Rendre les éditeurs de logiciels peer to peer responsables des actes de contrefaçon de leurs utilisateurs est l’un des moyens de lutter contre le téléchargement illégal. Les éditeurs de logiciels peer to peer peuvent être condamnés aux Etats-Unis, en Australie et en France. Les fondements de leur responsabilité sont loin d’être satisfaisants : les concepts utilisés manquent de clarté et ils sont inadaptés aux nouvelles formes d’échanges de fichiers.

Les logiciels d’échanges peer to peer permettent d’échanger des fichiers sans passer par un réseau central. L’essentiel des fichiers échangés par ce biais étant des œuvres protégées et le nombre d’utilisateurs de ces logiciels grandissant tous les jours il s’est avéré nécessaire de trouver un moyen d’engager la responsabilité des éditeurs de logiciels peer to peer. Les réseaux d’échange « Peer to Peer » ne sont pas en eux-mêmes illégaux. Ce qui est illégal c’est l’usage que peuvent en faire les utilisateurs qui mettent sur le réseau des œuvres protégées par le droit d’auteur ou qui téléchargent de telles œuvres sans le consentement de l’auteur et qui commettent ainsi un acte de contrefaçon.

Il existe plusieurs moyens de lutter contre les réseaux d’échange « peer to peer » et le téléchargement illégal. Dans le cadre de cette lutte on peut remarquer que trois types de personnes peuvent être poursuivis : les utilisateurs de réseaux d’échange « peer to peer », les éditeurs de logiciels « peer to peer » et les fournisseurs d’accès à Internet.

La responsabilité des éditeurs de logiciels peer to peer est certainement la plus intéressante à étudier. En effet est-il possible d’engager la responsabilité des éditeurs de logiciels d’échanges en raison de l’usage illicite que font certains internautes de cette technologie ? Les Etats-Unis ont été les premiers à condamner les éditeurs de logiciels peer to peer, suivis par l’Australie. En France une telle condamnation est désormais possible grâce à l’article 21 de la loi du 1er août 2006 relative aux droits d’auteur et aux droits voisins dans la société d’information ( loi DADVSI).

Après avoir étudié les fondements juridiques permettant la mise en jeu de la responsabilité des éditeurs de logiciels d’échanges dans ces différents pays ( I ), nous verrons qu’une telle mise en jeu ne va sans difficultés notamment en raison de l’évolution technologique des réseaux d’échanges peer to peer ( II ).

I Fondements de la responsabilité des éditeurs de logiciel peer to peer

Les seuls pays à avoir condamné des éditeurs de logiciels d’échange peer to peer sont les Etats-Unis et l’Australie. Les tribunaux de ces deux pays ont basé leurs décisions sur des concepts déjà existants telles que la responsabilité du fait d’autrui ou l’autorisation de contrefaçon. En droit français la responsabilité des éditeurs de logiciels peut désormais être mise en cause depuis la loi DADVSI du 1er août 2006.

La responsabilité des éditeurs de logiciel d’échange peer to peer en droit américain est une responsabilité indirecte ( secondary liability) qui peut prendre trois formes: la contrefaçon par complicité ( contributory infringement), la responsabilité du fait d’autrui ( vicarious liability), et depuis l’arrêt Grokster l’incitation ( inducement). Ces fondements sont été mis en avant notamment dans les arrêts Napster et Grokster en 2001 et 2005. Dans un arrêt de la cour d’appel du 9ème circuit Napster a été déclaré responsable de contrefaçon indirecte et de responsabilité civile du fait d’autrui. Il ressort de cet arrêt que pour que la responsabilité d’un éditeur de logiciels d’échanges peer to peer soit engagée pour contrefaçon par complicité trois éléments doivent être réunis : il doit y avoir une contrefaçon directe ( par les utilisateurs), l’éditeur de logiciels peer to peer doit être au courant de cette contrefaçon, et il doit y avoir une contribution matérielle ( la fourniture du serveur sur lequel se déroule la contrefaçon).

