Introduction

En droit français, la théorie de la réparation civile repose traditionnellement sur un principe de compensation du dommage occasionné par la faute du débiteur. En principe l’octroi des dommages et intérêts (‘DI’) a pour objectif, tant en droit de la responsabilité délictuelle que contractuelle, d’indemniser la perte subie par la partie lésée : il s’agit donc de remédier à une situation dommageable plutôt que de sanctionner celui qui en est la cause. En droit étranger, cependant, l'appréciation du préjudice et l'évaluation des DI obéissent, notamment dans les pays de Common Law, à des principes qui divergent sensiblement de ceux qui forment le socle du droit français de la responsabilité civile. Certaines de ces règles ont pour ultime objectif, d'inciter le débiteur fautif ainsi que le créancier lésé à éviter, dans la mesure du possible, les conduites à risque, afin de prévenir la survenance de nombreux dommages et, par conséquent, de nombreuses indemnisations. Parmi ces règles se trouvent notamment l'octroi de DI punitifs ou exemplaires (‘punitive’ et ‘exemplary damages’) ainsi que le droit pour la victime d'obtenir, sous forme de DI, la restitution des profits obtenus par l'auteur d'une faute lucrative (‘disgorgement remedy’). Ces règles intéressent particulièrement le doit des obligations français car ils remportent largement les suffrages des partisans de l'analyse économique du droit. En effet, ceux-ci estiment que ces solutions contribuent généralement mieux que le droit français, à une allocation optimale des ressources consacrées à l'indemnisation des dommages et, de ce fait, à une réduction des coûts consacrés à cette indemnisation (Geneviève Viney - L’appréciation du préjudice - in cycle de conférences « Droit, Economie, Justice » - 21 juin 2004 Réf. DA/24/00 - Editions Droit In-Situ 2004). Dans un arrêt Blake (Attorney General v Blake , 2000, 4 All E.R. 385, at 398)) de 2000, la Chambre des Lords a officiellement consacré l’obligation pour un cocontractant fautif de restituer l’intégralité des profits tirés d’une violation contractuelle lucrative. La consécration par Blake d’un nouveau type de DI contractuels, non plus fondé sur l’existence d’un préjudice mais sur le profit résultant de la rupture contractuelle, permet clairement à la Chambre des Lords d’intégrer la notion de DI de type punitifs dans la sphère contractuelle. Les DI punitifs ne sont pas reconnus en droit français. La Cour de Cassation a affirmé ce principe à travers une jurisprudence constante, en insistant sur le fait que l’indemnisation ne saurait procurer un enrichissement à la partie lésée (Civ. 2e, 9 juillet 1981, Gaz.Pal. 1982.I.109, note F. Chabas). Il semblerait cependant que le droit français ne reste pas totalement imperméable à la Common Law. Certaines décisions jurisprudentielles ponctuelles de la Cour de Cassation reflètent bien cette réceptivité. L’avant projet de réforme du droit des obligations et de la prescription dirigé par le Professeur Pierre Catala (Avant-projet de Réforme du Droit des Obligations (Art 1101 à 1386 du Code Civil) et du Droit de la Prescription (Art 2234 à 2281 du Code Civil) sous la direction du Professeur Pierre Catala, article 1371), témoigne de la mutation qui est en cours dans la mesure où il préconise, dans son article 1371, la consécration des DI punitifs. Le droit français de l’indemnisation ne devrait-il pas s’inspirer des mécanismes du droit étranger en tenant notamment compte du souci d'assurer la meilleure allocation possible des ressources consacrées à la réparation des dommages? A l’heure de l’américanisation du droit, il convient d’examiner dans quelle mesure l’importation du concept de Common Law de DI de type punitifs permettrait de contribuer à une amélioration notable du droit des contrats français et une meilleure adaptation de ce dernier au monde des affaires. Pour ce faire, nous nous proposons d'étudier sur une base comparative l’impact de l’introduction des DI de type punitifs sur le modèle d’indemnisation contractuelle du Royaume-Uni (I) afin d’analyser ensuite l’opportunité d’introduire ce nouveau type de DI en droit de la responsabilité contractuelle français (II).

I L’introduction d’un nouveau type de DI en cas de faute contractuelle lucrative : une consécration des DI de type punitifs en droit des contrats anglais.

