En vertu de l'article 3 du Règlement 1346/2000 du Conseil du 29 Mai 2000, la juridiction compétente pour ouvrir une procédure d'insolvabilité est celle sur laquelle se trouve le siège statutaire de la société ou à défaut le « centre principal de ses intérêts ». Cette notion pourtant centrale n'y est pas définie de façon claire et peut donner lieu à des incompréhensions comme le montre l'affaire Daisytek. L'éclatement de la notion de « centre des intérêts principaux » du débiteur et la tentation du forum shopping qui en découle semblent aller à l'encontre des objectifs que le Règlement s'est fixé même si la CJCE tente d’y remédier dans les arrêts Eurofood et Staubitz- Schreiber.

La compétence des tribunaux en matière de procédures d’insolvabilité intracommunautaires a été organisée par le règlement n°1346/2000 du 29 mai 2000. Ce règlement prévoit à son article 3§1 que le seul tribunal compétent pour ouvrir une procédure principale d’insolvabilité est celui du lieu où est situé le « centre des intérêts principaux » du débiteur. Pour les sociétés, ce centre est présumé être le lieu du siège statutaire. L’absence de définition de la notion de « centre des intérêts principaux » par le règlement a posé des difficultés. La seule indication donnée par le règlement figure à son considérant 13, aux termes duquel il s’agit du « lieu où le débiteur gère habituellement ses intérêts et qui est donc vérifiable par les tiers ». Le flou qui existe autour de cette notion a mené les juges nationaux à l’interpréter de manière différenciée. Tel est le cas notamment du juge anglais et du juge français, comme le démontre l’affaire Daisytek. De plus, cet éclatement de la notion a pu mener à une situation où le forum shopping est facilité, et donc plus tentant pour les débiteurs en quête d’un régime juridique favorable. Dans ces conditions, il convient de se demander si le juge communautaire est utilement intervenu pour clarifier la notion de « centre des intérêts principaux », et ainsi écarter le risque forum shopping. Nous verrons que la CJCE, constatant la diversité des approches du critère unique de compétence, a apporté un début de réponse sans pour autant éclaircir de manière satisfaisante la définition du centre des intérêts principaux (I). Aussi, le risque de forum shopping demeure, mais le règlement et la CJCE dans l’affaire Staubitz-Schreiber ont prévu des mécanismes pour empêcher cette pratique (II).

I Étude de la notion de centre des intérêts principaux du débiteur

A. Notion de centre des intérêts principaux du débiteur dans les ordres juridiques français et anglais à la lumière de l'arrêt « Daisytek ».

Les sociétés Daisytek formaient un groupe européen de sociétés, dont la société mère, Daisytek-ISA Ltd, avait son siège à Bradford, en Angleterre. Le 16 mai 2003 la Haute Cour de Justice de Leeds a ouvert des procédures d’insolvabilité à leur égard (Daisytek-ISA Ltd & Ors, 16 mai 2003, 2003 B.C.C. 562), y compris à l’égard de la filiale SAS ISA-Daisytek dont le siège statutaire se trouvait en France. Dans le même temps, le Tribunal de commerce de Pontoise a prononcé le 26 mai 2003 l’ouverture d’une procédure d’insolvabilité à l’encontre de la société SAS ISA-Daisytek, en estimant que le centre des intérêts principaux était situé à son siège statutaire en France, et que par conséquent le juge anglais ne pouvait avoir compétence. Cette affaire reflète les difficultés liés à la conception divergente qu'ont les différents ordres juridiques européens quant au concept de centre des intérêts principaux.