Pour qu’une responsabilité civile du fait d’autrui soit reconnue à l’encontre d’un éditeur de logiciels peer to peer trois éléments doivent être reconnus: une contrefaçon directe, un contrôle (le fait de pouvoir bloquer l’accès au système à certains internautes), et un bénéfice financier tiré de la vente d’espace publicitaire en fonction du nombre d’utilisateurs.

L’arrêt Grokster a été rendu par la Cour suprême des Etats-Unis le 27 juin 2005. Cet arrêt concerne trois logiciels qui, contrairement à Napster, sont décentralisés. Dans cet arrêt la Cour suprême a développé une nouvelle forme de responsabilité indirecte : la contrefaçon par incitation. Celle-ci peut se définir ainsi : quiconque distribue un matériel susceptible d’être utilisé à des fins de contrefaçon et qui fait la promotion de ces possibilités de contrefaçon par des discours clairs et des actions positives est responsable des actes des tiers qui en résultent. Les éditeurs de logiciels doivent avoir encouragé les pratiques illégales par leurs actions et par leur intention. En l’espèce les défendeurs avaient fait de la publicité pour attirer les anciens utilisateurs de Napster. L’intention découle du fait que l’éditeur de logiciel n’ait pas essayé de développer des outils de filtrage pour diminuer l’activité de contrefaçon.

Contrairement au droit américain les principes de contrefaçon par complicité et de responsabilité pour fait d’autrui n’existent pas en droit australien. Cependant il existe une responsabilité pour autorisation de contrefaçon (authorisation), ainsi qu’une responsabilité en tant que coauteur d’un délit civil ( joint tortfeasor).

L’article 101 du Copyright Act prévoit qu’un acte de contrefaçon intervient quand un acte est fait ou autorisé au mépris des droits d’auteur. Si des distributeurs de logiciel de peer to peer ont des raisons de suspecter que des actes de contrefaçon sont susceptibles d’avoir lieu, et qu’ils ont le pouvoir d’empêcher ou de contrôler ces actes et qu’ils ne prennent pas de mesures raisonnables pour le faire, alors ils auront autorisé la contrefaçon.

Quand une personne commet un acte de contrefaçon au nom de, ou de concert avec une autre ces deux personnes sont responsables en tant que coauteurs d’un délit civil. Pour que l’éditeur de logiciels peer to peer soit reconnu responsable il doit avoir pris part à l’acte de contrefaçon, ce qui implique d’avoir eu connaissance de l’acte de contrefaçon et d’avoir eu un contrôle sur cette activité.

A ce jour un seul éditeur de logiciels peer to peer a été condamné en Australie: il s’agit de Sharman Network, développeur de Kazaa, qui a été condamné par la Cour féderale le 5 septembre 2005. La cour a estimé qu’en autorisant ses utilisateurs à accéder à un réseau dont il savait qu’il était utilisé à des fins de contrefaçon Sharman Network autorisait la contrefaçon.

Avant la loi DADVSI du 1er août 2006 il n’existait aucun fondement en droit français pour retenir la responsabilité des éditeurs de logiciels peer to peer. Ce problème est maintenant résolu, notamment par le nouvel article L. 335-2-1 du code de la propriété intellectuelle, inspiré de la solution de l’arrêt Grokster.

La loi DADVSI est la transposition en droit français de la directive 2001/29 du 22 mai 2001 sur l’harmonisation du droit d’auteur et des droits voisins dans la société d’information.. Cette loi s’attaque lourdement aux éditeurs de logiciel peer to peer et aux utilisateurs. L’article L. 335-2-1 énonce qu’ “est puni de trois ans d’emprisonnement et de 300 000 euros d’amendes le fait: 1° D’éditer, de mettre à la disposition du public ou de communiquer au public, sciemment et sous quelque forme que ce soit, un logiciel manifestement destiné à la mise à disposition du public non autorisée d’œuvres ou d’objets protégés; 2° D’inciter sciemment, y compris à travers une annonce publicitaire, à l’usage d’un logiciel mentionné au 1°”. Cet article permet de poursuivre les éditeurs de logiciels peer to peer. L’éditeur est pénalement responsable dès lors que le logiciel est “ manifestement” destiné à permettre l’échange d’œuvres protégées et qu’il est “sciemment” édité ou mis à disposition du public à cette fin.

