La garde-à-vue et les interrogatoires par les autorités publiques peuvent être le théâtre d’abus. Violence, chantage, menace, mensonge, mauvais traitements…Si l’emploi de méthodes coercitives dans le but de pousser la personne aux aveux, est condamné par la CEDH, celle-ci ne dicte pas, en matière d’admissibilité de la preuve, les conséquences de l’emploi de ces méthodes, qui aujourd’hui encore, suscitent des interrogations en France et en Allemagne.

En France comme en Allemagne, la preuve ne saurait être recherchée par n’importe quel moyen et à n’importe quel prix. Les deux Etats ont dû appliquer les principes de la Convention EDH, qui, en matière d’interrogatoire et de garde-à-vue, tendent à interdire l’emploi de moyens coercitifs affectant le libre-arbitre dans le but d’obtenir des aveux. La position développée par la CEDH en la matière repose sur les principes de respect de la dignité humaine au nom duquel la Cour condamne l’emploi de la violence illégitime, et de loyauté dans la réunion policière et judiciaire des preuves, principe issu de l’article 6-1, qui consacre le droit à un procès équitable. Le principe de loyauté dans la recherche des preuves a pour objet d’interdire à celui qui administre la preuve l’utilisation de procédé déloyaux de ruses ou de stratagèmes.

En dehors de l’application commune de ces principes issus de la convention EDH, les procédures pénales française et allemande diffèrent fondamentalement en matière de preuve de la culpabilité. En France, la liberté de la preuve est consacrée par l’article 427 CPP, en Allemagne, la règle en matière de preuve de la culpabilité est le « Strengbeweis » ou « preuve stricte » : les seuls moyens de preuve recevables sont ceux prévus par la loi. Selon le StPO, la preuve de la culpabilité peut être apportée au moyen de témoins, d’experts, d’écrits, de témoins visuels, et par extension par la défense de l’accusé et des co-accusés. L’administration et la production de ces moyens de preuve est strictement encadrée par la loi. D’autre part, en France, la séparation des poursuites et de l’instruction est consacrée par l’article 49 CPP. Le juge instruit à charge et à décharge sous le contrôle de la chambre de l’instruction. Cette séparation n’existe pas en droit Allemand. Depuis la réforme du Code de procédure pénale allemand (StPO) du 7 avril 1987 elles sont toutes les deux à la charge du « Staatsanwalt ». Celui-ci doit donc instruire à charge et à décharge puis mener l’accusation. Afin de garantir l’objectivité de la recherche de preuve, le tribunal a l’obligation lors du procès, selon l’article 244 alinéa 2 StPO, de procéder d’office à l’administration de la preuve concernant tous les faits ou moyens de preuve pertinents. C’est le « Aufklärungspflicht ». En Allemagne, l’instruction a donc lieu à deux niveaux différents, et en conséquence le juge pénal joue un rôle prépondérant non seulement dans la recherche mais également exerce un contrôle a posteriori de la recevabilité des preuves recueillies par le « Staatsanwalt ».

Les principes européens de loyauté de la preuve et de respect de la dignité humaine ont donc été mis en oeuvre différemment d’un pays à l’autre. En Allemagne, la preuve n’est pas libre, et le double rôle du Staatsanwalt prescrit un encadrement strict des mesures d’instructions. Aussi les méthodes d’interrogatoire dont l’usage est, conformément au droit européen, interdit ont été consignées dans un texte, l’article 136a du StPO. En France, au contraire, les principes sont d’application directe, et leur portée concrète résulte de la jurisprudence de la Cour de cassation. Ils sont reconnus comme des principes fondamentaux du droit de la preuve, et les atteintes à ces principes entraînent l’illégalité matérielle de la preuve.

Le BGH a, dans une décision du 5 août 2008, rejeté la demande de l’accusé, qui avait formé un pourvoi devant la troisième chambre criminelle du Bundesgerichtshof pour inobservation d’une règle de procédure, au motif que la cour d’appel de Lüneburg n’avait pas rempli son Aufklärungspflicht (article 244 alinéa 2 StPO). Selon lui, la cour aurait dû rechercher et admettre comme éléments de preuve à décharge, les déclarations obtenues, en violation de l’article 136a alinéa 1 du StPO, lors de l’interrogatoire de son co-accusé par la police judiciaire, et ce bien que les déclarations alors recueillies soient, selon l’alinéa III-2 de l’article 136a du code de procédure pénale allemand, des moyens de preuve inadmissibles, entachés de nullité. Cependant le BGH a, dans cette décision, également laissée ouverte la possibilité de les admettre comme moyen de preuve à décharge dans des cas très précis.

Cet arrêt donne l’occasion de comparer le régime des nullités résultant d’atteintes à la dignité humaine ou de l’utilisation de procédé déloyaux lors de l’interrogatoire d’une personne poursuivie, en France et en Allemagne.