1. L'approche du juge anglais

Dans sa définition du centre des intérêts principaux, le juge anglais a adopté une approche pragmatique (G. Moss et M. Haravon, « « Building Europe » - the French case law on COMI », Insolvency Intelligence, p.20) qui s’attache à la réalité de la localisation des intérêts, et à la connaissance qu’ont les tiers de cette localisation ainsi que le recommande le considérant 13 du règlement. Pour localiser le centre des intérêts principaux de la société SAS ISA-Daisytek, le juge a mis en balance le poids et l’importance des intérêts de cette société dans un lieu donné avec le poids et l’importance de ses intérêts dans n’importe quel autre endroit pouvant être le centre de ses intérêts principaux, que cela découle de la présomption de l’article 3§1 du règlement ou non (jugement précité §14). Si la comparaison démontre que le centre des intérêts principaux de la société ne se situe pas au lieu de son siège statutaire, alors la présomption pourra être renversée. Dans cette mise en balance, le fait que le centre des intérêts principaux doive être vérifiable par les tiers en vertu du considérant 13 du règlement a été déterminant (jugement précité §15). La Cour de Leeds a manifestement privilégié les créanciers traitant avec la société, qu’ils soient d’ailleurs situés ou non en Angleterre, en estimant qu’ils étaient les principaux tiers visés au considérant 13. Cette approche peut être justifiée dans un système juridique qui tend à favoriser les créanciers (A. Jacquemont, JDI, 2004, p.158). Le juge anglais a considéré que les tiers les plus importants devaient être les créanciers de la société. Or, les créanciers de la société française traitaient principalement avec le siège de la société mère situé en Angleterre, et les fonctions financières étaient également exercées depuis Bradford. La Cour de Leeds en a conclu que le centre des intérêts principaux de la filiale se situait en Angleterre, ce qui lui donnait compétence pour ouvrir une procédure principale d’insolvabilité à son égard.

2. L'approche du juge français

Par centre principal des intérêts, le juriste français entend traditionnellement un établissement distinct du siège doté d'une autonomie de fait et constituant une structure importante, en principe « le principal des établissements secondaires » (Cass. Com., 19 Janvier 1988). La jurisprudence française, pour accroître la compétence des tribunaux français se satisfait « d'une implantation matérielle concrétisée par l'implantation d'une unité économique » (Cass. Com. 1er Oct. 2002). Cette approche protectrice que l'on retrouve, en l'espèce, dans la décision du tribunal de Pontoise traduit une volonté de laisser autant que possible l’économie française sous l’emprise du droit français. La volonté de la juridiction française d'établir sa compétence en l'espèce peut également s'expliquer par le fait que la filiale française qui était in bonis eût pu être l’objet de continuation ou redressement. En revanche, la compétence du juge anglais entraînait nécessairement, en raison de la situation financière de la société mère, un processus de liquidation. En appel (arrêt du 4 Septembre 2003), la Cour d’appel de Versailles a vérifié que le juge anglais avait bien fondé sa compétence sur l’unique critère du lieu du centre des intérêts principaux, mais ne s’est pas exprimée sur les éléments ayant permis au juge anglais de localiser ce centre. Dans son arrêt du 27 Juin 2006, la Cour de Cassation rejette le pourvoi formé contre l'arrêt de la Cour d'appel de Versailles. Cette décision ne sera cependant pas d'un grand secours quant à la détermination du concept de « centre des intérêts principaux » puisque dans cet arrêt, la Cour de Cassation précise que l’interprétation de cette notion communautaire devra se faire à la lumière des principes posés par la Cour de justice des communautés européennes dans l’arrêt Eurofood (arrêt rendu peu de temps auparavant par la Cour de Justice des Communautés Européennes dont l'étude fait l'objet du paragraphe suivant).

