Dans son arrêt du 18 juin 2013 (II ZR 86/11) le BGH (Bundesgerichtshof – Cour fédérale de justice allemande) s’est prononcé une nouvelle fois sur le régime de responsabilité du dirigeant d’une SARL elle-même dirigeante d’une société en commandite simple. Par cet arrêt le BGH confirme la jurisprudence antérieure et répond ainsi efficacement à la problématique de la dilution de la responsabilité du dirigeant du à « l’empilement » de sociétés résultant de la gérance par une personne morale.

Les faits de l’espèce concernant une forme de société spécifique au droit allemand, la GmbH & Co. KG, il convient d’abord d’apporter quelques précisions à cette notion. La notion de GmbH & Co. KG, qui tient lieu d‘abréviation pour „Gesellschaft mit beschränkter Haftung und Compagnie Kommanditgesellschaft“, peut être traduite par „société à responsabilité limitée et compagnie société en commandite simple„ (A. Guineret, B.Dorsman, « La GmbH & Co. KG allemande et la commandite à responsabilité limitée française », Petites affiches, 24 janvier 2001, n°17, p.13). En droit français comme en droit allemand, la particularité de la société en commandite simple réside dans la distinction entre les associés commanditaires qui ne sont responsables que dans la limite de leur apport d’une part et les associés commandités assimilables à des associés en nom collectif, responsables personnellement et solidairement de tout le passif social, d’autre part (Lexique des termes juridiques, Dalloz, 17ème Ed. 2010). La Gmbh & Co. KG est en ce point particulière, qu’elle consiste en une société en commandite (KG) dont l’associé commandité est une société à responsabilité limitée (GmbH/SARL). Si cette forme de société est particulièrement prisée par les entrepreneurs allemands en raison notamment de ses avantages en termes de fiscalité, en France elle reste quasiment inexistante en pratique bien qu’elle soit en théorie possible (A. Guineret, B.Dorsman, La GmbH & Co. KG allemande et la commandite à responsabilité limitée française, Petites affiches, 24 janvier 2001, n°17, p.13).

En l’espèce, l’administrateur judiciaire du passif de la GmbH & Co. KG a assigné en justice l’ancien gérant de la GmbH/SARL commanditée, cette SARL ayant eu pour seul devoir la gestion de la KG/société en commandite. L’administrateur judiciaire fait grief au gérant de la SARL d’avoir causé un dommage à la société en commandite par l’octroi, à une société d’avocats, d’honoraires supérieurs aux honoraires légaux, en rémunération de leurs services de conseil juridique et fiscal. C’est donc une faute de gestion et non une faute résultant de la violation d’une disposition impérative légale ou statutaire qui était invoquée.

La problématique soulevée par cet arrêt est double. Il aborde les conditions de la responsabilité des dirigeants envers la société pour faute de gestion. Plus particulièrement, cet arrêt répond à une deuxième interrogation, à savoir, dans quelle mesure la responsabilité du dirigeant d’une personne morale (la SARL) elle-même dirigeante d’une société (la société en commandite) peut être évoquée par la société « dirigée ».

                Afin de souligner la particularité du droit des sociétés allemand relatif à la GmbH & Co. KG l’analyse comparative est particulièrement adaptée puisqu’elle permet d’exposer parallèlement la solution apportée par le droit français à cette même problématique. Cette méthode fonctionnelle de comparaison nous permettra ainsi de constater une convergence des droits allemand et français concernant le régime général de responsabilité des dirigeants pour faute de gestion ainsi que leur divergence quant au régime de responsabilité appliqué à une SARL dirigeante d’une société en commandite.

                L’étude de l’arrêt du 18 juin 2013 nous conduit à exposer en premier lieu les particularités des régimes allemand et français de responsabilité appliqués aux gérants d’entreprise pour faute de gestion envers une société de capitaux (I), afin de mettre en lumière ensuite dans quelle mesure cette responsabilité peut être enclenchée à l’encontre du gérant d’une SARL elle-même dirigeante d’une société en commandite (II).

I. La responsabilité pour faute de gestion du gérant envers les sociétés de capitaux en droit allemand et en droit français.

Malgré des régimes probatoires différents (C), les conditions de la responsabilité pour faute de gestion (B) et la notion de faute de gestion elle-même (A) sont similaires en droit français et en droit allemand.

