L’origine de la lutte contre le piratage sur Internet révèle une certaine incapacité des pouvoirs publics, de tout Etat confondu, à concilier la diffusion illimitée de la culture sur le net avec la protection effective des droits d’auteur. En adoptant en 2009 le « Paquet Télécom », notamment par le biais de directives, le Parlement européen a donc décidé de laisser aux Etats membres une grande marge de manœuvre quant au choix des formes et des moyens, nécessaires selon eux pour atteindre l’objectif assigné. Cette liberté d’action s’est formalisée par la mise en place de mécanismes de sanctions propres à chacun, qui se caractérisent notamment par le fait de viser des catégories de personnes distinctes : l’internaute pour la France d’après les lois Hadopi 1 et 2, et l’intermédiaire de services selon la loi espagnole Sinde.

Le 21^ème siècle est sans conteste l’ère du numérique et des nouvelles technologies, et son atout majeur est le développement exponentiel de l’Internet ces deux dernières décennies. Symbole de l’alliance de l’informatique et des télécommunications, le réseau des réseaux peut être considéré à l’heure actuelle comme la plus vaste bibliothèque mondiale de tous les temps, au regard de la quantité et de la diversité de ses contenus tant textuels, musicaux qu’audiovisuels.

Cette attractive offre culturelle en ligne a eu pour effet pervers d’inciter une partie de la communauté des internautes à chercher des procédés permettant de contourner les règles juridiques relatives à la protection de la Propriété Intellectuelle. Cette quête s’est notamment concrétisée par la création de systèmes de partage de fichiers musicaux et vidéos gratuits, dénommés plus communément le P2P (« Peer to Peer »), et ce en prétextant la démocratisation de l’accès à la culture via Internet. Il n’est donc pas surprenant de constater un boom de ces applications à la fin des années 90 et 2000 : KaZaA ou eMule en sont un bel exemple.

Face à cette popularité grandissante du P2P sur le net, d’autres acteurs ont commencé à se manifester, et principalement pour témoigner leur mécontentement. En effet, l’un de ses principaux détracteurs a été l’industrie discographique ainsi que celle de l’audiovisuelle, qui ont vu leurs ventes s’effondrer du fait de ce service gratuit en ligne. Aussi, et pour défendre au mieux leurs intérêts économiques sur le marché en question, ces puissants lobbies ont décidé de s’attaquer juridiquement au P2P, procédé qui s’est avéré être un sérieux concurrent déloyal pour ces industries, et dont la principale victime serait la création. En dénonçant systématiquement les atteintes portées aux droits d’auteur dans les systèmes de partage de fichiers entre particuliers, ces dits lobbies industriels ont par la même occasion permis aux artistes de promouvoir plus aisément leurs revendications dans les plus hautes sphères de l’Etat.

Cet appel lancé par les auteurs, et qui est vivement soutenu par les susmentionnés lobbies, a été au bout du compte entendu par la grande majorité des gouvernements européens. A l’instar des Etats-Unis d’Amérique, ces derniers ont décidé de déclarer la guerre contre le piratage sur le cyberespace. La dernière bataille en date menée outre-Atlantique est dirigée contre le streaming c’est-à-dire le téléchargement en direct par le biais de plateformes de partage et de diffusion de contenus, considéré comme le nouveau fléau se substituant au P2P. L’exemple le plus récent a été la fermeture du site mondialement connu « Megaupload » le 19 janvier dernier, qui a été saluée par de nombreux chefs d’Etat européens tel que le président français Nicolas Sarkozy.

