’UE sera digne d’intérêt pour l’OEB puisqu’ils appliquent les mêmes règles, à défaut d’appartenir au même cadre juridique. La décision à venir apportera peut-être un certain nombre de précisions quand aux doutes qui subsistent sur les possibilités de contourner l’exclusion de l’article 6.

Bibliographie sélective

• Ouvrages et articles

Abrams I. (2006) Human Embryonic Stem Cells: a Review of the Intellectual Property Landscape, (Journal of the Association of University Technology Managers, Vol. XVIII N°2, Fall 2006).

Azéma J. & Galloux J.C. (2006) Droit de la propriété industrielle (Dalloz, 6e édition).

Bahadur G. & Morrison M. (2009) Patenting human pluripotent cells: balancing commercial, academic and ethical interests (Human Reproduction Vol. 25).

Bently L. & Sherman B. (2008) Intellectual Property Law (3rd edition, Oxford University Press).

Colston C. & Middleton K. (2005) Modern intellectual property law (Routledge Cavendish).

Ebersole T.J., Esmond R.W. & Schwartzman R.A. (2005) Stem Cells-patent Pools to the Rescue? (Sterne, Kessler, Goldstein & Fox P.L.L.C.).

Fitt R. (2009) New Guidance on the Patentability of Embryonic Stem Cell Patents in Europe (27 Nature Biotechnology 338-339, 2009).

Fitt R. (2009) Challenges to Human Embryonic Stem Cell Patents (27 Nature Biotechnology 338-339).

Galloux J.C. (2009) Non à l’embryon industriel : le droit européen des brevets au secours de la bioéthique ? (Recueil Dalloz, février 2009).

Laurie G. (2004) Patenting Stem Cells of Human origin (European Intellectual Property review n° 59).

Loring J.F. & Campbell C. (2006) Intellectual property and human embryonic stem cell research (Science 31).

MacQueen H., Waelde C. & Laurie G. (2007) Contemporary Intellectual Property: law and Policy (2007, Oxford University Press).

Plomer A., Taymor K.S. & Scott C.T. (2008) New Guidance on the Patentability of Embryonic Stem Cell Patents in Europe, A. Plomer, K.S. Taymor & C.T. Scott (2 Cell Stem Cell 13-17).

Pfeffer A.A. & Murray J. (2007) Challenges to stem cell patents in Europe and the U.S (3 The Intellectual property Strategist).

Sterckx S. & Cockbrain J. (2010) Assessing the Morality of the Commercial Exploitation of Inventions Concerning Uses of Human Embryos and the Relevance of Moral Complicity: Comments on the EPO’s WARF Decision ( ScriptEd, Vol. 7, Issue 1, Avril 2010).

• Textes

Directive 98/44/CE du Parlement européen et du Conseil du 6 juillet 1998 relative à la protection juridique des inventions biotechnologiques

Code de la Propriété Intellectuelle Commenté 2009, édition Dalloz

Copyright Designs and Patent Act 1988

Blackstone's Statutes on Intellectual Property, 9th edition, Andrew Christie and Stephen Gare (2008, Oxford University Press)