Le Chapitre 15 du Bankruptcy Code américain et le système juridique français ont convergé pour offrir un cadre juridique permettant une coopération et coordination juridique sur le plan international en matière d’insolvabilité. L’application de ce cadre juridique a le même critère de rattachement dans la législation américaine et le système juridique français : il s’agit du centre des intérêts principaux (COMI).

 

A l’heure de la mondialisation, il résulte de la multiplication des entreprises multinationales aux actifs et créanciers dispersés, l’ouverture de nombreuses procédures judiciaires internationales complexes (B. Stark, « Chapter 15 and the advancement of international cooperation in cross-border bankruptcy proceedings », Richmond Journal of Global Law and Business 6, 2006, 203). Les procédures d’entreprises en difficulté en font partie. Plusieurs questions s’y posent: étant donné les différents traitement d’un débiteur et de ses intérêts d’une juridiction à une autre, comment protéger les actifs du débiteur, les intérêts des créanciers, quel(s) forum(s) choisir pour connaître de la faillite, quelle loi appliquer, où sont produits les effets des décisions etc. Cette matière a surtout donné naissance à un débat doctrinal opposant théorie de la territorialité à l’universalité. La conception territorialiste se prononce en faveur de l’ouverture de plusieurs procédures collectives par Etat concernés, tandis que les tenants de l’universalisme souhaitent une seule procédure reconnue dans tous les Etats. Ces faillites internationales sont également l’occasion d’un forum shopping important. En réponse à ces enjeux, à la nécessité d’une harmonisation internationale et pour assurer une sécurité juridique, plusieurs solutions médianes ont été avancées par les régulateurs. Dès la fin des années 90, les Etats-Unis appellent la Commission des Nations Unies pour le Droit du Commerce Internationale à créer des lignes directrices (T. Zink et F.Vazquez, « US Bankruptcy Code – Chapter 15 : the early returns », Sweet & Maxwell Publication, Insolvency Intelligence, Volume 20, N°2, Mars 2007, 17) : c’est la loi-type de la CNUDCI sur l’insolvabilité internationale de 1997. En 2005, le législateur américain réforme son Bankruptcy Code par la loi Bankruptcy Abuse Prevention and Consumer Protection du 20 avril 2005, et l’insère dans son code en créant le Chapitre 15. Il reprend largement la loi-type de la CNUDCI. Cette législation a pour but de reconnaître les procédures de faillite étrangères et l’exécution de leurs effets sur le territoire américain: les procédures principales ouvertes dans la juridiction où le débiteur a son « centre d’intérêts principaux » (COMI) et les procédures secondaires. A la procédure principale seule est accordée l’avantage du plein-effet du chapitre 15 (N. Hazan et A. le Ninivin, « Le Chapitre 15 du Code américain des faillites : un outil à la disposition des organes de la procédure pour sanctuariser des actifs situés aux Etats-Unis », La Revue Squire Sanders, 3 décembre 2013, 13). Le système juridique français offre une solution similaire: la faillite internationale est tantôt régulée par les règles du droit international privé ou par les dispositions du règlement CE n°1346/2000 sur les procédures d’insolvabilité  du 29 mai 2000. Le règlement, applicable aux faillites intra-communautaires, prévoit un critère de compétence faisant écho à la législation américaine. La procédure principale d’insolvabilité est ouverte dans l’Etat membre où le débiteur a son COMI. S’agissant des procédures collectives non-européennes, le même critère du COMI en droit international privé français détermine la compétence du tribunal. (E. Madre, Les apports du règlement communautaire sur les faillites au droit international privé, Mémoire de DESS Droit des Affaires et Fiscalité, D.J.C.E., Université Panthéon-Assas, 2004). C’est donc le critère de rattachement prépondérant en matière de faillite internationale dans ces deux systèmes juridiques. On s’intéressera principalement aux faillites internationales des personnes morales.

L’étude comparée du Chapitre 15 du Bankruptcy Code américain et des dispositions parallèles applicables dans le système juridique français se révèle d’un intérêt particulier au regard du COMI. Il s’agira de s’interroger sur l’existence d’une convergence internationale de ces solutions, telle qu’elle fut annoncée au regard du critère de rattachement de ces règles juridiques.