A la vue de ce qui vient d’être exposé, il convient de s’interroger sur la problématique légale que suppose l’offre culturelle proposée sur Internet, et ce notamment au regard de la complexité pour les autorités publiques de trouver un équilibre entre d’une part, des biens numérisés largement accessibles et d’autre part, les intérêts économiques de leurs créateurs. Quel sera donc, au regard de la diversité des intérêts en jeu et des pressions exercées, le point d’équilibre trouvé par les gouvernements français et espagnol, à défaut d’une régulation européenne précise ? L’intérêt de cette étude repose sur le cheminement des réflexions juridiques française et espagnole sur ce sujet d’actualité, qui après avoir suscité entre autres des débats houleux tant dans les Assemblées législatives que sur la place publique, a abouti à des systèmes répressifs différents et controversés. Enfin, les limites que présentent dans la pratique ces deux mécanismes de sanctions seront vivement évoquées.

Élaboration sous haute tension d’un dispositif législatif sanctionnant le piratage

Compte tenu de la situation précédemment décrite, tant le gouvernement français qu’espagnol a décidé de légiférer sur le téléchargement d’œuvres protégées par la Propriété Intellectuelle, qui est donc considéré illégal en cas de défaut d’autorisation des auteurs concernés. Un constat immédiat peut être évoqué en guise d’introduction : au regard des dates d’entrée en vigueur de leurs mécanismes de sanctions, ces deux gouvernements voisins n’ont apparemment pas donné la même priorité quant à la mise en place d’une réglementation nationale sanctionnant le piratage. La réflexion juridique française s’est conclue dès juin 2009 par l’adoption de la loi Hadopi 1, qui reprend en grande partie le contenu d’un texte antérieur dénommé « accords de l’Élysée » signé en 2007. Les parlementaires français ont de plus eu le temps de la compléter en octobre 2009 par sa cadette, la loi Hadopi 2, pour faute de constitutionnalité du volet répressif de la loi Hadopi 1. Il faut attendre en revanche mars 2011 pour constater les prémices d’un dispositif législatif sanctionnant le piratage dans la péninsule ibérique, lequel a été sarcastiquement baptisé « loi Sinde » par les médias espagnols, en hommage à la ministre de la culture de l’époque, peu appréciée par l’opinion publique, Madame Angeles Gónzalez-Sinde. Cette remarque signalant la promptitude plus ou moins relative de ces deux gouvernements européens, quant à l’élaboration d’un système répressif, peut s’expliquer en adoptant plusieurs angles de vue. En premier lieu, la position nettement plus tranchée de la France, qui se reflète en outre par son choix d’adopter un bloc normatif spécial dans cette matière, se justifie du fait d’un rapprochement certain des politiques française et américaine dans ce domaine. L’enjeu tant pour la loi américaine DMCA de 1998 (Digital Millennium Copyright Act) que pour la loi de transposition française DADVSI de 2006 (loi relative au Droit d’Auteur et aux Droits Voisins dans la Société de l’Information) était d’adapter la protection des droits d’auteur à l’ère du numérique. Vu que le résultat escompté n’a pas été atteint, le renforcement de ces législations s’est avéré incontournable pour ces deux gouvernements, qui prônent donc l’établissement de mesures plus coercitives. Alors que les Etats-Unis ont pour cible les sites web illégaux, notamment étrangers, comme l’attestent les récents projets de loi PIPA (Protect IP Act) et SOPA (Stop Online Piracy Act), suspendus en raison de la polémique portant sur leur caractère « liberticide », la France a quant à elle décidé de mettre en œuvre, au moyen des lois Hadopi 1 et 2, un système répressif où est uniquement visé l’internaute. De l’autre côté des Pyrénées, la tendance du gouvernement hispanique est au contraire marquée par une certaine retenue à se prononcer sur