A. La notion de la faute de gestion en droits français et allemand.

La faute de gestion se définie en droit allemand comme le manquement du dirigeant à ses obligations (Pflichtverletzung). Les contours de ces obligations résultent des devoirs du dirigeant tels que défini par la loi, de l’obligation de loyauté du dirigeant qui résulte de sa qualité d’organe de société, de l’obligation générale de diligence et du contrat de travail du dirigeant. Pour l’appréciation de la faute de gestion, le législateur allemand a fait le choix d’intégrer la judgement business rule d’origine américaine (littéralement règle de l’appréciation commerciale) à ses §§ 43 Abs. 2 GmbHG, 93 Abs. 2 AktG. La business judgement rule intervient dès lors qu’un dommage, un acte du dirigeant et le lien de causalité entre cet acte et le dommage ont pu être prouvés par le demandeur à l’action. Cette règle veut que le dirigeant soit exempté de cette responsabilité s’il peut démontrer que, lors de la prise de décision, il a pu raisonnablement considérer sur le fondement d’une information proportionnée qu’il agissait pour le bien de la société (§ 93 I S 2 AktG). Ce faisant, le dirigeant doit employer la diligence d'un commerçant ordonné et consciencieux (§ 43 I GmbHG, § 91 I S.1 AktG). Si les conditions de la judgement business rule sont remplies, la décision du dirigeant est considérée comme étant objectivement non fautive (D. Kocher, Zur Reichweite der jugement business rule, CCZ, 2009, 215). Ainsi, le BGH souligne-t-il dans son arrêt que le fait d’accorder à une société d’avocats des honoraires supérieurs aux honoraires légaux ne constitue pas, par principe, un manquement du dirigeant à ses obligations. Il convient bien plutôt de rechercher si le dirigeant pouvait raisonnablement considérer agir pour le bien de la société  au moment de la prise de décision (BGH 18. 06.2013, Rn. 29). La décision du dirigeant d’entreprise d’accorder une rémunération supérieure aux honoraires légaux est une décision qui relève de la marge d’appréciation du dirigeant dans la gestion d’entreprise (« unternehmerisches Ermessen ») dès lors que celui-ci a pris connaissance de toutes les informations factuelles et juridiques y afférent et a évalué sur ce fondement les avantages, inconvénients et risques propres aux différentes possibilités d’action s’offrant à lui (BGH 18. 06.2013, Rn. 30).

Selon la jurisprudence française la faute de gestion s’entend comme une décision ou un comportement du dirigeant non conforme à l’intérêt de la société (M. Cozian, A. Viandier, F. Deboissy, Droit des sociétés, 26^ème Ed., 2012, p. 168). Contrairement au droit allemand, le droit français ne connait pas la judgement business rule en matière d’appréciation de la faute de gestion. D’autres règles d’appréciation ont été établies par le juge. Lorsqu’il apprécie la faute de gestion, le juge doit nécessairement se placer au moment de la prise de décision et s’abstenir de prendre en compte les évènements ultérieurs connus à l’heure où il statue (D. Vidal, Droit des sociétés, 5^ème Ed, 2006, p. 214). Par ailleurs, la faute de gestion, s’apprécie au regard du comportement d’un gérant normalement diligent. Il s’agit donc d’une appréciation in abstracto (Y. Guyon, JurisClasseur Sociétés Traité – Fasc. 132-10 : Administration – 6 novembre 2010, dernière mise à jour 20 novembre 2013). La faute de gestion peut ainsi être définie comme le manquement du dirigeant à ses obligations de prudence, de loyauté et de gestion active de l’entreprise.

Ainsi  tant en droit français qu’en droit allemand les règles d’appréciation de la faute de gestion respectent le postulat communément admis dans ces deux ordres juridiques, selon lequel, une prise de risque raisonnable et mesurée dans la gestion de la société est nécessaire au succès économique de l’entreprise. Une décision de gestion du dirigeant, qui se révèle avec le temps, avoir des conséquences négatives pour l’entreprise, ne caractérise donc pas nécessairement une faute de gestion. C’est pourquoi, malgré l’intégration en droit allemand de la business judgement rule, absente en droit français, les notions de faute de gestion en droit français et en droit allemand présentent plusieurs points de rapprochement, notamment l’appréciation à l’aune du comportement d’un gérant normalement diligent et la nécessité de conformité de la décisions à l’intérêt social au « bien » de la société. Toutefois le droit allemand semble plus strict à l’encontre du gérant dans la mesure où est exigée la preuve d’une information proportionnée qui peut parfois être très difficile à rapporter. Enfin, une différence frappante réside dans la codification des éléments d’appréciation de la faute de gestion en droit allemand alors même qu’en droit français le législateur a laissé au soin du juge d’en dessiner les contours.