Quelles sont les conditions (I) et la nature (II) de ces nullités ?

I) Les conditions de la nullité

Si les méthodes prohibées par l’article 136a ont également été condamnée par la Cour de cassation(1) ; en Allemagne, la nullité est une conséquence légale constatée par le juge pénal, en France elle nécessite, en principe, la saisine de la chambre de l’instruction (2).

1- Les interdits résultants du respect de la dignité humaine et du principe de loyauté et leur transposition par le législateur allemand et la Cour de cassation.

Selon la CEDH, les notions de torture, peines, traitements inhumains et dégradants, dont l’utilisation est strictement interdite par l‘article 3 de la Convention EDH, s’appliquent à toute violence illégitime commise par un agent de la force publique dans l’exercice de ses fonctions depuis un arrêt Tomasi c. France du 27 novembre 1982 (R.S.C 1993,pp. 33 et s. observation F. Sudre). De plus, pour la Cour, l’usage non strictement nécessaire de la force physique sur une personne privée de sa liberté constitue nécessairement une atteinte à la dignité humaine interdite par l’article 3 (CEDH 28 juillet 1999, Selmouni c/ France, JCP 1999, pp. 10193, note F . Sudre, et CEDH 18 octobre 2001, Indelicato c/ Italie, JCP 2002, I, 105 note F. Sudre). Elle a également consacré dans un arrêt Barbera, Massegue et Jabordo c/ Espagne du 6 décembre 1988 l’obligation de loyauté dans la réunion policière des preuves.

En droit interne, cette jurisprudence s’est traduite par l’interdiction de la coercition, et de son utilisation pour obtenir des aveux. Ces interdits sont l’expression du principe« nemo tenetur se ipsum accusare », nul n’est tenu de s’accuser lui même. La transposition en droit interne de ces principes, en plus de condamner l’emploi de la violence, a consacré l’interdiction de porter atteinte au libre arbitre de la personne poursuivie. En Allemagne l’article 136a du StPO dresse la liste des méthodes dont l’usage est interdit lors d’un interrogatoire. En France, ils résultent de la jurisprudence de la Cour de cassation. Selon l’article 136a du StPO, les agents publics ne peuvent obtenir des déclarations par la torture, de mauvais traitements, en portant atteinte à l’intégrité physique de la personne interrogée, ou par l’épuisement. L’interdiction de l’emploi de ces procédés a d’abord été reconnu a contrario par la Cour de cassation dans un arrêt du 26 février 1991 (Cass. Crim 26 février 1991, Bull. Crim n° 97), puis définitivement dans un arrêt du 10 mars 1992 (Cass. Crim. 10 mars 1992, Bull. Crim n°105). Est également interdite, l’administration de produits chimiques, où de n’importe quel substance agissant sur le corps. En France le tribunal criminel de Seine a interdit l’emploi de la narcoanalyse (sérum de vérité) dans une décision du 23 février 1949. En Allemagne, l’article 136a interdit aussi l’hypnose, tout comme la Cour de cassation française (Cass. Crim 12 décembre 2000 R.S.C 2001, pp. 610 et s.).

L’interdiction de la ruse et des promesses d’un avantage futur non prévu par la loi reflète le principe de loyauté. Celui-ci n’a pas la même force que la dignité humaine, aussi le BGH a interprété restrictivement la notion de ruse, seul le mensonge sciemment proféré dans le but d’obtenir des aveux est interdit (BGH St 42, 139, 149). En France, la Cour de cassation a prohibé de façon générale les artifices et stratagèmes dans la recherche de la preuve (Cass. Crim 28 octobre 1991, JCP 1992). De la même façon que ces méthodes sont interdites, la menace de l’emploi de l’une de ces méthodes dans le but d’obtenir des aveux ( article 136 a alinéa 3). En France, la menace est assimilée à l’emploi de la violence. Dans l’arrêt du 26 février 1991( Cass. Crim 26 février 1991, Bull. Crim n° 97), l’emploi de menace lié à l’épuisement avait concouru à rendre l’interrogatoire contraire à la dignité humaine.

2- La déclaration de la nullité : conséquence légale en Allemagne, office de la chambre de l’instruction en France.

Les déclarations obtenues en violation de l’article 136a alinéa sont, selon l’article 136 a Al. 3-2 des moyens de preuve irrecevables. La loi précise encore que le consentement de la personne poursuivie ne peut justifier ni l’emploi des méthodes interdites (Al. 3-1), ni la production des déclarations obtenues au moyen d’une de ces méthodes (Al. 3-2). La nullité opère de plein droit en Allemagne. Il s’agit d’une conséquence automatique prévue par la loi. Le tribunal a l’obligation lorsqu’il procède à la recherche des moyens de preuve de rejeter les éléments du dossier d’instruction qui ont été obtenus de manière illégale. Le BGH a dans l’arrêt étudié, affirmé que le tribunal ne pouvait, en raison de son Aufklärungspflicht aller à l’encontre des nullités prévues de façon claire par le législateur, et ce même dans l’intérêt de la personne poursuivie. Ceci implique que le tribunal a le devoir de vérifier la légalité des preuves qui lui sont transmises par le « Staatsanwalt ».