ce sujet d’actualité, ce qui lui a valu entre autres d’être désigné plus d’une fois par l’IFPI (International Federation of the Phonographic Industry) comme le pays qui se trouverait à la tête de la piraterie en Europe. Est-ce que la réputation de l’Espagne comme étant un Etat laxiste dans la lutte contre le piratage sur Internet, peut être considérée comme l’élément déclencheur de l’interventionnisme américain dans le processus normatif espagnol, les Etats-Unis ayant clairement affiché depuis 2004 leur engagement dans ce dit combat ? Suite aux révélations de WikiLeaks (Publication de 35 câbles qui mettent en évidence les pressions exercées par le géant américain : rencontres avec les ministres espagnols de la Culture et de l’Industrie ainsi que les secrétaires d’Etat rattachés à ces ministères, rencontres avec les Fournisseurs d’Accès à Internet espagnols tel que Telefónica, visites de hauts dirigeants américains tant de l’Administration que de l’Industrie tel que Monsieur Dan Gilckman, président de la « Motion Pictures Association »…), il est actuellement impensable de nier la tenace intimidation exercée par l’Ambassade américaine, située à Madrid, sur le gouvernement de José Luis Rodriguez Zapatero, dont l’arme la plus offensive a été sans nul doute sa « liste spéciale 301 », regroupant les Etats qui ne respectent pas les normes internationales de la Propriété Intellectuelle. Finalement, ce n’est qu’au cours de son second mandat, plus précisément en novembre 2009, que l’ancien premier ministre espagnol s’est enfin décidé à déposer un projet de loi à l’hémicycle de la Chambre des députés. Toutefois, à la différence de son voisin, le pouvoir exécutif hispanique a maintenu sa ligne de conduite en optant pour une régulation « en catimini » puisqu’au lieu de figurer dans un bloc normatif spécial, son dispositif législatif a été introduit dans la 43^ème disposition finale de la LED (Loi relative à l’Économie Durable). En second lieu, la rapidité de l’action du gouvernement français dans cette matière peut avoir également comme explication le simple fait que le parti majoritaire à l’Assemblée Nationale soit depuis les dernières élections législatives de 2007 le parti présidentiel, l’UMP (Union pour un Mouvement Populaire). Toutefois, il semble opportun de nuancer ce propos au regard du débat houleux qu’a suscité ce projet de loi à l’Assemblée Nationale, où certains députés UMP anti-Hadopi ont rejoint l’opposition, contraignant ainsi la Majorité a essuyé un revers lors de son examen en 1^ère lecture. De plus, suite à l’adoption de ce texte controversé (296 voix contre 233), dans un hémicycle comble, l’opposition s’est personnellement engagée à saisir le Conseil Constitutionnel, pour que sa légalité au regard de la Constitution française soit vérifiée. A défaut de majorité significative du PSOE (Partido Socialista Obrero Español) dans la Chambre des députés, le gouvernement espagnol n’a quant à lui pas eu d’autre alternative que de chercher des alliances, et notamment le soutien de son rival de toujours, le PP (Partido Popular) pour que son projet de loi puisse être adopté. Après le vote défavorable en décembre 2009 des députés espagnols, en ce qui concerne uniquement la 43^ème disposition finale de la LED, une nouvelle version négociée de la « loi Sinde » a pu être présentée à la mi-janvier au Sénat, qui finalement a approuvé le texte controversé. La polémique autour de l’adoption de ces mécanismes de sanctions a franchi les portes de ces institutions pour s’ancrer en plein cœur de la société civile, où s’affrontent également des opinions divergentes. Enfin, le soulèvement protestataire des cyber-militants semble avoir eu plus d’impact en Espagne qu’en France, comme le démontre le « Manifeste en défense des droits fondamentaux sur Internet » publié avant le vote défavorable de la Chambre des députés sur la « loi Sinde » en décembre 2009.