                B. L’identité des conditions de la faute de gestion en droits français et allemand.  

                En droit allemand, la responsabilité des dirigeants envers une SARL pour faute de gestion fait l’objet d’une disposition particulière aux SARL, le § 43 Abs. 2 GmbHG, qui constitue le pendant du § 93 Abs. 2 AktG applicable aux sociétés anonymes (SA). Les § 43 GmbHG et § 93 AktG prévoient que la société peut engager la responsabilité du dirigeant d’une SARL ou d’une SA dès lors qu’à l’occasion d’une décision de gestion le dirigeant cause un dommage à la société en violant une de ses obligations (entendues ici comme obligations de diligence et loyauté). Les conditions de responsabilité sont : un manquement fautif du dirigeant à l’une de ses obligations, un dommage et le lien de causalité entre le manquement et le dommage. Le législateur français prévoit la responsabilité civile du gérant d’entreprise en diverses dispositions : l’article L 223-22 du Code de commerce prévoit la responsabilité des dirigeants de SARL, l’article L 225-251 du Code de commerce celle des dirigeants de SA, enfin l’article 1850 du Code civil constitue le droit commun applicable aux autres formes de sociétés. Les conditions à l’engagement de la responsabilité du dirigeant sont similaires à celles du droit allemand : une faute, un dommage et un lien de causalité entre la faute et le dommage. Tandis qu’en droit allemand la faute peut découler du manquement fautif aux dispositions législatives ou au contrat de travail mais aussi du manquement aux obligations de loyauté,  de bonne foi  et de diligence qui résultent de la qualité de dirigeant (Uwe Hüffer, AktG, 10. Auflage, 2012, S.506, Rn. 13), en droit français la faute peut résulter d’un manquement aux dispositions légales ou réglementaires, de la violation des statuts et enfin d’une faute de gestion.

C. Des régimes probatoires divergents en droits français et allemand.

Les régimes français et allemand se distinguent quant à leurs régimes  de preuve. En effet, le droit allemand prévoit le renversement partiel de la charge de la preuve favorable au demandeur à l’action. Ainsi le juge souligne-t-il dans l‘arrêt qu’il appartient à la société de démontrer qu’un dommage lui a été causé par un comportement du dirigeant contraire à ses obligations. Dès lors que le demandeur à l’action parvient à prouver un dommage, un acte du dirigeant et le lien de causalité entre cet acte et le dommage, il appartient au défendeur à l’action (le dirigeant) de prouver l’absence de faute ou de culpabilité ou que le dommage se serait produit même en l’absence de faute (Uwe Hüffer, AktG, 10. Auflage, 2012, S. 508, Rn. 16 ; L. Strohn, Pflichtenmaßstab und Verschulden bei der Haftung von Organen einer Kapitalgesellschaft, CCZ, 2013, 177). A l’inverse, en droit français le demandeur à l’action supporte la charge de la preuve de la faute, du dommage et du lien de causalité.    

Nous venons d’étudier de façon préliminaire les régimes de responsabilité applicables aux dirigeants en cas de faute de gestion envers la société qu’il gère. Or, en l’espèce, le BGH était plus particulièrement confronté à la question suivante : une société dont le gérant est personne morale peut-elle engager la responsabilité pour faute de gestion du dirigeant de la personne morale dirigeante et, le cas échéant, sur quel fondement ?

II. Le régime de responsabilité pour faute de gestion de la SARL dirigeante de la société en commandite en droits allemand et français. 

Les droits allemand et français empruntent des fondements et des procédés distincts pour fonder la responsabilité du gérant de la personne morale dirigeante envers la personne morale « dirigée ». Tandis, que le juge allemand fonde la responsabilité du gérant de la SARL sur la notion prétorienne d’Organstellung (A), le législateur français prévoit dans les textes la responsabilité en nom propre du dirigeant de la SARL (B).

