Sauf accord contraire des parties, la procédure de récusation, faisant l’objet d’une réglementation bien précise en droit allemand, est en principe portée devant le tribunal arbitral. Mais sa décision peut toutefois faire l’objet d’un recours devant le tribunal étatique. Au contraire, seul le juge d’appui est compétent en France pour connaître de la demande de récusation de l’arbitre.

INTRODUCTION

« L’indépendance de l’arbitre est de l’essence de sa fonction juridictionnelle » (CA Paris, 12 janvier 1999, SA Milan Presse, Rev. arb., 1999.381).

L’indépendance et l’impartialité des arbitres est la garantie d’un procès équitable (CA Paris, 23 fév. 1999, RTD com. 1999, p. 371), principe fondateur de l’arbitrage international. En l’absence d’une telle indépendance, l’arbitre peut être récusé dans le cadre d’une procédure de récusation engagée par les parties, et un autre arbitre sera désigné à sa place. Cette procédure de récusation peut être engagée dès le moindre doute sur l’indépendance de l’arbitre, qui a d’ailleurs une obligation de révélation (CA Paris, 12 fév. 2009, Rev. arb. 2009.186, note Th. Clay ; art 1036 du code de procédure civile allemand) consistant à communiquer aux parties tous les éléments qui pourraient faire douter de son indépendance ou de son impartialité.

La procédure de récusation, reconnue en droit allemand comme en droit français, est laissée à la libre volonté des parties. Elles peuvent convenir entre elles de l’organisation de la procédure de récusation ou même renvoyer au règlement d’un centre d’arbitrage. Ainsi l’article 18 du règlement de l’institut allemand de l’arbitrage international prévoit que le tribunal arbitral est compétent si l’arbitre récusé ne démissionne pas ou que l’autre partie n’accepte pas la récusation. Au contraire, l’article 13 du règlement du centre de Médiation et d’Arbitrage de Paris prévoit que seule la Commission d’agrément et de nomination se prononce sur la récusation. Ainsi, les possibilités offertes aux parties sont vastes.

Mais en l’absence de convention entre les parties sur la procédure de récusation, la loi de l’Etat où a lieu la procédure d’arbitrage ou la loi désignée par les parties pour régler la procédure d’arbitrage trouve application. Ainsi, le droit allemand, dans son article 1037 du code de procédure civile allemand, et le droit français proposent des solutions divergentes quant à l’organisation de la procédure.

Suite à une analyse de la procédure proposée à l’article 1037 du code de procédure civile allemand, par comparaison avec le droit français, il convient de se demander quelle place doit ou peut avoir l’arbitre lors d’une telle procédure et quelles conséquences peut avoir l’exercice de la procédure de récusation sur la procédure d’arbitrage.

Le droit allemand et le droit français réglementent l’exercice de la procédure différemment, ce qui entraîne des divergences quant au rôle de l’arbitre dans la procédure de récusation (I), mais peut aussi avoir des conséquences différentes sur la procédure d’arbitrage elle-même (II).

I-Les divergences en droit français et en droit allemand quant au rôle de l’arbitre dans la procédure de récusation

En droit allemand, l’arbitre participe à la décision portant sur sa propre récusation, que ce soit directement, ou en tant que membre du tribunal arbitral, ce qui n’est point envisagé en droit français (A). Cependant, la décision prise par le tribunal arbitral en droit allemand peut faire l’objet d’un recours devant le tribunal étatique qui a alors un pouvoir similaire au juge d’appui en France (B).