Adoption de mécanismes de sanctions controversés

La lutte contre le piratage sur Internet est sans conteste un sujet épineux, à tel point que le débat s’est ancré au sein même du Parlement européen dans le cadre du Paquet Télécom, et ce alors même que cet ensemble de réformes n’avait pour objet initial de réguler les contenus des réseaux. La volonté du gouvernement français de légaliser à l’échelle européenne son dispositif législatif controversé semble être à l’origine de ce complément d’objectif du Paquet Télécom. Concrètement, son système plus communément dénommé « la riposte graduée » prévoit deux étapes préventives par le biais d’un courrier d’avertissement par courriel puis par lettre recommandée et une étape finale répressive qui consiste à suspendre temporairement l’abonnement à Internet, lequel est supervisé par la HADOPI (Haute Autorité pour la Diffusion des Œuvres et la Protection des droits sur Internet). Suite à la notification par la France de son projet de loi, la Commission européenne a quelque peu modifié le contenu du Paquet Télécom dans ce sens. Cette nouvelle version a été accueillie défavorablement par le Parlement européen qui, dès sa 1^ère lecture en septembre 2008, a voté massivement pour l’introduction de l’amendement 138, rédigé entre autres par l’eurodéputé Guy Bono, qui interdit de « confier à une autorité publique le droit de couper l’accès à Internet à l’utilisateur sans le recours à un juge ». Le contenu de cet amendement a provoqué une telle discorde entre le Conseil de l’Union européenne et le Parlement européen que l’intervention du comité de conciliation a été nécessaire pour désamorcer cette situation. Le texte final de la directive, adopté en novembre 2009, concède finalement aux Etats membres une faculté non négligeable pour établir les motifs justifiant la coupure de connexion à Internet (« l’accès à Internet peut être restreint du fait d’être nécessaire et proportionné … »°), avec pour unique condition le respect de certaines garanties telle que la présomption d’innocence (« … et ce uniquement après une procédure juste et impartiale qui inclus le droit de l’utilisateur à être entendu »). Grâce à cette harmonisation a minima, la « riposte graduée » française, instaurée par la loi Hadopi 2 en octobre 2009, est donc considérée conforme à la législation européenne. Alors que le Royaume-Uni s’est fortement inspiré du système répressif français pour proposer à son tour et sur son territoire un dispositif législatif sanctionnant le piratage (Digital Economy Act de 2010), le pouvoir exécutif hispanique a clairement manifesté son refus de mettre en œuvre une copie conforme du modèle français, et a dans les faits tenu parole. Au lieu de poursuivre les internautes, sur le fondement que le comportement délictuel consiste en l’action de télécharger qui ne peut être commis que par l’utilisateur, le gouvernement espagnol a décidé de s’attaquer directement à la source du problème en mettant en cause les intermédiaires de services (catégorie qui regroupe les Fournisseurs d’Accès à Internet, les fournisseurs d’hébergement, les éditeurs de site ainsi que les plateformes) qui sont finalement les premiers à transgresser les règles relatives à la Propriété Intellectuelle, en offrant gratuitement et sans aucune autorisation l’accès à des œuvres protégées. L’étude de ces deux réflexions juridiques européennes révèle donc une approche distincte sur l’identification du problème soulevé par la piraterie sur le web. En