B. Clarification de la notion de centre des intérêts principaux par l'arrêt Eurofood (2 Mai 2006 – Affaire C-341/04)?

La société Eurofood IFSC ltd., était une société de droit irlandais ayant son siège statutaire à Dublin, filiale à 100 % de la société italienne Parmalat SpA. Le « Tribunale civile e penale di Parma » ainsi que la « High Court of Irland » s'étaient tout deux estimés internationalement compétents pour constater l'état d'insolvabilité de cette société. La juridiction irlandaise s'est alors adressée à la CJCE par le biais de questions préjudicielles concernant l'interprétation du Règlement afin de déterminer (entre autres) sur quel État membre se trouvait le centre des intérêts principaux du débiteur. Cet arrêt n'apporte cependant que peu d'éclaircissements au juriste européen quant à la notion décisive de « centre des intérêts principaux ». En effet, la Cour ne donne toujours pas de définition précise de cette notion, se contentant d'énoncer la présomption de l'article 3 alinéa 2 et les indications du considérant 13 du Règlement qui se base sur un critère objectif (le centre des intérêts principaux doit en effet correspondre au lieu où le débiteur gère habituellement ses intérêts) et un critère subjectif (le critère objectif doit pouvoir être vérifier par les tiers). La Cour ne précise en revanche pas comment sont articulés ces deux critères. Qu'en est-il par exemple du cas d'une filiale contrôlée effectivement par sa société mère de façon vérifiable par un tiers ? Le critère subjectif serait alors rempli tandis que le critère objectif ne le serait pas. Le juge européen énonce par la suite que lorsqu’une société exerce son activité sur le territoire de l’État membre où est situé son siège social, le fait que ses choix économiques soient ou puissent être contrôlés par une société mère établie dans un autre État membre ne suffit pas pour écarter la présomption prévue par le Règlement. En l'espèce, la présomption de l'article 3 al.2 du Règlement n'est pas renversée, le centre des intérêts principaux de la société est donc le lieu du siège statutaire, la juridiction irlandaise est donc compétente en l'espèce. Pour Mankowski et Klöhn, l'arrêt « Eurofood » remet en cause de la théorie du « mind of management » qui avait permis à la High Court de Leeds d'ouvrir une procédure principale en vertu de l'argument selon lequel le centre des intérêts principaux se trouve nécessairement au siège de la société mère (argument également avancé en l'espèce par le « Tribunale civile e penale di Parma » pour justifier sa compétence). Le point 30 de l'arrêt dans lequel la Cour rappelle qu'il « existe une compétence juridictionnelle propre pour chaque débiteur constituant une entité juridiquement distincte » nous paraît également remettre en cause la théorie du « mind of management ». Un début de clarification quant à la notion de « centre des intérêts principaux » est cependant apporté par l'arrêt. En effet, celui précise que la présomption de l'article 3 al.2 pourra être renversée dans le cas des sociétés « boîte aux lettres » qui, n'exerçant aucune activité sur le territoire de l'État-membre où est situé leur siège social, ne peuvent conduire les juridictions de cet État à ouvrir une procédure en vertu du Règlement. Certains auteurs voient dans cet exemple la volonté du juge européen de cantonner le renversement de la présomption de l'article 3 al.2 du Règlement à des cas « extrêmes » (Saenger/Klockenburg). L'emploi du conditionnel et de l'adverbe « notamment » par le juge européen (« tel pourrait être le cas notamment... », point 35) ne vient cependant pas appuyer cette position de façon catégorique. Dans ce cas précis, la sécurité juridique du créancier pourrait s'en trouver menacée car il lui sera toujours plus aisé de s'en remettre à la situation du siège social plutôt qu'à la structure interne d'une multinationale.

II. L’éclatement de la notion de « centre des intérêts principaux » et la tentation du forum shopping.

Le danger suscité par l’éclatement de la notion de « centre des intérêts principaux ».

L’éparpillement dans la notion de « centre des intérêts principaux » des entreprises en procédure d’insolvabilité a été démontrée dans la première partie, en prenant l’exemple de l’affaire Daisytek, et de l’arrêt Eurofood. Ce désaccord entre les ordres juridiques fait craindre un risque de forum shopping. Bien que le considérant 13 du règlement donne des indications quant à la manière de désigner le centre des intérêts principaux, cette notion reste vague. Ce risque est d’autant plus fort que l’arrêt Eurofood ISFC Ltd (affaire C-341/04) prononcé par la CJCE le 2 mai 2006 n’a pas précisé le mode de détermination de ce centre.

Dans l’affaire Daisytek, la Haute Cour de Justice de Leeds a largement favorisé les créanciers en estimant qu’ils étaient les principaux tiers visés au considérant 13 du règlement 1346/2000. L’approche anglaise n’est cependant pas forcément partagée par l’ensemble des ordres juridiques européens, à plus forte raison lorsque des groupes de sociétés, dont la situation n’est pas spécifiquement réglée par le règlement, sont en cause. Ainsi, Boyle et Birds ont souligné que dans l’ouverture de procédures principales d’insolvabilité, le juge anglais tend à localiser le centre des intérêts principaux d’une filiale au lieu où elle est contrôlée, à savoir au siège de sa société mère (J. Birds, A.J. Boyle et al., Boyle & Birds’ Company Law, Bristol, Jordans, 6e ed., 2007, p.965). Au contraire, en France le juge considère que la présomption fixée à l’article 3§1 du règlement de 2000 ne peut être renversée que si le siège statutaire de la filiale situé sur le territoire français est fictif (G. Khairallah, RCDIP, 2004, p.662). Cette divergence des droits peut inciter au forum shopping, dès lors que le juge anglais et le juge français auront de manière générale tendance à retenir leur compétence en matière de procédures d’insolvabilité. Aussi, dans le cas de figure de l’affaire Daisytek, une entreprise ayant son siège statutaire en France, mais dont les créanciers traitent avec la société mère implantée en Angleterre, aura le choix du juge à saisir : le juge anglais ou le juge français, selon le droit qui lui semble le plus favorable.