A-La participation de l’arbitre à sa propre récusation, une particularité allemande non envisagée en droit français

En droit allemand, le tribunal arbitral a une compétence a priori pour connaître de la demande en récusation de l’arbitre (article 1037 al. 2 du code de procédure civile allemand). Toute saisine du tribunal étatique sans avoir saisi avant le tribunal arbitral n’est pas valable (OLG München, 28.6.2006, 34 SchH 2/06), sauf si les parties ont conclu une clause dérogeant à ce principe. Dans ce cas, le tribunal étatique décidera, comme en droit français, directement sur la demande en récusation (OLG Hamburg, 12 juillet 2005, SchiedsVZ 2006, 55). En effet, en droit français, si les parties n’ont pas désigné un autre tribunal, le juge d’appui est seul compétent pour connaître de la demande en récusation. La procédure sera celle des référés, ce qui signifie qu’elle sera contradictoire. La partie voulant récuser l’arbitre devra saisir le juge d’appui par voie d’assignation, à peine d’irrecevabilité de la demande. L’assignation est dirigée contre l’autre partie à l’arbitrage. Cependant, en droit allemand, cette possibilité offerte aux parties de saisir directement le juge étatique fait l’objet de controverses et la décision du tribunal régional supérieur allemand ne constitue pas une jurisprudence bien établie. Selon une partie de la doctrine, le législateur a voulu donner une compétence a priori au tribunal arbitral et rien dans la loi ne laisse entendre qu’il ait voulu autoriser les parties à y déroger. Le tribunal arbitral aurait une « fonction de filtre » (MüKo-Münch, ZPO, Bd. 3, 2. Aufl. 2001, §1037 Rn 3).

En droit allemand, le tribunal arbitral ne se prononce sur la demande en récusation que si le contrat d’arbitre n’est pas résilié, c’est-à-dire si l’arbitre récusé ne se démet pas de ses fonctions ou si la partie opposée n’accepte pas la demande en récusation de l’arbitre (§ 1037 al. 2, 2e phrase du code de procédure civile allemand). Cette possibilité, offerte à l’arbitre récusé ou aux parties, n’est pas prévue en droit français, ce qui est à regretter, car cela éviterait toute saisine du juge étatique si l’arbitre ou l’autre partie accepte sa récusation. Cependant, on peut déjà noter une évolution en droit français, en ce que la Cour d’Appel de Paris a consacré l’appellation « contrat d’arbitre » (CA Paris, 6 nov. 2008, D. 2009, Jur 538 ; LPA 2009, n° 53 ; Rev. arb. 2009, 376). On peut donc penser qu’il serait envisageable pour les parties de résilier d’un commun accord le contrat d’arbitre, ce qui entraînerait automatiquement la récusation de l’arbitre.

Il convient cependant de noter qu’en droit allemand, l’arbitre qui ne s’est pas retiré suite à la demande en récusation est un membre du tribunal arbitral qui prendra une décision sur la demande en récusation, or ce tribunal arbitral peut être composé soit d’un seul arbitre, soit de trois. On peut alors se demander l’intérêt d’une décision du tribunal arbitral sur ce point si l’arbitre, juge unique, n’a pas délibérément démissionné. Il pourrait paraître plus opportun que seul le tribunal étatique soit saisi de la question, comme en droit français. Ce point fait d’ailleurs l’objet de divergences dans la doctrine allemande, et une partie de la doctrine (Schwab/Walter, Schiedsgerichtsbarkeit, 2005, Kap 14) est d’avis qu’une demande en récusation d’un arbitre unique doit être directement portée devant le juge étatique, en raison de la nature de la composition du tribunal arbitral. On ne peut que soutenir ce point de vue qui se conforme au droit français

B-Les limites du rôle de l’arbitre, une uniformisation entre le droit français et le droit allemand quant à la portée de la décision du tribunal étatique

