Sous le terme d’activité inventive, on recherche la non évidence ou « non obviousness » de l’invention. Il se trouve alors que la « non obviousness » américaine est comparable à la non évidence française. Dans le système français comme dans le système américain, établir cette non évidence ou « non obviousness » suppose de mener une même comparaison entre l’invention en question et l’état de la technique (« prior art »), en adoptant le regard de l’homme du métier (« person having ordinary skill in the art »).

Aux Etats-Unis, le Patent Office examine chaque dossier de demande de brevet afin de déterminer si l’invention remplit cinq conditions de brevetabilité. L’invention doit appartenir à l’une des catégories de sujets brevetables, elle doit être nouvelle, utile, être divulguée et décrite de manière à permettre aux autres de la reproduire et de l’utiliser, et enfin elle doit représenter une amélioration significative par rapport a ce qui est connu. La section 103 du Patent Act de 1952 pose en effet comme condition de brevetabilité la « non obviousness » (traduit par non évidence).

En France, les pouvoirs publics délivrent un titre de brevet d’invention sous trois conditions. L’invention doit d’abord être nouvelle et susceptible d’application industrielle. Depuis la loi du 2 janvier 1968, reformée le 10 juillet 1978, l’invention doit également manifester une activité inventive. L’article L. 611-14 du Code de Propriété Intellectuelle dispose qu’une « invention est considérée comme impliquant une activité inventive si, pour un homme du métier elle ne découle pas d’une manière évidente de l’état de la technique ».

Sous le terme d’activité inventive, on recherche en réalité la non évidence ou « non obviousness » de l’invention. La « non obviousness » américaine est comparable à la non évidence française. Ainsi, dans le système français comme dans le système américain, établir cette non évidence ou « non obviousness » suppose de mener une même comparaison entre l’invention en question et l’état de la technique (traduit par « prior art »). Afin de déterminer si la première découle naturellement du second, il convient d’adopter le regard de l’homme du métier (traduit par « person having ordinary skill in the art »). Si dans le droit des brevets français et américain, ces éléments de comparaison restent similaires (I), la méthode de comparaison quant a elle n’a pas toujours été identique (II).

I. La condition d’activité inventive : des éléments similaires en France et aux Etats-Unis

   A. L’homme du métier ou « person having ordinary skill in the art » (phosita)

En droit américain, l’homme du métier ou « phosita » est l’individu de référence par rapport auquel on détermine si l’invention paraît évidente ou non. Il est un être fictif abstrait, tout comme le « bon père de famille » que l’on retrouve notamment à l’article 1374 du Code civil français qui dispose : « Il est tenu d’apporter à la gestion de l’affaire tous les soins d’un bon père de famille ».

L’homme de métier est un spécialiste de bon niveau, qui connaît bien son domaine et n’ignore pas certaines connaissances voisines ou relevant d’une culture générale. Il a des compétences à géométrie variable, et reste plus ou moins habile selon les secteurs. Dans un arrêt rendu le 17 octobre 1995, la Chambre commerciale de la Cour de Cassation a jugé que les connaissances de l’homme du métier sont les « connaissances normales » de la technique en cause. Il doit toutefois avoir des connaissances complémentaires. Dans un arrêt rendu le 18 mai 2005, la 4ème chambre de la Cour d’Appel de Paris a retenu qu’il doit « consulter non seulement le domaine spécifique dont relève le brevet, mais également l’état de la technique dans un domaine proche où se posent les problèmes identiques ou analogues a ceux rencontres dans le domaine particulier sur lequel porte la demande et que l’homme du métier devrait normalement connaître ». Le Professeur Michel Vivant indique : « Il sait beaucoup mais ne sait pas tout. Il est doué de capacités inventives mais celles-ci demeurent limitées » (Le droit des brevets Dalloz, 1997, p.30). Dans un arrêt rendu le 13 juin 1995, la Chambre Commerciale de la Cour de Cassation a retenu que l’homme de métier est le professionnel de la discipline industrielle auquel se pose le problème technique que résout l’invention. Malgré les diverses indications jurisprudentielles, la notion d’homme du métier reste parfois vague tant ses critères peuvent sembler difficiles à employer.