effet, le système répressif français qualifié de dispositif de « désincitation » rentre parfaitement dans le cadre d’une politique qui se veut éducative, et qui pourtant soulève des questions quant au respect des libertés et des droits fondamentaux des internautes tel que le droit au respect de la vie privée. De l’autre côté des Pyrénées, l’objectif est tout autre, le but étant de sanctionner celui qui incite l’internaute à adopter un comportement délictuel, et qui plus est s’enrichit considérablement grâce au procédé qu’il met en place. C’est pourquoi, la seule mesure coercitive prévue par la « loi Sinde » vise uniquement les intermédiaires de services, et particulièrement les plateformes et les éditeurs de site. La Commission de la Propriété Intellectuelle (Comisión de Propiedad Intelectual) a donc le pouvoir de fermer un site web qui contient ou renvoie grâce à des liens hypertextes à des œuvres protégées par les droits d’auteur en cas de non retrait volontaire desdits contenus. Même si tout semble les opposer, les dispositifs législatifs français et espagnol se rejoignent sur un même argument de fond, en dénonçant dans leur système répressif la lenteur de la Justice, caractéristique diamétralement opposée au monde virtuel qui est quant à lui en perpétuelle évolution. Aussi, et afin d’éviter le système judiciaire classique, ces deux mécanismes de sanctions ont prévu la création d’un organisme de régulation indépendant, qui a la faculté d’agir promptement en cas de violation des droits d’auteur : la HADOPI pour la France et la CPI pour l’Espagne. Or, c’est justement les pouvoirs confiés à cette autorité publique indépendante dans le cadre de la procédure répressive qui ont suscité une recrudescence de la mobilisation civile. En effet, l’inhabilitation légale dudit organisme de régulation a été fortement dénoncée dans le débat public, et principalement en raison de l’insécurité juridique qui en découlerait, la faculté de juger n’appartenant qu’au juge. Cette polémique relative à l’exigence ou non de la présence du pouvoir judiciaire dans ledit processus s’est finalisée en France devant le Conseil Constitutionnel suite au recours déposé par les députés socialistes. En déclarant l’inconstitutionnalité des articles de la loi Hadopi 1 qui autorisent la coupure de l’accès à Internet sans une décision judiciaire, sur le motif que seul un juge peut restreindre un droit fondamental, ledit Conseil a contraint le gouvernement français à associer à son système de « riposte graduée » le pouvoir judiciaire. Le compromis qui a été trouvé par le pouvoir exécutif français consiste à inclure effectivement le juge dans le processus tout en optant pour une procédure dite accélérée c’est-à-dire uniquement écrite, lequel a été transcrit dans la loi Hadopi 2 adopté en octobre 2009. Dans la péninsule ibérique, suite aux nombreuses négociations qui ont suivi le rejet de la « loi Sinde » en décembre 2009 par la Chambre des députés, le pouvoir judiciaire a finalement été inclus dans la procédure répressive. Toutefois, à l’instar de son voisin, le rôle du juge hispanique est plutôt modéré voire dérisoire. En effet, le dispositif législatif espagnol prévoit une action minime et encadrée du pouvoir judiciaire, où le juge n’intervient que pour autoriser la cession des données personnelles du contrevenant et pour vérifier que la décision prise par la CPI ne porte pas atteinte à la liberté d’expression et d’information, sans jamais se prononcer sur le fond du litige.