La nullité des déclarations obtenues en violation des principes de loyauté et de respect de la dignité humaine n’est pas spécifiquement prévue par la loi française. Cependant, ces principes conditionnent la légalité matérielle de la preuve et sont d’application directe. Selon l’article 172 du code de procédure pénal français, depuis la loi du 25 août 1993 , il y a nullité lorsque la méconnaissance d'une formalité substantielle prévue par une disposition du présent code ou toute autre disposition de procédure pénale a porté atteinte aux intérêts de la partie qu'elle concerne. L’utilisation de méthodes coercitive pour extorquer des aveux ne saurait servir les intérêts de la personne qui les subit. Aussi en cas d’interrogatoires menés en violation des principes de respect de la dignité humaine et de loyauté, cette condition est toujours remplie. En France la nullité issue des mesures d’instruction ou de l’enquête préliminaire, doit être prononcée par la chambre de l’instruction. Celle-ci peut être saisie par les parties, le juge d’instruction ou le Procureur de la République. Si la demande émane des parties, celles-ci doivent adresser à la chambre d’instruction une requête motivée ( article 173 alinéa 3). La chambre d’instruction peut, selon l’article 173-4 CPP, d’office refuser la demande, si celle-ci est irrecevable car non motivée ou invoquée trop tardivement. La chambre de l’instruction a le droit de s’auto-saisir (article 206 CPP), et examine la régularité de la procédure lors de la clôture de l’instruction (Cass. Crim 6 mai 2003, Bull. n°92). Enfin depuis une réforme du 4 janvier 1993, selon le nouvel article 385 CCP, le tribunal correctionnel n’a plus qualité pour constater la nullité des procédures qui lui sont soumises lorsqu’il a été saisi par un renvoi ordonné par une juridiction d’instruction. L’ordonnance de renvoi, à condition qu’elle ait été régulièrement portée à la connaissance des parties, couvre les vices de l’instruction (art. 178 al. 2 et 179 al.5 CCP). Le législateur a donc exclu le juge de première instance du prononcé de la nullité des preuves issues de l’instruction.

II) Nature de la nullité : absolue ou relative ?

Si en France et en Allemagne les actes annulés ne sauraient constituer des preuves à charge, savoir s’ils peuvent être pris en compte comme preuves à décharge, est une question plus ardue (1). L’absence de norme spécifique en droit français permet à la Cour de cassation de statuer au cas par cas, alors qu’en Allemagne, le BGH a par cet arrêt ouvert la possibilité de contourner le caractère absolu de la nullité prévue par l’alinéa 3-2 de l’article 136a (2).

1- La nature absolue de la nullité, incertaine en France, critiquée en Allemagne

Bien que la jurisprudence française ait accepté l’admissibilité de la preuve illégale produite par les parties, celle-ci ne concerne que les cas où l’illégalité est imputable aux parties. Les cas prévus par l’article 136a StPO ne concernent que l’emploi de la force par les autorités publiques, et ne règlent pas les cas où l’illégalité résulte d’une infraction des parties aux procès. Aussi la casuistique de la Cour de cassation matière d’admissibilité de la preuve illégale n’est ici pas pertinente.

En Allemagne, selon l’article 136a alinéa 3 StPO, la preuve est « unverwertbar ». Elle ne peut être produite, pas même avec le consentement de la personne qui a été victime des abus. Aussi cette nullité est-elle en principe absolue. En France lorsque la nullité a été déclarée, l’acte litigieux est retiré du dossier d’instruction afin qu’il ne puisse pas influencer la décision (art. 174 alinéa3 CPP). On ne peut pas non plus tirer de l’acte litigieux le moindre renseignement contre la partie mise en cause, les contrevenants, magistrat ou avocat, s’exposent à des poursuites disciplinaires (article 174 alinéa 3 CPP).

Donc en Allemagne, comme en France, la preuve annulée ne peut être un élément à charge. Mais peut-elle être un élément à décharge ?

