_{SELLAPIN Allison}

 

^{Le Code de la Propriété intellectuelle tout comme la Ley de Propriedad Intelectual prévoient la protection par le droit d'auteur des photographies revêtant une forme originale, c'est-à-dire qui reflètent la personnalité de son auteur. A ce critère de l'originalité également contemplé par le droit communautaire et par le droit international, le droit espagnol en ajoute un second cumulatif: la créativité suffisante. En droit espagnol, la contemplation de ce double critère est indispensable pour déterminer si une photographie peut être qualifiée d'œuvre et par conséquent bénéficier de la protection du droit d'auteur (droits patrimoniaux, droits moraux).}

^{Les photographies ne répondant qu'à un seul des deux critères sont rabaissées au rang de « meras fotografias » prévues à l'article 128 de la Ley de Propriedad Intelectual. Ces photographies se voient attribuer une protection presque analogue à celle des œuvres photographiques à la différence que leur réalisateur ne jouit que de droits patrimoniaux pendant 25 ans (à partir de l'année suivante à la réalisation de la photographie). Le droit français, lui, s'en tient à un unique critère; il ne connait donc pas de figure similaire à celle des « meras fotografías ». Par conséquent, d'un système juridique à un autre, une même photographie peut être qualifiée de deux façons différentes et bénéficier d'une protection distincte. Au cours de l'examen du caractère original d'une photographie le juge est déjà tenté de faire une appréciation subjective et esthétique de l'œuvre alors même que cela ne semble pas relever de sa compétence. L'exigence d'un double critère ne mène-t-elle pas le juge à dépasser d'avantage le cadre de ses compétences?}

La place de la photographie au sein du droit d'auteur a longtemps été discuté en Espagne comme en France mais ce sont finalement la Ley de Propiedad Intelectual de 1879, en Espagne, et celle du 11 mars 1957, en France, qui ont élevé sans contestation possible la photographie au rang d'œuvre.

Ainsi, le droit espagnol, à l'instar du droit français, prévoit une protection des photographies par le droit d'auteur à la condition qu'elles puissent être considérées comme une création originale.

Par conséquent, les photographies ne répondant pas à ce critère (photographies de vacances ou de famille) ne pourront bénéficier de la protection du droit d'auteur; on ne pourra s'opposer à leur exploitation que sur la base d'autres fondements tels que le droit à l'image, respect de la vie privée, etc.

Toutefois, la jurisprudence espagnole exige la réunion d'un second critère cumulatif pour qu'une photographie soit protégée par le droit d'auteur : celui d'un « degré suffisant de créativité ».

En l'absence de l'un de ces deux critères, la photographie sera rabaissée au rang de meras fotografias (simples photographies); catégorie propre au droit espagnol qui prévoit une protection presque analogue à celle des œuvres photographiques.

Le réalisateur de telles photographies ne bénéficie que de droits patrimoniaux sur sa photographie pendant une durée de 25 ans (à partir de la réalisation de la photographie). Cependant, il n'est pas titulaire de droits moraux. Il pourra donc légitimement s'opposer à la reproduction ou à la communication publique de sa photographie mais ne pourra revendiquer la paternité de son œuvre.

La comparaison du système français et du système espagnol est tout à fait intéressante puisque d'un pays à un autre une même photographie peut être qualifiée de manière différente.

Un exemple des plus emblématiques est celui de la célèbre photographie de Doisneau « Le Baiser de L'Hôtel de Ville ». Dans une décision du 27 septembre 2005, le Tribunal de Commerce de Madrid a estimé qu'elle pourrait être considérée comme une « mera fotografía » s'il est démontré qu 'elle a été prise par hasard et n'a pas fait l'objet d'une préparation préalable. Il n'y pas de doute en France sur le fait qu'il s'agisse bien d'une œuvre photographique au seul critère de l’originalité (cadrage, prise de vue).