A. La responsabilité du gérant de la SARL fondée sur la notion prétorienne  d’Organstellung en droit allemand.

Dans son arrêt, le BGH rappelle tout d’abord, que la responsabilité civile fondée sur le § 43 Abs. 2 GmbHG résulte du manquement aux obligations qui découlent de l’Organstellung c’est-à-dire de la qualité d’organe de la société du dirigeant d’entreprise. Cette Organstellung créée, indépendamment de l’existence ou non d’un contrat de travail, un rapport de droit particulier (Sonderrechtsbeziehung) entre le dirigeant et la SARL commanditée. Puis, en accord avec la doctrine majoritaire (Roth/Altmeppen, GmbHG, 7. Aufl., § 43 Rn. 99 ; Baumbach/Hueck, GmbHG, 20. Aufl. § 43 Rn. 66) et une jurisprudence constante (notamment  BGH 17.03.1987, VI ZR 282/85 ; BGH 25.02.2002, II ZR 236/00), le juge rappelle que ce rapport de droit particulier entre le dirigeant et la SARL commanditée exerce également un effet protecteur à l’égard des tiers (drittschützende Wirkung) ici la société en commandite. Au BGH de conclure que le dirigeant d’une SARL commanditée peut également voir sa responsabilité engagée par la société en commandite sur le fondement du § 43 Abs. 2 GmbHG. Le BGH pose toutefois une condition, à savoir que la seule ou principale fonction de la SARL doit résider dans la gestion de la société en commandite. Le BGH justifie cette exigence en deux points. Dès lors que la SARL commanditée a pour seule fonction la gérance de la société en commandite,  il est dans son intérêt social que le gérant exerce une gestion diligente et prudente de la société en commandite et ce d’autant plus que la SARL commanditée est un associé responsable personnellement. Par ailleurs, le juge reconnait la nécessité de protéger la société en commandite dont le bien-être économique dépend de la gestion exercée par le gérant de la SARL alors même qu’elle ne dispose d’aucun moyen d’influencer cette gestion. Par cette solution, le juge allemand confirme la tendance jurisprudentielle antérieure (BGH 17.03.1987, VI ZR 282/85 ; BGH 10.02.1992, II ZR 23/91 ; BGH 25.02.2002, II ZR 236/00 ; OLG München 21.03.2013, 23 U 3344/12) et résout efficacement la problématique de la dilution des responsabilités, problématique propre aux cas où la gérance est confiée à une personne morale.

Le juge allemand procède ici d’une extension de la responsabilité pour faute de gestion du gérant. Il octroie à la société en commandite, la possibilité d’invoquer la responsabilité du gérant de son dirigeant personne morale (la SARL) alors même que le § 43 Abs.2 GmbHG ne prévoit, au sens stricte du terme, que la responsabilité du gérant envers la SARL. Par là même, le juge étend également la possibilité pour le dirigeant personne physique, d’invoquer la business judgement rule à l’encontre de la société en commandite, afin de démontrer l’absence de faute de gestion. Cette décision a été une nouvelle fois positivement accueillie en doctrine (D. Geissler, Geschäftsführerhaftung bei der GmbH & Co. KG, GWR, 2013, 422 ; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht : Geschäftsführerhaftung in der GmbH & Co. KG, JuS 2013, 1040).

B. La responsabilité en nom propre du gérant de la SARL selon l’article L 221-3 alinéa 2 du Code de commerce en droit français.

                Contrairement au droit allemand, le législateur français a prévu un fondement textuel avec pour conséquence, d’avantage de sécurité juridique en terme de prévisibilité et de lisibilité du droit. En droit français, l’article L 222-2 du Code de commerce concernant les sociétés en commandite simple dispose que, sous réserve de règles dérogatoires particulières, ce sont les règles de la société en nom collectif (SNC) qui s’appliquent à la société en commandite simple. Or en matière de SNC le législateur français prévoit expressément à l’article L 221-3 alinéa 2 du Code de commerce qu’en cas de gérant personne morale, « ses dirigeants sont soumis aux mêmes conditions et obligations et encourent les mêmes responsabilités civile et pénale que s’ils étaient gérants en leur nom propre, sans préjudice de la responsabilité solidaire de la personne morale qu’ils dirigent ». Faute de disposition particulière à la responsabilité civile des gérants de SNC, c’est ici le droit commun qui s’applique (Article 1850 Code civil). En revanche, comme le rappellent à juste titre nombre d’auteurs, n’ayant pas eux-mêmes la qualité d’associés de la société en commandite, ces gérants ne sont pas responsables solidairement et indéfiniment du passif social (D. Gibirila, Répertoire de droit des sociétés, Société en nom collectif, décembre 2012, dernière mise à jour janvier 2014 ; A. Bougnoux, JurisClasseur Sociétés Traité, Fasc. 55-10 : Sociétés en nom collectif, 19 janvier 2009, dernière mise à jour 22 novembre 2010).