Risque de contournement de ces systèmes juridiques internes 

Bien que les mécanismes de sanctions français et espagnol reposent sur des dispositifs législatifs plutôt récents, il est possible de constater dans la pratique les limites de ces systèmes répressifs européens, et donc de remettre plus ou moins en cause leur efficacité. Il convient tout d’abord de rappeler que les lois Hadopi 1 et 2 ont été rédigées et adoptées dans le but de mettre un terme aux systèmes de partage de fichiers entre particuliers dit le P2P. Sachant que les mesures coercitives françaises visent uniquement l’internaute, il n’est donc pas surprenant que dès l’entrée en vigueur de ces deux lois, les avides consommateurs de P2P se soient mis en quête de moyens permettant le contournement de la « riposte graduée ». L’issue légale, trouvée par les internautes de l’hexagone, fut de se rabattre sur les réseaux de téléchargements directs, qui n’entrent pas dans la sphère du comportement délictuel. En effet, le comportement poursuivi dans le système répressif français est le fait de transférer un fichier protégé par les droits d’auteur sur son ordinateur, ce qui signifie qu’une copie dudit fichier doit être stockée dans le disque dur de l’appareil électronique, alors que le streaming (« lecture en continue ») permet de le visualiser sans pour autant télécharger à proprement dit le fichier. Cette nouvelle tendance peut être accréditée par des statistiques éloquentes fournies par « comScore », un cabinet de mesure d’audience sur le net : le site leader de l’époque « Megaupload » a vu exploser ses visites d’internautes français, passant de 35.000 en août 2008 à plus de 7,4 millions en novembre 2010. A la vue de ces résultats, il paraît raisonnable d’avancer que le streaming a connu un véritable essor grâce à l’adoption des lois Hadopi 1 et 2, et que cette technique est devenue incontestablement très populaire sur le cyberespace. Aussi, même si ces normes remplissent leur but initial, la preuve étant que l’affluence au sein des applications P2P a été considérablement réduite, le choix de la France d’axer la lutte contre le piratage sur Internet qu’à l’égard du P2P s’avère manifestement peu judicieux, et démontre par la même occasion une certaine inefficacité des lois Hadopi 1 et 2, mentionnée également dans une étude élaborée par l’Université de Rennes 1. Face à cette réalité, il est fort à parier que la France décide très prochainement de compléter sa législation anti-téléchargement pour combler ce vide juridique. Des récentes interventions du chef de l’Etat français tel que lors de son discours prononcé au Forum d’Avignon en novembre 2011 ainsi que la consultation ouverte par la HADOPI sur ce sujet d’actualité, viennent conforter cette idée. Une loi dénommée Hadopi 3 portant sur le streaming est donc fortement envisageable, même si pour l’heure de nombreux problèmes juridiques et financiers y font obstacles. D’autre part, la prochaine élection présidentielle pourrait donner lieu à un tout autre dénouement si par exemple le candidat socialiste, Monsieur François Hollande était élu, étant donné que ce dernier prône le développement d’offres de téléchargement légaux à des prix compétitifs. De l’autre côté des Pyrénées, le résultat de la « loi Sinde » reste incertain, pour la simple raison que le décret d’application relatif au fonctionnement de la CPI n’est entré en vigueur que depuis le 1^er mars 2012. L’absence d’une quelconque décision prise par la CPI rend donc impossible sa qualification de stricte ou souple, et encore moins de constater son action, c’est-à-dire une baisse ou non de la piraterie dans la péninsule ibérique. Toutefois, même si le bilan paraît précoce, une inévitable limite semble se dessiner au loin qui, à l’inverse de son voisin, repose sur l’absence de dispositif législatif sanctionnant le P2P étant donné que le contenu du mécanisme de sanctions espagnol est orienté sur le streaming. D’ailleurs, la polémique autour de la « loi Sinde » ne semble pas s’amoindrir, comme l’atteste l’actualité de ces derniers jours, qui cite le recours en contentieux administratif déposé par l’Association des Internautes contre ledit décret d’application. Recours qui a été admis par le Conseil d’Etat espagnol le 9 février dernier et dont l’un des principaux moyens reprend entre autre un des arguments phares du débat public : l’inhabilitation légale de la CPI. De plus, l’association a formulé une requête de suspension provisoire du décret jusqu’au prononcé de la décision de cette dernière instance. Ladite requête n’a finalement pas aboutie, ce qui signifie que l’Espagne, « bon dernier de la classe européenne », vient tout juste de se munir d’un système effectif. A la vue de ce qui vient d’être exposé sur le risque de contournement des dispositifs législatifs français et espagnol, une subtile observation peut être après coup dégagée : la complémentarité de ces deux mécanismes de sanctions pourrait donner lieu à un système répressif des plus efficaces. Est-ce la quête de cette efficience qui a permis au traité ACAC (Accord Commercial Anti-Contrefaçon) de voir le jour en janvier dernier ? Malgré une vive polémique sur son élaboration et sur son contenu, la France et l’Espagne font partie des 22 Etats membres de l’UE qui l’ont signé, de même que des pays comme l’Australie ou le Canada.

Ce défi du XXI^ème siècle ne semble pas pour l’heure relevé, et ce du fait des déficiences des systèmes juridiques internes étudiés, et de l’incertitude qui règne sur l’application ou non du traité ACAC sur le territoire national des pays signataires, sans oublier le manque de visibilité de l’efficacité des mesures pénales prévues dans ledit traité. L’avenir de la lutte contre le piratage sur Internet reste donc encore incertain.