La « person having ordinary skill in the art » ou « phosita » a des connaissances normales dans un métier particulier et technique, mais n’est pas pour autant un génie. Dans un arrêt rendu le 25 juin 1983, la Cour d’Appel des États-Unis pour le Circuit Fédéral a retenu que les facteurs pouvant être pris en compte afin de déterminer le niveau des connaissances normales de la personne dans le métier sont : le niveau d’éducation de l’inventeur, les types de problèmes rencontrés dans ce domaine, les solutions du « prior art », la rapidité avec laquelle les innovations sont réalisées, la sophistication de la technologie, et le niveau d’éducation des travailleurs dans ce domaine. Ici, le droit américain se distingue par rapport au droit français dans la mesure où les critères de la notion sont plus précis et faciles à employer. Dans l’arrêt KSR International Co. v. Teleflex Inc. rendu le 30 avril 2007, la Cour Suprême des Etats-Unis a précisé que la « phosita » est une personne à la créativité ordinaire et non un automate, et qu’elle est dotée de bon sens.

    B. L’état de la technique ou « prior art »

L’état de la technique français correspond au « prior art » américain. Les deux notions se recoupent et s’apprécient de manière identique. L’état de la technique ou « prior art » se constitue de tout ce qui est rendu accessible au public par une description écrite ou orale, un usage ou tout autre moyen, avant le jour du dépôt de la demande de brevet. Il s’apprécie au jour de la demande du brevet. Il est constitué et connu en particulier grâce aux demandes de brevets publiées. Dans un arrêt rendu le 29 mars 2002, la Cour d’Appel de Paris a jugé que les informations contenues dans les demandes non encore publiées à la date du dépôt du brevet ne peuvent pas être opposées pour détruire le caractère inventif de l’activité ; aussi, les évènements postérieurs à la date du dépôt de brevet ne sont pas pris en considération. L’état de la technique est envisagé dans son ensemble et les informations qu’il contient peuvent être combinées ou rapprochées. Dans un arrêt du 9 juin 2000, la Cour d’Appel de Paris a indiqué qu’il convient de comparer le brevet avec l’ensemble des antériorités, prises isolément ou en combinaison. L’Office Européen des Brevets (OEB) a indiqué dans l’une de ses directives qu’il convenait de prendre en compte l’état de la technique pertinent, et ainsi de se référer à la combinaison de caractéristiques qui constitue le point de départ le plus prometteur pour effectuer un développement évident conduisant à l’invention (OEB, dir., partie C, chap. IV, 11.5.1, se référant a une décision T. 606/89).

II. Le droit des brevets américain se rapproche de la méthode de comparaison française afin d’établir l’activité inventive

    A. L’objectivation de la méthode américaine : de l’éclair de génie créatif à la non évidence (« non obviousness »)

Dans un arrêt Cuno Engineering Corp. v. Automatic Devices Corp. rendu le 10 novembre 1941, la Cour Suprême des Etats-Unis avait instauré une condition particulière de brevetabilité d’une invention : celle d’éclair de génie créatif (« flash of creative genius »). Une invention nouvelle, aussi utile soit-elle, devait révéler un éclair de génie créatif afin de pouvoir être brevetée (« a new device, however useful it may be, in order to be patentable, must reveal the flash of créative genius »). La méthode subjective de comparaison permettant d’établir l’activité inventive considérait alors la démarche intellectuelle de l’homme du métier face au problème posé. Il s’agissait de reconstituer la genèse de l’invention afin de décider si le seuil de la simple habileté technique avait été dépassé. On se tournait donc vers l’effort créateur, l’intuition créative, l’effort de recherche, redonnant leur sens premier aux mots « inventive step » mais au prix d’une relative négligence de la signification technique. Cette méthode avait pour conséquence d’exclure les inventions réalisées par chance ou par hasard. Devant la controverse suscitée par l’arrêt Cuno, le Patent Act de 1952 a aboli cette condition d’éclair de génie créatif pour la brevetabilité d’une invention. La section 103 du Patent Act de 1952 est revenue à une approche plus objective en codifiant la condition de non évidence (« non obviousness »), qui avait déjà été annoncée en 1851 par l’arrêt Hotchkiss v. Greenwood.