                        La solution du droit français se démarque ici nettement de la solution apportée par le BGH dans son arrêt du 18.06.2013. En effet, tandis que le juge allemand part de la responsabilité du dirigeant de la SARL envers la SARL elle-même, pour ensuite l’étendre à la relation du dirigeant avec la société en commandite, le droit français traite de façon autonome la responsabilité du gérant de la personne morale dirigeante envers la personne morale « dirigée ». En droit français, la responsabilité du dirigeant envers la GmbH et la responsabilité du dirigeant de la GmbH envers la société en commandite sont donc deux responsabilités différentes et indépendantes l’une de l’autre.

                En conclusion, au travers des exemples de la GmbH & Co. KG et de la société en commandite à responsabilité limitée nous avons pu constater que le droit allemand et le droit français des sociétés empruntent des voies et logiques différentes pour appréhender les fautes de gestion du gérant d’une personne morale dirigeante envers la société « dirigée ». Toutefois force est de constater que les solutions développées par le juge allemand et le législateur français pour garantir les intérêts de la société sont suffisamment efficaces pour contrer le risque de dilution des responsabilités qui résulte de « l’empilement » de sociétés et permettent  ainsi un encadrement effectif du pouvoir de gestion des dirigeants d’entreprise.

BIBLIOGRAPHIE :

·         Ouvrages

Lexique des termes juridiques, Dalloz, 17ème Ed. 2010

M. Cozian, A. Viandier, F. Deboissy, Droit des sociétés, 26^ème Ed., 2012

D. Vidal, Droit des sociétés, 5^ème Ed, 2006

Uwe Hüffer, AktG, 10. Auflage, 2012, S. 495

Roth, Altmeppen, GmbHG, 7. Aufl., § 43 Rn. 99

Baumbach, Hueck, GmbHG, 20. Aufl. § 43 Rn. 66

Hueck, Windbickler, Gesellschfaftsrecht, 21 Aufl., 2008, S. 461

·         Doctrine

A. Guineret, B.Dorsman, La GmbH & Co. KG allemande et la commandite à responsabilité limitée française, Petites affiches, droit des sociétés, 24 janvier 2001, n°17, p.13

Y. Guyon, JurisClasseur Sociétés Traité – Fasc. 132-10 : Administration – 6 novembre 2010, dernière mise à jour 20 novembre 2013

D. Gibirila, Répertoire de droit des sociétés, Société en nom collectif, décembre 2012, dernière mise à jour janvier 2014

A. Bougnoux, JurisClasseur Sociétés Traité, Fasc. 55-10 : Sociétés en nom collectif, 19 janvier 2009, dernière mise à jour 22 novembre 2010

L. Strohn, Pflichtenmaßstab und Verschulden bei der Haftung von Organen einer Kapitalgesellschaft, CCZ, 2013, 177

D. Kocher, Zur Reichweite der jugement business rule, CCZ, 2009, 215

K. Schmidt, Gesellschaftsrecht: Geschäftsführerhaftung in der GmbH & Co. KG, JuS 2013, 1040

Sorgfaltspflichten des Geschäftsführers einer Komplementär-GmbH, NJW-Spezial 2013, 559

D. Geissler, Geschäftsführerhaftung ei der GmbH & Co. KG, GWR 2013, 422

·         Décisions

BGH, 18. 06.2013 (II ZR 86/11)

BGH, 17.03.1987 (VI ZR 282/85) 

BGH, 25.02.2002 (II ZR 236/00)

BGH 17.03.1987 (VI ZR 282/85) 

BGH 10.02.1992 (II ZR 23/91) 

BGH 25.02.2002 (II ZR 236/00)

OLG München 21.03.2013 (23 U 3344/12)