__ A. L’obligation pour le créancier fautif de restituer les profits illégitimes tirés de la rupture du contrat : une nouvelle dimension morale du droit anglais de la responsabilité contractuelle__ ?

Depuis Blake, le créancier d’une obligation contractuelle, peut, dans certaines circonstances, exiger du débiteur fautif la restitution des profits qu’il a tiré de la violation du contrat. La solution du ‘disgorgement remedy’ est couramment utilisée aux Etats-Unis où elle est d’ailleurs prévue à la section 43 du Lanham Act en cas de contrefaçon de marque. En Common Law, elle consiste pour la victime d’une faute délictuelle ou contractuelle à recourir au procédé du ‘waiver of tort’. La victime ne se fonde alors pas sur le droit de la responsabilité civile pour obtenir réparation du dommage subi, mais réclame la restitution des profits réalisés par l’auteur de la faute. Cette action nécessite que la victime prouve que le défendeur s’est enrichi de façon fautive. Jusqu’à ce jour, les tribunaux britanniques refusaient toute incursion de cette doctrine importée des Etats-Unis dans le droit des obligations en la cantonnant au droit pénal ou à de rares cas de responsabilité délictuelle grave (notamment en cas de discrimination, voir Kuddus v. Chief Constable of the Leicestershire Constabulary, 2001, 2 W.L.R. 1789 (H.L.)). Comme son nom l’indique le ‘disgorgement remedy’ est inspiré par l’idée que nul ne devrait pouvoir tirer profit de son comportement fautif et repose sur la théorie de l’enrichissement sans cause. Cette conception a d’évidentes consonances morales puisqu’elle considère la rupture contractuelle comme fautive c'est-à-dire comme moralement condamnable. Cette solution semble pouvoir être introduite en droit français qui connaît la théorie de l’enrichissement sans cause depuis fort longtemps , sans en avoir, cependant, tiré toutes les conséquences, notamment en matière de droit de la responsabilité civile. On observe cependant que cette doctrine, jusqu’alors cantonnée, au Royaume Uni, au droit de la responsabilité délictuelle, était appliquée avec parcimonie par les tribunaux anglais et visait principalement au respect d’une morale collective concernant des faits ayant une dimension sociale ou politique d’où un certain aspect répressif. De la nécessité de lutter contre les comportements amoraux, on peut déduire que la réparation de la victime est, en définitive, secondaire et qu’il « faut se libérer de la contrainte limitant la sanction à la réparation » (M.-A. Frison-Roche, Les principes originels du droit de la concurrence déloyale et du parasitisme, RJDA 6/94, spéc. nos 27 sq ). Le succès rencontré en France par l’idée de loyauté en droit des affaires illustre bien la demande qui existe d’une telle prise en compte de la part des acteurs de la vie économique. Certains auteurs anglais soutiennent que l’introduction de ce type de DI en droit des contrats anglais devrait permettre aux tribunaux anglais de sanctionner le cocontractant fautif pour des actes particulièrement graves, injustifiables et délibérés et à le dissuader ainsi que quiconque d’agir de façon similaire à l’avenir. Lord Hobhouse affirme même que cette obligation de restituer les profits illégitimes n’est rien d’autre que la reconnaissance des « punitive damages » en droit des contrats anglais.