 

L'arrêt 214/2011 du 5 avril 2011 du Tribunal Suprême espagnol (Chambre civile, section 1) est un exemple parfait de l'exigence jurisprudentielle de la réunion de ces deux critères cumulatifs pour qualifier une photographie d'œuvre et de la conséquente distinction entre œuvres photographiques et meras fotografías en droit espagnol.

En l'espèce, sur la base d'un contrat, les photographies de M. Jose Pablo ont été incluses dans un dessin industriel figurant sur les emballages de certains produits commercialisés par la société United Biscuit. Cependant, après l'extinction dudit contrat, la société a exploité ces photographies (notamment à l'étranger), les a transformé et cédé à des tiers sans l'accord du photographe.

Ce dernier a formé un recours devant le Tribunal de Commerce de Barcelone qui l'a débouté de sa demande par une décision du 2 mai 2004. Il a donc interjeté appel devant la Audiencia Provincial de Barcelona (Cour d'Appel) qui a rendu un arrêt confirmatif en date du 22 décembre 2006. Il a enfin formé un recours en cassation devant la 1ère Chambre civile du Tribunal Supremo.

Le requérant fait grief à la Cour d'Appel d'avoir violé l'article 10.1 de la Ley de Propiedad Intelectual, les dispositions de la Directive 93/98 (29 octobre 1998) ainsi que la jurisprudence constante de la Cour de cassation espagnole en la matière en imposant une double critère (originalité et degré suffisant de créativité) pour qualifier des photographies d'œuvre photographique. Il fait également grief à la Cour d'Appel d'avoir appliquer le régime général des contrats aux contrats de cession de « meras fotografía » au lieu d'appliquer les dispositions de la Loi de Propriété Intellectuelle.

La Cour de cassation a donc été amenée à se demander si l'exigence jurisprudentielle de ce double critère était bien légale et conforme au droit européen et si par cette exigence d'un double critère imposé par le juge, ce dernier n'avait pas outrepassé de ces compétences.

La Cour déboute le demandeur et affirme qu'il n'y aucune violation de l'article 10.1 de la LPI ni du droit communautaire en la matière. Elle ajoute que le requérant n'a pas précisé quel précepte légal a été violé, ni expliqué en quoi ses droits en tant que titulaires de « meras fotografía » ont été méconnus. C'est donc pourquoi elle estime que l'application du régime général des contrats aux contrats de cession n'est pas contraire au droit espagnol.

 

Afin de mener à bien l'étude comparée de cet arrêt, nous analyserons dans un premier temps quels sont les éléments qui permettent au droit espagnol comme au droit français de qualifier une photographie d'œuvre protégée (I) puis nous verrons que l'exigence en droit espagnol d'un second critère cumulatif pour qualifier une photographie d'œuvre a engendré la création d'une nouvelle catégorie de photographie inconnu du droit français mais qui pourrait en être une source d'inspiration (II).

 

I. La notion d’œuvre photographique en droit français et en droit espagnol

 

Le droit espagnol et le droit français conformément aux exigences du droit européen et du droit international conditionnent la qualification d'œuvre photographique au fait que la photographie revête une certaine originalité (A). Cependant, la jurisprudence espagnole a depuis des années imposé un second critère cumulatif en vue d'une telle qualification (B).

 

A. C'est une création originale

 

L'arrêt 214/2011 du 5 avril 2011 de la Cour de cassation espagnole rappelle que l'examen permettant de qualifier une photographe d'œuvre photographique « se réalise sur la base du concept d'originalité » et cela en vertu de la Loi.

En effet, dans son article 10.1 la Loi espagnole de la Propriété intellectuelle affirme que « toutes les créations originales littéraires, artistiques ou scientifiques […] » sont des œuvres protégées par la propriété intellectuelle. Le critère de l'originalité est donc la clé de voûte de la qualification d'une photographie comme d'une œuvre.