La responsabilité des éditeurs de logiciels peer to peer n’était pas prévue par la directive 2001/29. Cependant la France a estimé que le meilleur moyen de lutter contre le téléchargement illégal était de priver les internautes de l’outil technologique leur permettant de réaliser des échanges. La plupart des autres pays européens n’ont pas prévu une telle responsabilité lorsqu’ils ont transposé la directive.

La responsabilité des éditeurs de logiciels peut donc être engagée dans trois pays: aux Etats- Unis, en Australie, et en France. Cependant on peut se demander si les fondements actuels de la responsabilité des éditeurs de logiciels peer to peer sont vraiment efficaces et s’ils seront efficaces face à la nouvelle génération de logiciels d’échanges peer to peer .

II Difficultés liées à la mise en œuvre de cette responsabilité

Deux types de difficultés peuvent apparaître lorsque la responsabilité des éditeurs de logiciels peer to peer doit être mise en œuvre . Tout d’abord les critères permettant d’engager la responsabilité des éditeurs de logiciels peer to peer difficiles à mettre en œuvre, et surtout ces critères sont de plus en plus inadaptés à l’évolution technologique des logiciels peer to peer .

Les solutions retenues par les juridictions américaines et par les législations australienne et française pour mettre en œuvre la responsabilité des éditeurs de logiciels sont imparfaites. La Cour suprême des Etats-Unis a dû développer le concept de contrefaçon par incitation car les concepts de contrefaçon par complicité et de responsabilité du fait d’autrui ne permettaient pas d’engager la responsabilité des éditeurs de logiciels peer to peer décentralisés. Cependant ce nouveau fondement juridique est loin d’être satisfaisant. La décision rendue par la Cour suprême manque en effet de clarté et pose des interrogations quant à l’application de ce nouveau régime de responsabilité. Il est notamment difficile d’imaginer comment la contrefaçon par incitation pourrait être conciliée avec la défense Betamax développée par la Cour suprême dans l’affaire Sony v. Universal City Studios rendue en 1984. Dans cette affaire la Cour suprême avait alors décidé que dès lors que le matériel proposé pouvait permettre des utilisations licites il n’était pas possible d’engager la responsabilité des fabricants ou des distributeurs même si des actes de contrefaçon étaient faits grâce à ce matériel. Dans l’affaire Grokster la Cour suprême a rejeté la défense Betamax tout en décidant de la maintenir, ce qui semble contradictoire. Le principe même d’incitation pose problème. On pourrait penser qu’une incitation nécessiterait un acte positif, or la Cour suprême a déduit l’intention de Grokster du fait qu’il n’avait pas développé d’outils de filtrage, il s’agit donc d’une notion assez vague.

Le droit français n’apporte pas plus de clarté quant à la responsabilité des éditeurs de logiciels peer to peer. Les adverbes « sciemment » et « manifestement » posent problème en ce qu’ils sont pour le moins imprécis. L’adverbe « sciemment » apparaît dans les deux alinéas de l’article L.335-2-1 CPI. L’éditeur doit-il avoir simplement conscience que son logiciel peut être utilisé à des fins de contrefaçon ou doit-il l’avoir conçu expressément pour permettre la contrefaçon ? Il reviendra aux tribunaux d’interpréter cette notion. Pour qu’un éditeur de logiciels peer to peer soit condamné le logiciel doit être « manifestement » destiné à l’échange de fichiers protégés. Ce critère pose également un problème d’interprétation. Il est probable que les tribunaux utiliseront le critère de la proportionnalité, comme ce fut le cas dans l’affaire Grokster, mais là encore le doute subsiste. En droit australien un éditeur de logiciels peer to peer sera considéré comme ayant autorisé la contrefaçon s’il n’a pas pris de mesures raisonnables pour limiter l’utilisation de son logiciel à des fins légitimes. Le terme « raisonnable » laisse planer le doute sur l’étendue des mesures que doit prendre un éditeur de logiciel pour ne pas être condamné.