B. La fonction des DI de type punitifs ou exemplaires: dissuasion et punition

Dans les pays de Common Law comme le Royaume-Uni ou les Etats-Unis, l’octroi de DI peut viser à la fois à réparer le préjudice mais également à sanctionner la faute. Les DI punitifs n’ont donc pas pour but premier la réparation du dommage subi, il est désormais question de priver l’auteur de la faute de tout gain dont il aurait pu bénéficier. Le paiement d’une somme excédant la simple réparation du préjudice causé est exigé à titre de sanction. Au Royaume-Uni, les tribunaux préfèrent utiliser le terme d’’exemplary damages’ plutôt que de ‘punitive damages’. Dans tous les cas, le montant des DI se veut dissuasif afin de prévenir certains comportements abusifs et déloyaux. La doctrine du ‘disgorgement remedy’ va donc à l’encontre de celle de l’‘efficient breach’ (ou théorie de la violation efficace du contrat) prônée par certaines juridictions américaines et qui implique l’idée selon laquelle, dans certaines situations, il est économiquement plus rentable pour un cocontractant de ne pas respecter ses engagements et de payer des DI que d’exécuter son obligation contractuelle. Lorsque le gain espéré du comportement déloyal est supérieur aux DI que le débiteur de l’obligation devra verser en application du droit commun de la responsabilité civile, ce dernier peut et doit, par rationalité économique, transgresser la loi. Ainsi, dans l’affaire Champagne (Cour d'appel Paris 15 décembre 1993, JCP G 1994 II 22229 et JCP E 1994 II 540 Pollaud-Dulian. En matière de droit de la propriété intellectuelle), ceux ayant été condamnés pour agissements parasitaires ont reconnus avoir gagné économiquement bien que perdu juridiquement. Les partisans de l’analyse économique du droit légitiment cette démarche en considérant que la satisfaction des intérêts personnels des parties tend à une répartition économiquement optimale et socialement souhaitable des ressources. A l’inverse, l’obligation pour le cocontractant de restituer les profits tirés de la violation contractuelle a pour conséquence de dissuader le cocontractant d’appliquer une telle stratégie de rentabilité économique. Durcir la sanction en cas de rupture contractuelle permettrait de déjouer les stratégies économiques des entreprises et d’assurer une plus grande effectivité au droit des contrats et au droit des affaires en général. La consécration par la Chambre des Lords d’un nouveau type de DI, même si sa portée ne devait être que limitée, peut s’avérer dissuasive. Elle risque cependant d’introduire un élément d’incertitude dans le droit contractuel anglais si l’évaluation des DI dépend de la conduite morale du débiteur. En outre, cette solution confèrerait un très grand pouvoir d’appréciation au juge dans l’appréciation de la faute et le calcul des DI. Il convient cependant de constater que le schéma traditionnel d’évaluation les DI en fonction de ce que la victime aurait reçu si le contrat avait été correctement exécuté peut être aléatoire et le calcul prospectif de la perte occasionnée par la non exécution du contrat peut parfois aboutir à des résultats arbitraires. Le recours aux DI de type punitifs comporte donc des avantages non négligeables et il convient d’examiner l’opportunité de leur introduction en droit contractuel français.

II. La pertinence de l’introduction des DI de type punitif en droit français de la responsabilité contractuelle : une meilleure adaptation à la vie économique ?