Dans l’arrêt Graham v. John Deere Co. rendu le 21 février 1966, la Cour Suprême des Etats-Unis a confirmé que cette section 103 devait consacrer les décisions instaurant le principe de « non obviouness » annoncé depuis 1851. La condition de « non obviousness » de la section 103 apparaît ainsi comme la condition ultime de brevetabilité, au motif qu’elle évalue une qualité encore plus abstraite que la nouveauté ou l’utilité : l’accomplissement technique que reflète l’invention. Il s’agit de déterminer si l’invention représente une avancée suffisante par rapport au « prior art ». Dans ce même arrêt, la Cour Suprême a semblé nuancer les choses en rappelant l’importance du degré d’innovation. Ainsi, bien que le Patent Act mette l’accent sur la recherche de la « non obviousness », le degré d’innovation nécessaire pour établir la brevetabilité reste le même. L’innovation, le progrès, et toutes les choses qui s’ajoutent aux connaissances utiles sont des pré requis dans le système du brevet, qui, en vertu de la Constitution américaine doit promouvoir l’avancement de la technique. En effet, l’article 1 section 8 de la Constitution donne pouvoir au Congrès de promouvoir le progrès de la technique en assurant pour une durée déterminée aux inventeurs le droit exclusif de leur découverte. Au regard de la section 103, l’étendue et le contenu du « prior art » doivent être déterminées, les différences entre le « prior art » et l’invention proposée doivent être reconnues, et la notion « ordinary skill in the art » précisée. On peut soutenir que la section 103 requiert une activité inventive d’un certain degré, un « bond en avant » par rapport à ce qui a été fait précédemment.

Les tribunaux américains ont développé deux règles aidant à déterminer l’évidence. La première  règle correspond à la combinaison de références.La section 103 pose la question de savoir si un chercheur qui connaît le « prior art » en viendrait à créer l’invention proposée. En déterminant la question de l’évidence, il est parfois possible d’analyser une combinaison d’idées issues de différentes sources dans le « prior art ». Dans l’arrêt KSR International Co. v. Teleflex Inc. rendu le 30 avril 2007, la Cour Suprême des États-Unis a ainsi jugé que le brevet déposé pour une combinaison d’éléments issus du « prior art » est évident et non valable dès lors que l’amélioration n’est rien de plus que l’usage prévisible de ces éléments selon leur fonction désignée. Dans l’arrêt In re Kubin rendu le 3 avril 2009, la Cour d’Appel des Etats Unis pour le Circuit Fédéral a également jugé que l’invention portant sur une séquence génétique était évidente à la lumière de l’abondance du « prior art », et donc non valable. Une analyse de l’évidence pour déterminer la brevetabilité doit alors se baser sur la recherche de plusieurs faits : l’étendue et le contenu du « prior art », les différences entre le « prior art » et l’invention proposée, le degré des connaissances normales dans le métier au moment où l’invention est réalisée, et si possible une preuve objective de « non obviousness ».

La seconde règle correspond au recours à des considérations secondaires. Dans l’arrêt Graham v. John Deere Co. rendu le 21 février 1966, la Cour Suprême des Etats-Unis a indiqué que des facteurs secondaires tels que le succès commercial, ou la satisfaction d’un besoin ressenti de longue date, pouvaient être pertinents. Cette solution contraste avec celle rendue dans l’arrêt Greenwood v. Haitori Seiko Co., Ltd, où la Cour d’Appel du Circuit Fédéral évoque ces facteurs comme des preuves objectives de « non obviousness ». Les autres considérations secondaires sont : le succès commercial, la satisfaction d’un besoin ressenti de longue date et l’échec des concurrents, les récompenses et louanges, le scepticisme et les résultats inattendus, les activités de licences, les copies, les avancées dans les technologies parallèles, et les inventions quasi simultanées. Il semble toutefois primordial de ne pas trop se fier à ces facteurs. Selon le Professeur Robert P. Merges, le succès commercial est un indicateur de brevetabilité bien pauvre, car son efficacité dépend d’une longue chaine de déductions et les maillons d’une chaine sont parfois douteux. En revanche, l’échec des concurrents pour réaliser une invention prouve directement que de nombreuses compagnies ont fait des efforts de recherche parallèles, et que l’inventeur a gagné la course. Tant que la course a été longue et qu’il y a un gagnant bien identifie, il est difficile d’établir une faute avec une telle preuve de brevetabilité.

   B. La méthode française objective : à la recherche de la non évidence

La non évidence française est proche de la logique du « non-obviousness » du droit américain. Comme l’ont observé les Professeurs J. Foyer et M. Vivant, « l’activité inventive au sens des textes n’est pas l’effort créateur, en tant que pris en leur sens premier, ces mots renverraient a une appréciation subjective ; ni l’éclair de génie qui renvoie aussi a une appréciation subjective et pose, qui plus est, une exigence certainement assez irréalisable et, en tous cas, manifestement étrangère a l’esprit de notre droit des brevets » (Le droit des brevets, PUF, 1991, p.176). Par ailleurs, les tribunaux français ont suivi cette interprétation. Dans un jugement rendu le 21 mai 1982, le TGI de Paris a considéré que la loi n’exige pas, pour que l’invention soit brevetable, un éclair de génie. De même, dans un jugement rendu le 30 septembre 1976, le même tribunal a considéré qu’un brevet peut être valablement délivré, si faible que soit l’effort de création.