Pour pallier ce risque, certains auteurs français commentant l’arrêt d’appel dans l’affaire Daisytek ont proposé de définir le « centre des intérêts principaux » en fonction du droit du lieu où son siège statutaire est situé (inter alia Khairallah précité, p.664). Ainsi, pour une entreprise ayant son siège statutaire en France, des critères de désignation du centre des intérêts principaux français devraient être retenus. La compétence du juge français pour connaître de la procédure d’insolvabilité serait retenue, à moins que le siège statutaire ne soit fictif. Le risque de forum shopping existe ici aussi : une entreprise estimant que le droit des procédures collectives français est favorable pourrait décider d’installer en France son siège statutaire, même si elle exerce la plus grande partie de ses activités en dehors du territoire français, et que par conséquent le centre de ses intérêts principaux aurait pu être localisé ailleurs selon les critères d’un autre droit. Ce risque de forum shopping est cependant bien moindre au risque suggéré plus haut, dans la mesure où il s’effectuerait non pas au moment de la saisine du juge en vue d’ouvrir une procédure d’insolvabilité, mais bien en amont, au moment de l’installation du siège statutaire. La proposition faite par les auteurs français reste cependant symptomatique d’une méfiance de l’ordre juridique français à l’égard des autres droits européens pour régler les procédures d’insolvabilité des entreprises ayant leur siège en France. Elle est donc contraire au principe de confiance mutuelle prôné par le règlement en son considérant 22, et à ce titre n’est pas recevable.

Le recours à des critères temporels pour empêcher le forum shopping.

Le règlement 1346/2000 prévoit un mécanisme qui permet d’éviter la tentation du forum shopping découlant de l’éclatement de la notion de « centre des intérêts principaux ». Son article 16 prévoit en effet qu’une décision d’ouverture d’une procédure principale d’insolvabilité prononcée dans un Etat membre devra être reconnue dans tous les autres Etats membres dès lors qu’elle produit ses effets dans l’Etat de la juridiction saisie. L’article prévoit cette reconnaissance sans qu’aucune formalité supplémentaire ne soit nécessaire. Cela sous-entend notamment qu’une juridiction saisie dans un autre Etat membre ne peut pas contrôler la décision d’ouverture de la procédure principale d’insolvabilité, ainsi que l’a décidé la CJCE dans son arrêt Eurofood (précité). Les articles 16 et 17 du règlement, et la décision Eurofood, reprennent donc le principe de confiance mutuelle attaché au règlement 1346/2000 et exprimé en son considérant 22. La reconnaissance automatique des décisions d’ouverture de procédures principales d’insolvabilité implique que le conflit positif de compétence, tel qu’il s’est produit notamment dans l’affaire Daisytek, ne peut se résoudre que par la question de savoir quelle juridiction saisie a rendu sa décision la première (A. Jacquemont, JDI, 2004, p.154). Cette conséquence du règlement a pour effet de limiter un potentiel forum shopping né de l’éclatement de la notion de « centre des intérêts principaux » du débiteur, puisque dans le cas où plusieurs juridictions sont saisies en vue d’ouvrir une procédure d’insolvabilité principale, seule la première juridiction décidant d’ouvrir la procédure principale restera compétente. Il existe cependant un risque connexe, qui est celui de mettre en concurrence des juridictions qui peuvent chacune vouloir retenir leur compétence et donc prononcer rapidement l’ouverture de la procédure principale d’insolvabilité. On peut toutefois espérer que ce problème ne soit que limité, dans la mesure les juridictions sont a priori plus soucieuses de rendre des décisions les plus précises possible que de vouloir retenir leur compétence au prix de rendre des décisions bâclées.