A. La pratique officieuse des DI punitifs par les tribunaux français en cas de faute lucrative

Il existe en France une hostilité de principe envers le concept même de DI punitifs. Largement évoquée lors des débats relatifs à la « class action », l’introduction des DI punitifs en droit civil français est sujette à de vives critiques. En effet, le droit de la responsabilité civile français a traditionnellement une fonction exclusivement réparatrice. Celui-ci est dominé par les principes de réparation intégrale du préjudice et d’équivalence entre le montant du dommage et de la réparation. On parle alors de DI compensatoires car ils sont destinés à compenser le préjudice. Les DI alloués à la victime ou au cocontractant lésé n’ont pour vocation que de réparer le dommage subi et uniquement le dommage subi. Ainsi l’objectif de l’indemnisation est de rétablir aussi exactement que possible l'équilibre détruit par le dommage c’est à dire de replacer la victime dans la situation dans laquelle elle se serait trouvée si le dommage n’avait pas existé. En droit français, c’est l’article 1142 du Code Civil français qui prévoit l’octroi de DI en cas d’inexécution d’une obligation contractuelle de faire ou de ne pas faire. Les DI sont évalués en fonction de la probabilité de la réalisation de la chance perdue, pour une obligation de faire ou de donner, ou de la perte effectivement subie par la violation d’une obligation de ne pas faire. De fait, la mesure de l’indemnisation contractuelle est le préjudice subi, non la faute commise, qui est la mesure de l’action pénale. La Cour de cassation a notamment affirmé ce principe à travers une jurisprudence constante, en insistant sur le fait que l’indemnisation ne saurait procurer un enrichissement à la victime. Cette position contraste fortement avec celle adoptée dans les pays de Common Law qui autorise les juges à s'éloigner d'une évaluation fondée sur la seule ampleur du dommage pour y intégrer d'autres éléments comme la prévention, la dissuasion ou le souci de ne pas aggraver les coûts sociaux engendrés par l’indemnisation. Ceci étant, la Cour de Cassation s’est parfois laissée allée à augmenter le montant des DI pour sanctionner certains comportements et dissuader ceux qui seraient tentés de commettre des fautes délibérées pour se procurer un profit économique qu'une réparation calculée en fonction du dommage subi ne réussirait pas à épuiser. Comme le souligne le Professeur Viney, l'évaluation par les juges du fond des DI en cas de faute lucrative est souvent déconnectée de l’ampleur du préjudice. On relèvera à ce titre qu’en droit de la concurrence, l’évaluation du préjudice, et donc le montant de la réparation, peut être fixée en fonction du profit qui a été réalisé. De même en matière d'atteinte aux droits de la personnalité, le profit qu’une entreprise de presse entend tirer de sa violation des droits de la personnalité est souvent important et le dommage subi par la victime est quantitativement difficile à évaluer. Ainsi les juges du fond se basent-ils souvent sur le profit tiré de la violation du droit pour fixer le montant des DI (Voir par exemple, TGI de Paris, 2 avril 2008). La Cour de Cassation ne condamne pas pour autant ces pratiques dissuasives appliquées par les juges du fond dans leur calcul de l’indemnisation délictuelle. En matière de quasi-contrats, les tribunaux français ont a eu l’occasion dans plusieurs affaires de loteries publicitaires (Voir par exemple Civ 1, 18 mars 2003, Bull.Civ I, n° 85 ; D. 2003. IR. 1009 ; Defrénois 2003. 1168, obs. Libchaber, CA Paris 7 févr. 2003 : RCA 2003, n° 185, note Radé) d'évaluer l'indemnisation au regard du montant du gain que le consommateur a cru avoir gagné. Cette corrélation entre le montant des DI et la valeur du gain annoncé en tenant compte de la taille de l'entreprise, de la répétition de ses abus et de sa notoriété a d’ailleurs amené certains auteurs à parler de DI punitifs ou exemplaires (cf. Benoît Lecourt, JCP La Semaine Juridique, 21 juillet 1999, p. 1406 et suiv.). Il convient enfin de mentionner les dispositions de l’article L.335-7 du Code de Propriété Intellectuelle qui vont bien au-delà de la simple réparation du préjudice subi en prévoyant la confiscation du matériel contrefaisant et du profit qui résulte de leur commerce. Cette pratique officieuse des juges français expose les justiciables à une réelle insécurité juridique. La question se pose de savoir s’il ne serait pas préférable de lui prévoir un réel régime juridique afin de cantonner la condamnation à des DI de type punitifs aux seuls cas où ils présentent une vrai utilité de manière à éviter toute dérive jurisprudentielle.