 

En droit français, la loi du 11 mars 1957 prévoyaient que seules les œuvres photographiques présentant un caractère « artistique ou documentaire » pouvaient faire l'objet d'une protection par le droit d'auteur. La Loi du 3 juillet 1985 a abandonné ces deux critères. Bien que le Code de la Propriété Intellectuelle ne le mentionne pas expressément, les photographies sont protégées à la condition qu'elles soient des créations de forme originale.

 

La jurisprudence espagnole et français définissent l'originalité comme une création intellectuelle de l'auteur, l'empreinte de personnalité que l'on peut déceler notamment dans le choix d'un cadrage, de la composition, de la mise en lumière ou encore dans le choix du sujet, mais qui ne peut en aucun cas dépendre uniquement des facultés techniques utilisées. Par conséquent, on ne peut qualifier d'œuvre une photographie qui ne serait qu'une simple représentation de la réalité.

 

Il convient de noter que sur ce point, le droit français et le droit espagnol sont en accord avec les dispositions du Droit International telle la Convention de Berne, (modification 28 septembre 1979) ou du Droit communautaire en la matière (article 6 de la Directive 93/98 et article 6 de la Directive 2006/116/CE du 12 décembre 2006) qui affirment qu'une œuvre photographique doit être considérée comme originale si elle constitue une création intellectuelle propre a su auteur sans que ne soit pris en compte d'autres critère tels que le mérite ou la finalité de l'œuvre.

B. Une création originale avec un degré suffisant de créativité en droit espagnol

 

Afin d'être protégée par le droit d'auteur espagnol, une photographie doit également répondre à un second critère: celui de la « créativité suffisante » imposé par la jurisprudence.

C'est ce que souligne l'arrêt étudié lorsqu'il énonce qu'il « est certain que l'examen est réalisé sur la base du concept d'originalité » mais qu'il doit être pondéré par la recherche d'un certain degré de créativité suffisante. Cet arrêt rappelle la nécessité du critère de la créativité suffisante qu'il définit comme « l'apport d'un effort intellectuel, -talent, intelligence, génie, invective ou personnalité qui convertie ainsi la photographie en une création artistique et intellectuelle ». En somme, le droit espagnol exige à la fois une certaine originalité dans le résultat mais également dans le processus de création (recherche et effort de l'artiste).

 

Le droit français, lui, se refuse à avoir recours à un second critère il considère celui de l'originalité comme un critère objectif, le juge français se refuse à une subjectivité.

Toute la question est de savoir si cette interprétation de la loi espagnole comme exigeant un second critère d'appréciation ne va pas à l'encontre de la loi espagnole elle-même, du droit communautaire.

La Cour de cassation espagnole, comme nous l'avons dit, estime pourtant qu'il n'y a pas de violation de l'article 10.1 de la LPI puisqu'il définit lui même l'œuvre comme une création originale que l'on doit entendre comme une originalité créative. La loi laisserait elle même la possibilité d'une interprétation de ses préceptes par le juge. Cette interprétation jurisprudentielle de la Loi renforcée par la référence à la Disposition additionnelle de la Loi de Protection Juridique du Dessin Industriel allant dans le même sens (« degré de créativité et d'originalité suffisante ») n'est pas contraire à la Loi selon la Cour de cassation.

Selon la Cour, elle n'est pas d'avantage contraire au Droit de l'Union Européenne puisque l'exigence du critère unique de l'originalité imposé par la Proposition de Directive n'a pas été retenue dans la Directive 93/1988/CEE. Enfin, la Cour Suprême rappelle que la jurisprudence espagnole ne considère pas ce critère comme inutile, bien au contraire elle en rappelle la nécessité.

 

Les photographies répondant au(x) critère(s) mentionné(s) en Droit français et en Droit espagnol se voient donc attribuer la protection du droit d'auteur et leur auteur jouissent aussi bien de droits patrimoniaux (reproduction, communication au publique, etc.) que de droits moraux (paternité de l'œuvre, intégrité de l'œuvre...) sur leur œuvre pendant une durée de 70 ans après leur mort.