Il s’agira d’étudier les différences d’interprétation du concept du COMI tel qu’il existe dans le Chapitre 15 du Bankruptcy Code et dans le système juridique français (I),  ainsi que les difficultés qu’elles engendrent dans les faillites internationales (II).

 

I.               Une interprétation divergente du critère du « centre des intérêts principaux » (COMI)

La législation américaine et le système juridique français ne définissent pas le critère de rattachement du corps de règles applicable en matière de faillite internationale (A). La jurisprudence est intervenue à cet effet (B).

 

A.   L’absence de définition du COMI

Le Chapitre 15 du Bankruptcy Code américain a vocation à reconnaître une procédure étrangère de faillite, emportant ainsi différentes protection vis à vis du débiteur. Dans le système français, le règlement européen offre à la procédure principale une effectivité immédiate (J-L Vallens, « Réviser le règlement communautaire CE 1346/2000 sur les procédures d’insolvabilité », Revue des procédures collectives, n°3 ; Mai 2010, étude 13), et une portée universelle (Article 22 du préambule et 26 : l’ouverture d’une procédure principale doit être reconnue par tous les autres Etats Membres) produisant des effets sur tous les actifs du débiteur. De même, «en droit international privé, quand un tribunal compétent ouvre une procédure collective, les effets de faillite ont vocation non pas à rester limités au territoire national, mais à s’étendre dans tous les Etats où le débiteur possède des biens » (E. Madre, cf. Civ. 1^e 19 nov. 2002). Ces règles ont prévu comme critère de rattachement le COMI. Aux Etats-Unis, celui-ci permet l’application de protection comme le sursis automatique des procédures à l’encontre du débiteur et ses actifs, tandis que dans le système français, il permet de déterminer la compétence du tribunal et la loi applicable (P-J F. Bernardo, “Cross-border insolvency and the challenges of the global corporation: evaluating globalization and stakeholder predictability through the UNCITRAL Model Law on Cross-Border Insolvency and the European Union Insolvency Regulation”, Ateneo Law Journal, Vol. 56:799, 2005, 800). Toutefois, le Chapitre 15 (Section 1516) et le Règlement européen ne fournissent aucune définition du COMI. Ils créent tout deux une même présomption réfutable selon laquelle le siège statutaire du débiteur est le lieu de son COMI. En effet, le considérant 13 et article 3(1) du règlement précisent : «le centre des intérêts principaux devrait correspondre au lieu où le débiteur gère habituellement ses intérêts et qui est donc vérifiable par les tiers », pour les personnes morales « le centre des intérêts principaux est présumé, jusqu’à preuve contraire, être le siège statutaire ». Une présomption similaire est posée en droit français :le critère de rattachement et de compétence des tribunaux pour connaître des faillites internationales est celui du siège de l’entreprise. Il s’agit du critère de compétence territoriale (E. Madre) posé par l’article 1^er du Décret n°2005-1677 du 28 décembre 2005 (pris en application de la loi n°2005-845 du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises) internationalisé en vertu de l’arrêt « Pelassa » (Civ 1^e 19 octobre 1959). Il prévoit de plus qu’à « défaut de siège en territoire français , le centre principal » de la procédure d’insolvabilité est « le centre principal des intérêts du débiteur en France ». On retrouve ainsi la notion commune du COMI en droit français, toutefois celle-ci désigne seulement le centre des intérêts principaux du débiteur « en France ». La présomption du siège statuaire est également réfragable, en cas de fictivité de celui-ci. En effet, les articles 1837 du Code civil et L.210-3 du code de commerce prévoient que les tiers ont une option entre le siège statuaire et le « siège réel ». En l’absence de règles pour déterminer le critère de rattachement, ou pour réfuter les présomptions posées, la jurisprudence s’est approprié le rôle de son élaboration.