B. Vers une reconnaissance officielle des DI punitifs en cas de faute lucrative par le droit français des obligations?

Ainsi que nous l’avons vu, la condamnation à des DI de type punitifs est communément pratiquée par les tribunaux français. Cependant cette pratique en marge du droit positif ne bénéficie pas de régime légal approprié. Aujourd’hui, nul ne peut être certain que ces DI ne seront pas pris en charge par les assurances, ce qui serait nécessaire pour les rendre efficaces, ou à quels types de faute ils correspondent. Les rédacteurs de l’avant-projet Catala ont pris en compte cet impératif de sécurité juridique et la nécessité pour le droit civil de dissuader les acteurs de la vie économique d'adopter des comportements à risque au sein d’un cadre juridique précis. L’article 1371 prévoit, en effet, que ‘l’auteur d’une faute manifestement délibérée, et notamment d’une faute lucrative, peut être condamné, outre les dommages-intérêts compensatoires, à des dommages-intérêts punitifs dont le juge a la faculté de faire bénéficier pour une part le Trésor public. La décision du juge d’octroyer de tels dommages-intérêts doit être spécialement motivée et leur montant distingué de celui des autres dommages-intérêts accordés à la victime. Les dommages-intérêts punitifs ne sont pas assurables.’ Du point de vue de l'analyse économique, la distinction faite entre la faute lucrative et la faute non-lucrative, même lourde ou intentionnelle, paraît justifiée car c'est l'indemnisation de la faute lucrative qui entraîne les coûts sociaux les plus lourds notamment pour l'assurance. De plus, il convient de rappeler que la faute intentionnelle n’est pas prise en charge par l’assurance. Cette proposition a pourtant fait l’objet de vives critiques dans les milieux du droit. En particulier le Chambre de Commerce et d’Industrie de Paris (‘CCIP’) considère que ‘l’admission de ce nouveau type de sanction aurait pour effet de donner à la responsabilité civile une fonction ‘répressive’ qu’elle n’a traditionnellement pas et qui doit rester propre au droit pénal.’(Pour une réforme du droit des contrats et de la prescription conforme aux besoins de la vie des affaires, réactions de la CCIP à l’avant-projet ‘Catala’ et propositions d’amendements, Rapport de Didier Kling, 19 octobre 2006, consultable en ligne : http://www.etudes.ccip.fr/archrap/rap06/reforme-droit-des-contrats-kli06...). Elle estime en effet que la responsabilité civile doit restée fondée sur le principe de la réparation intégrale du préjudice et que l’obligation de calculer le montant des DI en se basant non plus sur l’étendue du préjudice subi par le créancier lésé mais sur le comportement du débiteur fautif ébranlerait les fondement mêmes de la responsabilité civile et empièterait sur les fonctions pénales. Il convient cependant ici de souligner que les DI de types punitifs peuvent se cantonner à la simple restitution des profits tirés de la faute lucrative, ce qui constitue une mesure plus précise et plus efficace qu'une pénalité se basant sur la gravité du comportement sanctionné. Les détracteurs de l’avant-projet estiment également que le juge français dispose déjà de moyens efficaces pour sanctionner l’auteur d’un dommage. Selon eux le fait que les DI compensatoires permettent à la victime ou au créancier lésé de recouvrir l’ensemble des conséquences liées au préjudice comme la perte de chiffre d’affaires ou de clientèle, l’atteinte à l’image de l’entreprise, la perte d’une chance ou encore les coûts engendrés par la réalisation du fait dommageable suffisent à dissuader l’auteur du dommage ou le débiteur fautif de se livrer à des actes condamnables. D’aucuns arguent également du fait que ni les Principes du droit européen des contrats (en particulier l’article 9-502 relatif à l’indemnisation en cas d’inexécution contractuelle) ni l’article 74 de la Convention de Vienne relative à la vente internationale de marchandises n’envisagent les DI autrement que dans leur fonction compensatoire, ce qui, selon eux, tendrait à prouver que des DI punitifs ne sont ni utiles ni souhaitables. Il n’en reste pas moins que les DI punitifs font l’objet d’une utilisation au cas par cas et en marge des textes légaux par les juges du fond français et qu’une telle pratique devrait correspondre à un régime clairement défini par la loi. Il semblerait donc que les DI punitifs puissent avoir un avenir en droit français de la responsabilité contractuelle et extracontractuelle, en particulier pour sanctionner les fautes lucratives.

__BIBLIOGRAPHIE : __ Ouvrages généraux : - Beale, Bishop and Furmston, Contract- Cases and Materials, 4ème edition, Butterworths, 2001 - Richards Paul, Law of Contract, 7ème edition, Pearson Longman, 2006

Textes officiels : - Code Civil (édition 2007) - Arrêt de la Chambre des Lords, 27 juillet 2000, Her Majesty’s Attorney General v Blake and Another

Articles de Journaux: - Burrows Andrew, Reforming Exemplary Damages: Expansion or Abolition?, in Wrongs and remedies in the twenty-first century 153 (Peter Birks ed., 1996 - Cunnington Ralph, The border between compensation, restitution and punishment, Law Quarterly Review, 2006 - Fridman G., Punitive damages for breach of contract - a Canadian innovation, Law Quarterly Review, 2003 - Kull Andrew, Disgorgement for Breach, the “Restitution Interest,” and the Restatement of Contracts, 79 Tex. Law Review 2021, 2052-53 (2001) - Rotherham Craig, The conceptual structure of restitution for wrongs, Cambridge Law Journal, 2007 - Viney Genevièvre - L’appréciation du préjudice – in Cycle de conférences « Droit, Economie, Justice » - 21 juin 2004 Réf. DA/24/00 - Editions Droit In-Situ 2004 Sources internet - Pour une réforme du droit des contrats et de la prescription conforme aux besoins de la vie des affaires, réactions de la CCIP à l’avant-projet ‘Catala’ et propositions d’amendements, Rapport de Didier Kling, 19 octobre 2006, consultable en ligne : http://www.etudes.ccip.fr/archrap/rap06/reforme-droit-des-contrats-kli06...