Le moment de la saisine a permis de remédier à une possible tentation de forum shopping dans une autre situation, à savoir le transfert du « centre des intérêts principaux » du débiteur avant que la juridiction saisie ne se soit prononcée sur l’ouverture de la procédure principale d’insolvabilité. Dans l’affaire Staubitz-Schreiber jugée par la CJCE le 17 janvier 2006 (affaire C-1/04), la requérante avait saisi le « Amtsgericht-Insolvenzgericht » (tribunal compétent en matière de redressement ou de liquidation judiciaire) de Wuppertal aux fins d’ouvrir une procédure d’insolvabilité portant sur son patrimoine. En cours d’instance, la requérante a transféré sa résidence en Espagne. Le juge allemand a alors statué en se déclarant incompétent, étant donné que le centre des intérêts principaux de la requérante, critère unique de compétence conformément à l’article 3§1 du règlement de 2000, ne se situait plus en Allemagne mais en Espagne. L’article 3 n’envisage pas la situation où le centre des intérêts principaux du débiteur change en cours de procédure, et ne permet donc pas de régler la question de la compétence de la juridiction. La requérante s’est pourvue contre la décision du tribunal de Wuppertal en saisissant le « Bundesgerichtshof » (Cour fédérale de justice allemande). Celui-ci s’est adressé à la CJCE pour lui poser une question préjudicielle sur la compétence du juge lorsque le centre des intérêts principaux du débiteur change avant le prononcé de l’ouverture d’une procédure principale d’insolvabilité. La CJCE a jugé que la première juridiction saisie devait rester compétente, même si le lieu du centre des intérêts principaux changeait avant que la décision d’ouverture ne soit rendue. Cette décision limite clairement les possibilités de forum shopping des débiteurs qui, en cours d’instance, souhaiteraient échapper à la compétence du premier juge saisi en transférant le centre de leurs intérêts principaux dans un ordre juridique qui leur serait plus favorable. Le débiteur a cependant toujours le choix de transférer le centre de ses intérêts principaux avant même de saisir le juge, et ainsi choisir l’ordre juridique auquel il veut se soumettre. Ce risque ne peut pas complètement disparaître, mais l’approche de la CJCE met tout de même un frein aux possibilités de forum shopping auxquels le règlement aurait pu laisser une place.

Bibliographie

Ouvrages

• SAINT ALARY-HOUIN C., Droit des entreprises en difficulté, Montchrestien, 5e édition 2006
• BIRDS J., BOYLE A.J. et al. : Boyle & Birds’ Company Law, Bristol, Jordans, 6e éd., 2007, pp.960-974

Articles

• Pr. Dr. I. SAENGER/ U. KLOCKENBRINK, «Anerkennungsfragen im internationalen Insolventrecht gelöst ?», EuZW 12/2006, pp. 363
• Pr. Dr. P. MANKOWSKI, «Klärung von Grundfragen des europäischen Internationalen Insolvenzrechts durch die Eurofood-Entscheidung ?», Betriebs-Berater, 33/2006, pp. 1753
• Dr. L. KLÖHN, «Verlegung der hauptsächlichen Interessen iSd Art 3 Abs 1 S.1 EuInsVO vor Stellung des Insolvenzantrags, KTS, 3/2006, pp. 259
• HARAVON M., et MOSS G., ““Building Europe” - the French case-law on COMI”, Insolvency Intelligence, 2007, pp.20-23
• JACQUEMONT A., Note sous l’arrêt C. Versailles, 4 septembre 2003, JDI, 2004, pp.142-161
• KHAIRALLAH G., Note sous l’arrêt C. Versailles, 4 septembre 2003, RCDIP, 2003, pp.655-668

Textes

• Règlement (CE) n°1346/2000 relatif aux procédures d’insolvabilité, 29 mai 2000, JO L 160/1 du 30 juin 2000

Décisions

• Haute Cour de Justice de Leeds, 16 mai 2003, Re Daisytek-ISA Ltd & Ors, 2003 B.C.C. 562
• Cour d’appel de Versailles, 4 septembre 2003, affaire n°2003-05038, Dalloz 2003, p.2352
• CASS. Com., 27 juin 2006, affaire n°03-19863, Bulletin 2006 IV N° 149 p.159
• CJCE, 2 mai 2006, Eurofood ISFC Ltd (affaire C-341/04)
• CJCE, 17 janvier 2006, Staubitz-Schreiber (affaire C-1/04)