Les déclarations obtenues de façon coercitives, ne saurait être des preuves à décharge pour la victime, car il n’est nul besoin d’employer la force pour que la personne poursuivie cherche à s’innocenter lors de son interrogatoire . Les cas où les aveux obtenus par la force peuvent constituer des preuves à décharge ne se présentent donc que lorsque plusieurs personnes sont coaccusées. Or, la Cour de cassation a considéré dans un arrêt du 11 décembre 198 (Bulletin criminel 1984 N° 396), que la nullité d’un acte demandée par une partie est inopposable aux co-mis en examen. Cependant elle peut à l’occasion d’un pourvoi, lorsque l'intérêt de l'ordre public ou d'une bonne administration de la justice le commande, ordonner que l'annulation qu'elle prononce aura effet à l'égard des parties à la procédure qui ne se sont pas pourvues (article 612-1). Ce pouvoir lui permet de régler au cas par cas le caractère absolu ou non de la nullité.

En Allemagne, la loi interdit clairement toute utilisation des déclarations obtenues en violation de l’article 136a alinéa 1. La doctrine majoritaire soutient cette position. Cependant pour certains auteurs, comme Roxin (Roxin StV 2009, s. 115) ou Erbs (Erbs NJW 51,389), les preuves à décharge doivent pouvoir être produites en justice. Le mal ayant été fait, si les déclarations obtenues ne doivent jamais constituer des éléments à charge, les co-mis en examen devraient pouvoir renoncer à bénéficier de l’alinéa 3-2, c’est à dire à l’interdiction de la production lors du procès, de déclarations obtenues grâce à l’emploi de mesure coercitives. Cette possibilité a été laissée ouverte par le BGH dans la décision étudiée.

2- La porte ouverte à une exception au nom du droit à une défense efficace.

Le juge pénal ne peut, sur la base de son obligation de rechercher toutes les preuves pouvant influencer l’issue du procès, passer outre la nullité des déclarations recueillis en violation de l’alinéa 1 de l’article 136a StPO. Le BGH a, dans cet arrêt, rappelé que le Aufklärungspflicht était un principe issu d’une loi ordinaire (article 244 alinéa 2 StPO), et qu’en tant que tel, il ne pouvait justifier le non-respect d’une autre norme, l’article 136a alinéa 3-2.

Selon le BGH, au lieu d’invoquer le « Aufklärungspflicht », l’accusé devra demander le droit de renoncer, au nom de son droit à une défense effective, à la protection qu’est censée lui garantir l’inrecevabilité des preuves recueillies en violation de l’article 136a alinéa 1. L’accusé devra donc, dans le cadre d’une demande de preuve,déclarer de façon explicite renoncer à la protection de l’alinéa 2-3.

Le droit à une défense effective est un principe à valeur constitutionnelle en Allemagne, et consacré à l’article 6-3 de la convention EDH. Cependant, le but de l’alinéa 3-2 est la garantie de l’Etat de Droit dans la procédure pénale. Le BGH prescrit un contrôle de proportionnalité entre ces deux principes. L’accusé ne pourra disposer de la protection que lui offre l’article 136a alinéa 3-2, qu’à la condition que sans cette renonciation, l’accès à une défense effective lui soit barrée. Sous cette double condition, le BGH laisse ouverte la possibilité, dans une jurisprudence future, de reconnaître de rares exceptions à une nullité que le législateur avait prévue absolue.

Bibliographie française

Manuels B. BOULOC,: Précis Dalloz, Procédure pénale, 21ème édition, Dalloz, Paris 2008 S. GUINCHAND, S. BUISSON: Procédure pénale, 3ème édition, Litec, Paris 2008 J. PRADEL :Manuel de procédure pénale, 14ème édition, Cujas, Paris, 2008

Jurisprudence CEDH, 18oct. 2001, Indelicato c/ Italie, JCP 2002, I, 105 note F . Sudre CEDH 27 août 1992,Tomasi c/ France, R.S.C 1993,pp. 33 et s. observation F. Sudre CEDH 28 juillet 1999, Selmouni c/ France, JCP 1999, pp10193, note F . Sudre Cour de cassastion chambre criminelle, 26 février 1991, Bull. Crim n° 97, 10 mars 1992 : Bull. Crim n°105 Cour de cassastion chambre criminelle, 12 décembre 2000, R.S.C 2001, pp. 610 et s. Cour de cassastion chambre criminelle, 6 mai 2003, Bull. n°92 Cour de cassastion chambre criminelle, 28 octobre 1991, JCP 1992 Cour de cassastion chambre criminelle, 11 décembre 1984, D. 1986, IR, obs. J.M.R

Bibliographie allemande

Manuels F-C. SCHRÖDER, Stafprozessrecht, 4.Auflage, C.H.Beck, München, 2007 W. BEULKE, Strafprozessrecht, 9.Auflage, C.F.Müller, Heidelberg, 2006 Textes de loi commentés K. MEYER-GOSSNER, StPO 49. Auflage, C.H.Beck, München, 2009 G. PFEIFFER, StPO Kommentar, 5. Auflage, C.H.Beck, München, 2005

Jurisprudence BGH 05.08.2008- 3 StR 45/08-StV 2009, 113 note Roxin