 

B.    L’interprétation divergente du COMI par la jurisprudence

Dans le système juridique français, concernant les faillites intra-communautaires, la cour de justice des communautés européennes a rappelé que le COMI était une notion autonome primant sur les définitions nationales (J-L Vallens). Ainsi le juge français, appelé à se prononcer sur l’application du règlement européen en France dans l’affaire DaisyTek (Com. 27 juin 2006), avait précisé que l’interprétation du COMI devait se faire selon les principes d’interprétation posé par le juge européen dans l’arrêt Eurofood (J. Thibault J. et P. Diot, « Le règlement 1346/2000 propice au forum shopping : quelle aide le juge communautaire apporte-t-il face à ce risque », Blog coopération judiciaire internationale et européenne, Master d’Etudes Bilingues des Droits de l’Europe, 2008). Dans cet arrêt (CJCE, 2 mai 2006), la Cour a indiqué que le COMI était le « lieu où le débiteur gère habituellement ses intérêts et qui est donc vérifiable par les tiers ». En interprétant la présomption posée par l’article 3(1) du règlement en faveur du siège statutaire, elle a conclu qu’il s’agissait d’une présomption forte pouvant être réfutée que par des « éléments objectifs et précis, vérifiables par les tiers ». Elle a précisé de nombreux faits ne pouvant écarter la présomption. Toutefois, on regrette que le juge européen n’ait jamais précisé une règle commune sur le type de faits vérifiables par les tiers étant recevables (N. Wouters et A. Raykin, « Corporate Group Cross-Border Insolvencies Between the United States & European Union : Legal & Economic Developments », Emory Bankruptcy Developments Journal, Vol. 29, 2013, Page 387). Le juge américain, Samuel L. Bufford critique également l’absence d’indication sur le poids donné à la présomption en présence de preuve contraire ou si celle-ci a un effet sur la charge même de la preuve (The Honorable Samuel L. Bufford, “Center of Main Interests, International Insolvency Case Venue and Equality of Arms: The Eurofood Decision of the European Court of Justice”, New Jersey International Law & Business, n°27, 2007, 351-400, 384). Le poids important de la présomption et l’exigence d’objectivité pour la renverser est cependant appréciable puisque cela limite la marge de manœuvre discrétionnaire interprétative des tribunaux. Aux Etats-Unis, cette présomption est moins forte (V. M. Cross, COMI, Corporate Groups and Forum Shopping : A Comparison of E.U. and U.S. Cross-Border Insolvency Law », Final Paper, LL.M International Business Law, Vrije University, 2012)

Selon la doctrine, (P-J F. Bernardo) cela s’explique par le langage législatif. L’article 3(1) du règlement européen termine par « jusqu’à preuve contraire » tandis que la section 1516 du Chapitre 15 débute par « en l’absence de preuve contraire ». Cela a pour conséquence de placer la charge de la preuve du COMI sur l’administrateur de la procédure étrangère (P-J F. Bernardo). Ainsi, le juge américain peut exercer un plus grand d’appréciation quant à la force probatoire des faits apportés par l’administrateur étranger, plutôt que de reposer sa décision seulement sur la présomption posée à la Section 1516(1). Le juge américain peut substituer sa propre définition du COMI du débiteur. De plus, la caractérisation du COMI en vertu du chapitre 15 résulte essentiellement de deux arrêts: In Re SPhinX Ltd et In Re Bear Stearns. Dans le premier, le juge américain procède par la technique des faisceaux d’indices pour déterminer le COMI en précisant 5 facteurs cumulatifs: la localisation du siège, des dirigeants, des actifs principaux, des créanciers ou personnes affectées par la procédure et la juridiction dont la loi est applicable à la majorité des différends. Il indique qu’il faut également tenir compte de la flexibilité inhérente au Chapitre 15 et à l’equity, en rappelant que le but de cette législation est de protéger les intérêts raisonnables des parties et de maximiser la valeur du débiteur. Ainsi, si par la méthode des faisceaux d’indices, le COMI en l’espèce était localisé dans les îles Caïmans (lieu du siège statutaire), le juge américain l’a refusé en raison du résultat non équitable que cela engendrait (la reconnaissance de la procédure des îles caïmans comme principale aurait bloqué des fonds dus à certains investisseurs)/ C’est une appréciation beaucoup plus souple du COMI, qui rompt avec la volonté d’harmonisation internationale (J. L. Westbrook, An empirical look at Chapter 15, International Insolvency Institute, University of Texas School of Law, 2010). Dans le deuxième arrêt, la Cour rend une décision plus stricte, faisant référence seulement aux 5 critères ci-dessus. Elle rappelle également que la présomption est faible, et que le juge doit lui même procéder à une appréciation au cas par cas du COMI. Il n’est pas certain de quel standard est applicable par la suite.