En droit allemand, le tribunal arbitral a certes une compétence a priori, mais seul le tribunal étatique est compétent en dernier ressort. Suite à un refus du tribunal arbitral sur la demande en récusation de l’arbitre, le tribunal étatique, le Tribunal régional supérieur allemand, peut être saisi, mais seulement après la fin de la procédure en récusation devant le tribunal arbitral, dans un délai d’un mois après réception de la décision du tribunal arbitral (art 1037 al. 3 du code de procédure civile allemand). Sa compétence ne peut pas être exclue par une convention. La partie qui veut récuser l’arbitre a un droit de saisine du tribunal étatique qui ne peut ni être conditionné, ni être supprimé (Musielak, ZPO, 2009, § 1037 Rn 2). Le tribunal étatique décide après avoir entendu les parties. Il n’est pas obligé d’entendre l’arbitre récusé, et il n’est lié ni à la présentation des faits, ni à l’argumentation juridique du tribunal arbitral, puisque l’arbitre récusé a participé à la décision du tribunal arbitral concernant la récusation (Lachmann, Handbuch für die Schiedsgerichtsbarkeit, 2008). En droit français, le juge d’appui peut aussi décider d’entendre les arbitres oralement (TGI Paris ord. réf., 19 juin 1984, Rev. arb. 1985.181) ou solliciter des explications écrites (TGI Paris, ord. réf., 3 av 1985, Rev. arb. 1985.170).

La décision du Tribunal étatique a force de chose jugée et ne peut plus faire l’objet d’un recours. On peut noter ici un parallélisme avec le droit français, en ce sens que la décision du juge d’appui ne peut pas non plus faire l’objet d’un recours. Cependant, la jurisprudence a introduit la possibilité d’un appel-nullité contre l’ordonnance du juge d’appui en cas d’excès de pouvoir (Civ 2e, 18 déc. 1996, RTD com. 1997,.435 ; Civ 1re, 7 mars 2000, Rev. arb. 2000.447). Ce recours doit être exercé dans les quinze jours à compter du prononcé de l’ordonnance, à la condition que les parties en aient connaissance, à défaut au jour où elles en ont eu connaissance (Civ 2e, 21 janv 1998, Rev. arb. 1998.113).

En droit allemand, les causes de récusation d’un arbitre ne peuvent plus être invoquées lors d’un recours en annulation ou d’une demande en exequatur, sauf si les parties ont eu connaissance des causes de récusation seulement après l’émission de la sentence parce que l’arbitre n’avait pas respecté son obligation de révélation, mais seulement si ces causes sont particulièrement importantes. (OLG München, 20.12.2006, 34 SchH 16/06). De même la décision du juge d’appui en France a autorité de chose jugée. Et s’il rejette la demande en récusation, les parties ne pourront plus invoquer les causes de récusation dans le cadre d’un recours en annulation ou d’une demande en exequatur (CA Paris, 7 fév. 2008, Rev. arb. 2008.501).

II-Les conséquences de l’exercice de la procédure de récusation sur la procédure d’arbitrage
 

Le droit français comme le droit allemand prévoient des mécanismes contre toute entrave au bon déroulement de la procédure d’arbitrage (A), qui peut se poursuivre parallèlement à la procédure de récusation (B).

A-Les mécanismes prévus par le droit français et le droit allemand contre toute entrave au bon déroulement de la procédure d’arbitrage

En droit allemand, seule la partie qui veut récuser peut saisir le tribunal compétent (§ 1037 al. 2, 1re phrase, du code de procédure civile allemand). En France, la cour de cassation a cependant admis que la partie qui avait désigné l’arbitre pouvait demander au juge d’appui, à titre préventif, de juger que cet arbitre ne pouvait être récusé (Civ 2ème, 23 janv. 2007, Rev. arb. 2007. 284). Cette possibilité est intéressante en droit français car elle permet d’éviter qu’une partie menace, tout au long de la procédure d’arbitrage, d’engager une action en récusation. Mais cette solution n’a aucun intérêt en droit allemand, puisque la partie qui veut récuser doit respecter un délai de deux semaines sous peine de forclusion. Au contraire, le droit français ne prévoit pas de délai précis pour saisir le tribunal. La Cour de cassation a cependant précisé, en se fondant sur le principe de l’estoppel, que la saisine du juge d’appui devait être immédiate (CA Paris, 7 fév. 2008, Rev. arb. 2008.501). On peut regretter que le droit français reste aussi vague, car cela peut conduire à une insécurité juridique.