En plus d’être difficiles à mettre en œuvre, les critères adoptés par la France, les Etats-Unis et l’Australie sont inadaptés aux nouveaux réseaux d’échange peer to peer. En effet, l’architecture des réseaux d’échanges peer to peer ne cesse d’évoluer et il va être de plus en plus difficile de condamner les éditeurs de logiciels.

Le premier éditeur de logiciel peer to peer à avoir été condamné était Napster qui représente la première génération de logiciel peer to peer. Son architecture était centralisée : les clients se connectaient à un serveur qui gérait les partages, la recherche et l'insertion d'informations. Du fait de l’existence d’un serveur central la contrefaçon par complicité ou la responsabilité du fait d’autrui ont pu être reconnues à l’encontre de Napster car il avait les moyens de contrôler l’utilisation que les internautes faisaient du logiciel. Mais avec l’apparition des réseaux d’échange décentralisés, le droit américain a du développer une nouvelle forme de responsabilité. Dans ce type de réseaux d’échange il n’existe pas de serveur central, le logiciel client se connecte à plusieurs serveurs, l’éditeur du logiciel ne peut donc plus contrôler l’usage qu’en font les utilisateurs. C’est pour cela que pour condamner Grokster la Cour suprême américaine a développé une nouvelle forme de responsabilité indirecte : la contrefaçon par incitation. Le droit australien a été plus à même de faire face à l’arrivée des réseaux d’échange de deuxième génération. Les critères permettant de caractériser l’autorisation sont suffisamment larges pour appréhender la responsabilité des éditeurs de logiciels peer to peer décentralisés, comme l’a montré la condamnation de Kazaa.

Le droit français permet désormais d’engager la responsabilité des réseaux d’échanges décentralisés mais il y a peu de chances qu’il puisse faire face aux réseaux d’échanges les plus récents qui sont beaucoup plus perfectionnés et qui rendent l’identification des éditeurs difficile. C’est notamment le cas des logiciels open source qui sont créés, non pas par un éditeur identifiable, mais par une communauté d’internautes.

Les Etats-Unis, l’Australie et la France sont les seuls pays où il est possible d’engager la responsabilité des éditeurs de logiciels peer to peer. Cependant même s’il est préférable de s’attaquer aux éditeurs plutôt qu’à quelques internautes pris pour cible il est légitime de s’interroger sur une telle responsabilité. En effet les condamnations qui ont eu lieu à l’encontre des éditeurs de logiciels peer to peer n’ont pas réussi à faire cesser le phénomène du téléchargement illégal. A chaque fois qu’un logiciel ferme les utilisateurs vont sur un autre réseau d’échange. De plus avec des nouveaux réseaux décentralisés et des informations chiffrées il devient possible d’identifier les éditeurs. A peine la loi DADVSI publiée il est déjà temps de trouver d’autres solutions.

Bibliographie :

- Guillaume Kessler, Le peer to peer dans la loi du 1er août 2006,. Recueil Dalloz, 2006, n°31 - Pierre Sirinelli, Le peer to peer devant la Cour suprême US. Recueil Dalloz, 2005, n°27 - Jean- Louis Fandiari, Peer to peer : la Cour suprême des Etats-Unis révèle l’intention préjudiciable de Grokster et Streamcast. www.juriscom.net - Fred Von Lohmann, IAAL : what peer to peer developers need to know about Copyright law. www.eff.org/IP/P2P/p2p_copyright_wp.php - Olivier Hugot, MGM v. Grokster : everybody goes to Hollywood (même la Cour suprême). www.juriscom. www.juriscom.net - Guy Douglas, Copyright and peer to peer music filesharing : the Napster case and the argument against legislature reform. www.murdoch.edu.au/elaw/issues/v11n1/douglas111.html