Pour les faillites internationales non-communautaires en France, il est rappelé ici la dissociation entre siège statutaire, « centre principal des intérêts du débiteur en France » et siège réel, comme critères de compétence. Le juge français est également intervenu pour préciser ces notions. Le siège réel est défini par la Cour de cassation comme le « siège de la direction effective et présumé conforme à celui indiqué par les statuts » (Ass. Plén. 21 décembre 1990). Enfin, le « centre principal des intérêts » est traditionnellement entendu comme « un établissement distinct du siège doté d’une autonomie de fait et constituant une structure importante » (Thibault J. et P. Diot), soit « le principal des établissements secondaires » (Cass. Com., 19 janvier 1988).

La détermination du COMI repose donc essentiellement sur le cas de l’espèce, et diffère d’une juridiction à l’autre, engendrant ainsi des décisions contraires (Broude M., H. G. Amengual, Grell F., Houghton J., Redway J. “An Overview of Global Insolvency Regimes”, The Guide to Distressed Debt and Turnaround Investing, Private Equity International, 2011, 31). Cela a pour conséquence, particulièrement au sein de l’Union eEuropéenne, de créer une « course à l’ouverture » étant donné l’effet universel de la procédure principale, et une augmentation du forum shopping, entre autres difficultés.

 

 

II.             Les difficultés apportées par l’indétermination du COMI

La divergence dans la caractérisation du COMI pose problème pour les faillites des groupes de société (A), et profite au forum shopping (B).

 

A.   Le dilemme des groupes de société

Un groupe de société se caractérise par « l’appartenance de plusieurs sociétés à un ensemble économique international obéissant au principe d’unité d’action, de stratégie ou de finance » (E. Madre et M. Menjucq, droit international et européen des sociétés, §195). Ni le droit international privé français, le règlement européen, ou le chapitre 15 du Bankruptcy Code ne définit le groupe de société ou un processus d’insolvabilité applicable aux différentes entités formant un groupe. En effet, le chapitre 15 et le règlement européen ne font référence à des procédures d’insolvabilité applicables qu’à une seule entité juridique. De même, la jurisprudence française a rappelé à plusieurs reprises que « la notion de groupe de sociétés, ou de filiale n’a aucune vocation à commander la compétence de la juridiction » (CA de Versailles dans l’arrêt « Daisytek »). Toutefois, l’existence d’un groupe de société présente d’importants enjeux : il existe une véritable tension entre la théorie liée à la personnalité juridique distincte et la réalité pratique des comportements d’un groupe de sociétés (J.L. Westbrook). Certains groupes sont composés de filiales virtuellement indépendantes, tandis que d’autres sont intégrés au point où le véritable « pouvoir de direction économique de chaque filiale appartient dans les faits à la société mère » (E. Madre). Dans le cas du groupe intégré, l’insolvabilité d’une filiale entraîne le plus souvent celle des autres et de la société mère. Le traitement des difficultés du groupe de manière éparpillée pour chaque personne morale ne peut qu’engendrer des difficultés et une perte de valeur du groupe dans son ensemble (J.L. Westbrook). Dans ce contexte, une procédure centralisée de traitement organisé des difficultés d’un groupe de société présente d’avantage de succès. (N. Wouters et A. Raykin) Or l’identification du COMI approprié pour une telle procédure se complique compte tenu des divergences dans son interprétation.  Le « dilemme des groupes de sociétés » (corporate group dilemma) se trouve ainsi substantiellement lié à l’incertitude entourant le concept du COMI. Différentes solutions sont avancées par la doctrine française et américaine : une coopération judiciaire (P-J F. Bernardo) avec la nomination d’un seul administrateur pour administrer les différentes procédures (J-L Vallens) ainsi que la définition spécifique d’un COMI pour les groupes de sociétés « présentant une intégration forte et stable … au lieu où les décisions stratégiques et commerciales sont prises à l’égard des filiales ». La distinction à opérer entre groupes intégrés ou non est importante : la préservation de la personnalité juridique séparée préserve également les autres caractéristiques propre à la personnalité morale et qui ont vocation à jouer au moment des redressements ou liquidation d’entreprise (ex : responsabilité des dirigeants). L’existence de groupe de sociétés présente également un risque plus important de forum shopping dont il est question ci-après.