Le délai de deux semaines prévu en droit allemand empêche toute entrave au bon déroulement de la procédure d’arbitrage. Cette mesure devrait être reprise en droit français, mais ce délai semble toutefois un peu court. En effet, les parties ne sont pas forcément bien informées des possibilités de recours qui s’offrent à elles.

Le délai de deux semaines, pour engager une procédure en récusation devant le tribunal arbitral, prévu en droit allemand, commence à courir au jour de la constitution du tribunal arbitral ou au jour où la partie a eu connaissance des causes de récusation, si elle en a eu connaissance après la constitution du tribunal (article 1037 du code de procédure civile allemand). La solution allemande peut surprendre en ce sens qu’en droit français, si la partie adverse ne s’est pas opposée à la nomination de l’arbitre, on considère qu’elle a renoncé à la procédure de récusation. Cette solution est fondée sur le principe de l’estoppel. Ainsi, l’arbitre ne peut être récusé que pour une cause révélée postérieurement à sa désignation (article 1463 du code de procédure civile français), c’est-à-dire lorsque la cause de récusation est née une fois le tribunal arbitral constitué, ou antérieurement mais a été connue seulement postérieurement.

En droit allemand, après la fin du délai de deux semaines ou après la fin de la procédure d’arbitrage, c’est-à-dire après la communication aux parties de la sentence arbitrale, une procédure en récusation n’est plus possible (BGH, 1.2.2001, IPRax 2001, 580), même si les raisons de récusation de l’arbitre n’ont été connues qu’après la fin de la procédure d’arbitrage. Il y a forclusion.

De même en droit français l’action en récusation après la fin de l’instance arbitrale n’est pas recevable (CA Paris, 27 oct. 2007, Rev. arb. 2007.348). Mais la détermination de la fin de l’instance arbitrale n’est pas claire dans la jurisprudence française. Selon certaines décisions, la fin de l’instance arbitrale est déterminée par l’émission de la sentence (TGI Paris, 2 juill. 1990, Rev. arb. 1996.483), mais d’autres décisions réduisent le temps imparti en fixant la fin de l’instance arbitrale au moment de la clôture des débats (TGI Paris, ord. réf., 27 sept. 1995, inédit). Il serait intéressant de reprendre la solution allemande. Ainsi, le moment de la fin de l’instance arbitrale correspondrait à la communication de la sentence aux parties.

B-La poursuite de la procédure d’arbitrage parallèlement à la procédure de récusation, une opportunité offerte aussi bien en droit français qu’en droit allemand

En droit allemand comme en droit français, le tribunal arbitral est autorisé à poursuivre la procédure d’arbitrage, bien que le tribunal étatique soit saisi d’une procédure de récusation. Le tribunal arbitral peut même émettre une sentence arbitrale (CA Paris, 12 nov. 1998, RTD com. 1999.372, Rev. arb. 1999.374 ; Lachmann, Handbuch für die Schiedsgerichtsbarkeit, 2008), même avec la participation de l’arbitre faisant l’objet de la procédure de récusation. Tous les actes pris par l’arbitre récusé restent valables. Cette solution commune au droit français et au droit allemand permet d’éviter que la procédure d’arbitrage ne soit paralysée suite à l’existence d’une demande en récusation de l’arbitre.

Mais le droit allemand diverge du droit français sur le devenir de la sentence arbitrale émise avant la récusation de l’arbitre. En effet, en droit français, la récusation de l’arbitre n’a pas d’effet rétroactif. Or en droit allemand, la récusation de l’arbitre implique nécessairement l’invalidité de la procédure d’arbitrage et l’annulation de la sentence (BGH, 10.6.2003, SchiedsVZ 2004, 47). C’est pourquoi le tribunal arbitral a la possibilité de suspendre la procédure d’arbitrage jusqu’à la décision du tribunal étatique.

Le tribunal arbitral doit donc prendre en compte tous les éléments pour décider s’il continue ou non la procédure d’arbitrage. Car cela peut avoir des conséquences non négligeables pour les parties. Si la sentence est annulée, alors les parties auront eu d’importantes dépenses. Mais il peut être aussi de l’intérêt d’une partie que la procédure d’arbitrage soit rapide.