Dans un jugement rendu le 11 octobre 1975, le TGI de Paris a défini l’invention évidente comme celle qui pour un homme du métier « s’imposait d’elle même à l’esprit de celui-ci, en dehors de tout effort inventif de sa part ». M. Vivant évoque quant à lui la non évidence dès lors qu’est constatable une rupture, rupture avec l’art antérieur, avec les enseignements dispensés, avec les idées reçues. Le droit des brevets français se réfère ainsi objectivement à l’état de la technique avant et après l’invention. Afin d’établir l’activité inventive et la non évidence, il convient pour le juge français d’adopter le regard de l’homme du métier pour comparer l’invention présentée et l’état de la technique connu, afin ainsi de déterminer si la première découle naturellement ou non du second. C’est la recherche de la non évidence. Dans un arrêt rendu le 10 juin 1986, la Chambre Commerciale de la Cour de Cassation a estimé que seule la comparaison entre l’état de la technique et l’invention revendiquée permettait de faire apparaître si celle-ci en découlait d’une manière évidente. La non évidence de l’invention pour un homme du métier est appréciée en tenant compte de données aussi objectives que possible. Le juge français peut avoir une approche négative, et examiner un faisceau d’indices de non évidence, qui porte sur le problème: la nouveauté du problème (CA Paris, 22 mars 1990) ; la difficulté du problème technique à résoudre (CA Paris, 10 octobre 1990) avec la durée nécessaire à la réalisation de l’invention (TGI Paris, 17 décembre 1973), l’importance des expérimentations (CA Paris, 14 février 1989) ; l’inaction de concurrents (CA Paris, 1^er mars 1988) ; le préjugé vaincu (TGI Paris, 17 décembre 1973) ; l’enseignement antérieur combattu (TGI Paris, 6 novembre 1990). Le juge français peut également avoir une approche positive et examiner un faisceau d’indices d’évidence qui porte sur le problème : si de simples opérations d’exécution conduisent l’homme du métier au résultat atteint (Cass, com., 5 mars 1979), ou si l’homme du métier est amené à l’invention par l’enseignement d’un brevet antérieur (CA Paris, 4^e ch., 20 septembre 1996). Le juge français examine enfin un faisceau d’indices de non évidence qui porte sur la solution: le caractère inattendu du résultat (CA Paris, 3 mai 1983), ou le caractère avantageux du résultat (CA Douai, 25 février 1975).

Qu’il s’agisse de l’homme de métier et de l’état de la technique en France, ou de la « person having ordinary skill in the art » et du « prior art » aux Etats-Unis, la recherche de la condition d’activité inventive en droit des brevets suppose de mener une comparaison comportant des éléments similaires dans les deux pays. Si la « non obviousness » a précédé la non évidence, le droit des brevets américain revient à la méthode objective de comparaison française afin d’établir l’activité inventive.

Bibliographie

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Intellectual Property in the New Technology Age, Merges, Menell & Lemley, 5th Edition, 2010

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OEB, dir., partie C, chap. IV, 11.5.1, se référant a une décision T. 606/89

Le droit des brevets, PUF, J. Foyer et M. Vivant, 1991

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JurisClasseur Brevets, fascicule 4250 sur l’activité inventive, par Michel Vivant et Franck Macrez

Jurisprudence

Cass. Com., 17 octobre 1995 : PIBD 1996, n 602, III, p.34

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CA Paris, 29 mars 2002 : PIBD 2002, n 749, III, p. 389

CA Paris, 9 juin 2000 : PIBD 2000, n 706, III, p.465

Cuno Corp. v. Automatic Devices Corp., 314 U.S. 84 (1941)

Hotchkiss v. Greenwood, 11 How. 248, 52 U.S. 248

Graham v. John Deere Co., 383 U.S. 1

In re Kubin, 561 F.3d 1351 (Fed. Cir. 2009)

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TGI de Paris, 21 mai 1982 : PIBD 1982, n 309, III, p. 198

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