 

B.    Le maintien du forum shopping

Pourtant avancée comme solution pour diminuer le forum shopping, la création d’un même critère de rattachement, le COMI, n’a pas empêché la prolifération du phénomène (V. M. Cross). C’est d’autant plus vrai pour les groupes de société. Le forum shopping s’explique en effet par les différences de traitement des débiteurs et demeurant entre les systèmes juridiques, mais surtout par la divergence d’interprétation du COMI, et les conflits résultants. La situation où plusieurs juridictions peuvent « s’estimer compétentes en considérant que le COMI est dans son ressort (…) était pourtant envisagée par le règlement communautaire » qui prévoit que « la première procédure ouverte est la seule reconnue » (J-L Vallens). Toutefois cette règle a conduit à la « course à l’ouverture» ne modifiant rien au forum shopping existant. Au contraire, il s’est accru en Europe, y compris la France, depuis l’entrée en vigueur du règlement. Les entreprises multinationales choisissent d’être soumises aux procédures d’insolvabilités dans les juridictions du COMI aux droits nationaux les plus flexibles, et ce en vertu du principe lex fori concursus du règlement (la loi applicable principale est celle de la juridiction prononçant l’ouverture, donc celle du COMI). Aux Etats-Unis, la doctrine objecte la même critique (P-J F. Bernardo). Toutefois, la question du forum shopping ne se pose pas réellement pour le Chapitre 15 qui ne fait que reconnaître les effets d’une procédure étrangère aux Etats-Unis. Une solution est offerte par l’auteur Jean-Luc Vallens : améliorer le critère de compétence dans le règlement européen, en y rajoutant « définition » et « critère de stabilité ». Cette proposition aurait également vocation à s’appliquer dans la législation américaine.

 

Les motifs qui sous-tendent ces solutions en matière de faillite internationale étaient l’harmonisation internationale, la coopération et coordination judiciaire, la sécurité juridique et la réduction du forum shopping. Par cette comparaison centrée sur le COMI, il s’avère que ces buts n’ont pas été atteints. Une modification de ces dispositions apparaît ainsi nécessaire. Leur modernisation est également souhaitable, étant donné la « globalisation de nos économies » (V. M. Cross), l’apparition de nouveaux acteurs dans le monde de la finance et le recours de plus en plus fréquent à la faillite (ex : LBO).

 

Bibliographie

 

Ø  Ouvrages Généraux

CORNU G., Vocabulaire juridique, Quadrige/ PUF, 4è éd., 2003, p.410

 

Ø  Ouvrages Spécialisés

Mémoire

Cross V. M., COMI, Corporate Groups and Forum Shopping : A Comparison of E.U. and U.S. Cross-Border Insolvency Law », Final Paper, LL.M International Business Law, Vrije University, 2012

Madre E., Les apports du règlement communautaire sur les faillites au droit international privé, Mémoire de DESS Droit des Affaires et Fiscalité, D.J.C.E., Université Panthéon-Assas, 2004

Thèse

Stankiewicz Murphy S., L’influence du droit américain de la faillite en droit français des entreprises en difficulté, Thèse de Doctorat Droit de l’Université de Strasbourg, 2011, 238-250

 