BIBLIOGRAPHIE
 

OUVRAGES

J. Béguin, M. Menjucq, Droit du commerce international, n°2401 et s., p. 833 et s. (par Ch. Séraglini)

Thomas Clay, « L’arbitre », Thèse, 2000, tome 1 et 2.

Lachmann, Handbuch für die Schiedsgerichtspraxis, 3. Auflage, 2008, Verlag Dr. Otto Schmidt Köln, p 275 s.

Schwab/Walter, Schiedsgerichtsbarkeit, 7. Auflage, 2005, Kap 14.
 

ARTICLES

J.-P. Ancel, « La cour de cassation et les principes fondateurs de l'arbitrage international », Mélanges Pierre Drai – Le juge entre deux millénaires, Dalloz, 2000, p. 161 et s.
Eric Loquin, Jurisclasseur procédure civile, 04, 2009
Jens-Peter Lachmann, “Zehn Jahre Rechtsprechung zum 10. Buch der ZPO”, SchiedsVZ 2009, 9.
Dr. Stefan Kröll, “die schiedsrechtliche Rechtsprechung 2008”, SchiedsVZ 2009, 161.
 

PROJET DE LOI

Drucksache 13/5274 : Entwurf eines Gesetzes zur Neuregelung des Schiedsverfahrensrechts, Schiedsverfahrens-Neuregelungsgesetz
 

COMMENTAIRES D’ARTICLES DE CODE

Musielak, ZPO, 7. Auflage 2009, Beck.
Zöller, Zivilprozessordnung, 26. Auflage, 2007
MüKo-Münch, ZPO, Bd. 3, 2. Aufl. 2001.
 

JURISPRUDENCE
CA Paris, 23 fév 1999 : RTD com 1999, p 371, obs E.Loquin
CA Paris, 12 fév 2009, n°07/22164, SA J&P Avax c/ Sté Tecnimont : rev arb 2009. 186, note T.Clay ; LPA 2009, n°144, Note M. Henry
CA Paris, 27 octobre 2007 : rev arb 2007, p 348
Civ 2ème, 23 janvier 2007 : rev arb 2007, p 284, note E. Teynier
Civ 1ère, 7 mars 2000 : rev arb 2000, p 447, note A. Lacabarats
Civ 2ème, 21 janvier 1998 : rev arb 1998, p 113, note A. Hory.

CA Paris, 7 février 2008 : rev arb 2008, p 501, note JB Racine.
CA Paris, 12 nov 1998 : RTD com 1999, p 372, obs E. Loquin ; rev arb 1999, p 374, note Ch. Jarrosson et obs M. Hanry p 193, spéc n°3 et 12 ; Gaz pal 4-8 av 1999.Somm.22
Civ 2ème, 18 décembre 1996, n°94-10.573, RTD Com 1997, p 435
CA Paris, 6 novembre 2008, D 2009, Jur 538, note D. Mainguy ; LPA 2009, n°53, note L. Degos ; rev arb 2009, 376, note P. Leboulanger.
TGI Paris, ord. réf., 27 sept. 1995, inédit
TGI Paris 2 juillet 1990, rev arb 1996.483, 1ère espèce, obs Ph. Fouchard p 325, spéc n°11, 18, 35, 56 et 72 s.
CA Paris 2 juin 1989 (Sté TAI).
CA Paris, 12 janvier 1999 (SA Milan Presse)
TGI Paris ord réf, 19 juin 1984, rev arb 1985, p 181
TGI Paris, ord réf, 3 av 1985, rev arb 1985, p 170

OLG Hamburg, 12 juillet 2005, 9 SchH 1/05 : SchiedsVZ 2006, 55.

OLG München, 28 juin 2006, 34 SchH 2/06.
OLG München, 20 décembre 2006, 34 SchH 16/06
BGH, 1 février 2002, IPRax 2001, 580
BGH, 10 juin 2003 : SchiedsVZ 2004, 47