Ø  Articles

Bernardo P-J F., “Cross-border insolvency and the challenges of the global corporation: evaluating globalization and stakeholder predictability through the UNCITRAL Model Law on Cross-Border Insolvency and the European Union Insolvency Regulation”, Ateneo Law Journal, Vol. 56:799, 2005, 800

Broude M., H. G. Amengual, Grell F., Houghton J., Redway J. “An Overview of Global Insolvency Regimes”, The Guide to Distressed Debt and Turnaround Investing, Private Equity International, 2011, 31

Bufford Samuel L. (The Honorable), “Center of Main Interests, International Insolvency Case Venue and Equality of Arms: The Eurofood Decision of the European Court of Justice”, New Jersey International Law & Business, n°27, 2007, 351-400, 384

Hazan N . et le Ninivin A., « Le Chapitre 15 du Code américain des faillites : un outil à la disposition des organes de la procédure pour sanctuariser des actifs situés aux Etats-Unis », La Revue Squire Sanders, 3 décembre 2013, 13

Stark B., « Chapter 15 and the advancement of international cooperation in cross-border bankruptcy proceedings », Richmond Journal of Global Law and Business N°6, 2006, 203

Vallens J-L., « Réviser le règlement communautaire CE 1346/2000 sur les procédures d’insolvabilité », Revue des procédures collectives, n°3 ; Mai 2010, étude 13

Wouters N. et Raykin A., « Corporate Group Cross-Border Insolvencies Between the United States & European Union : Legal & Economic Developments », Emory Bankruptcy Developments Journal, Vol. 29, 2013, Page 387,

Zink T. et Vazquez F., « US Bankruptcy Code – Chapter 15 : the early returns », Sweet & Maxwell Publication, Insolvency Intelligence, Volume 20, N°2, Mars 2007, 1

 

Ø  Articles de blog

Thibault J. et Diot P., « Le règlement 1346/2000 propice au forum shopping : quelle aide le juge communautaire apporte-t-il face à ce risque », Blog coopération judiciaire internationale et européenne, Master d’Etudes Bilingues des Droits de l’Europe, Mai 2008, disponible sur : http://m2bde.u-paris10.fr/content/le-règlement-13462000-propice-au-forum-shopping-quelle-aide-le-juge-communautaire-apporte-t-

 

Ø  Rapport de Conférences

Westbrook J. L., An empirical look at Chapter 15, International Insolvency Institute, University of Texas School of Law, 2010

 

Ø  Textes officiels

Textes Internationaux

Loi type de la Commission des Nations Unies pour le Droit Commercial International du 30 mai 1997, http://www.uncitral.org/pdf/french/texts/insolven/insolvency-f.pdf

Textes Européens

Règlement CE n°1346/2000 du Conseil du 29 mai 2000 relatif aux procédures d’insolvabilité

Textes français

Article 1837 du Code civil

Article L210-3 du Code de commerce

Article 1^er du Décret n°2005-1677 du 28 décembre 2005 pris en application de la loi n°2005-845 du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises

Textes américains

Loi Bankruptcy Abuse Prevention and Consumer Protection du 20 avril 2005

Chapitre 15 du Bankruptcy Code

 

Ø  Décisions

Décisions américaines

In Re SPhinX, Ltd., 351 B.R. 103 (Bankr. S.D.N.Y. 2006)

In Re Bear Stearns High-Grade Structured Credit, 389 B.R. 325 (S.D.N.Y. 2008)

Décisions européennes

CJCE, 2 mai 2006, C-341/04, Eurofood IFSC Ltd (Recueil JO, C 143, 17 juin 2006, p. 11)

Décisions françaises

Arrêt Pelassa, Cass. Civ. 1e 10 octobre 1959 D.60.37 note G.Holleaux

Cass. Com. 19 janvier 1988

Cass. Ass. Plén. 21 décembre 1990

Cass. Civ. 1^e 19 novembre 2002

Affaire Daisytek, CA Versailles, 4 septembre 2003, 2003-05038

Affaire Daisytek, Cass. Com. 27 juin 2006, 03-19.863