L'exigence d'un double critère pour qu'une photographie soit protégée par le droit d'auteur a conduit à la création en droit espagnol d'une nouvelle catégorie de photographie en 1879. Ce type de photographie, les « meras fotografías » ou « simples photographies » ne répondant qu'à un des critères imposés par la jurisprudence n'ont pas le privilège d'être considérée comme des œuvres. Toutefois, elles bénéficient d'une protection par le droit de la Propriété Intellectuelle.

 

II. La « mera fotografía »: la création d'une catégorie intermédiaire méconnue par le droit français

 

Le droit espagnol, à travers La Loi de Propriété Intellectuelle de 1879, a créé une catégorie intermédiaire entre les œuvres photographiques et les photographies non protégée par le droit de la propriété intellectuelle: les « meras fotografías » (A) qui est inconnu du Droit français.

L'arrêt commenté se trouve ainsi dans la lignée d'une jurisprudence constante en la matière. La comparaison avec le Droit français nous amène à nous poser la question du bien fondé de la création d'une telle catégorie qui mène à une plus grande liberté dans l'exploitation des photographies, voire à des abus et cela au détriment du travail des photographes professionnels (B).

 

A. Les « meras fotografías » : une création du droit espagnol

 

Dans l'arrêt ici étudié, la Cour Suprême, énonce l'idée suivante: « le manque d'originalité » ou bien de créativité prive la photographie de la condition d'œuvre photographique (articule 10.1.h LPI) et la rabaisse au rang de simple photographie (mera fotografía) avec une protection intellectuelle limitée (article 128 LPI).

En effet, l'article 128 de la Ley de Propriedad Intelectual énonce que « celui qui réalise une photographie ou une autre reproduction obtenue par un procédé analogue à celle-ci, dès lors que ni l'une ni l'autre n'ont le caractère d'œuvres protégées […] jouit du droit exclusif d'autoriser sa reproduction, sa reproduction et sa communication au public dans les mêmes termes reconnues par la présente loi aux auteurs d'œuvres photographiques ». Cet article attribue une protection inférieure et des droits limités au réalisateur de la photographie (que l'on ne peut appelé auteur). En effet, leur protection est de 25 ans à partir de la réalisation de la photographie (et non pas à partir de sa divulgation au public ou de sa publication), elles ne permettent pas à leur réalisateur de jouir de droits moraux, ni de prétendre à la transmission de ces droits.

Enfin, comme c'est le cas dans l'arrêt qui fait l'objet de notre étude, une « mera fotografía » peut être librement transformée sans que ne soient atteints les droits du réalisateur posés à l'article 128 LPI.

 

La distinction entre œuvres photographiques et « meras fotografías » a été également opérée par la jurisprudence espagnole. En effet, la STS de la Cour de cassation espagnole du 7 juin 1995 énonce que l'on est en présence d'une œuvre lorsque l'auteur ne s'est pas limité à reproduire simplement la réalité, “sans [avoir mis] son intelligence au service du résultat final”.

L'arrêt de la Cour d'appel de Santa Cruz de Tenerife du 2 juillet 2001 inclut dans la catégorie de « mera fotografía » laphotographie de presse et celui de la Cour d'Appel de Barcelone du 29 juillet 2005 énonce que sont des « meras fotografías » les photographies qui se limitent à reproduire de façon normale des scènes de la vie quotidienne, des objets minéraux, des paysages, des objets quotidiens, des plantes, des animaux, sans incorporer d'éléments artistiques ou esthétiques.

Sur la base de cette jurisprudence on peut donc penser comme le souligne José Maria Aznar Auzmendi (avocat au barreau de Pamplona) que la mythique photographie de Robert Capa El miliciano abatido bien qu'étant célèbre est une « mera fotografía » puisqu'elle n'est que la reproduction sans procédés artistiques d'une scène: la mort d'un militant anarchiste pendant la Guerre civile espagnole.

Le droit français lui en reconnait pas cette sous-catégorie de photographie puisqu'il n'impose que le critère de l'originalité (Cour de cassation, 20 octobre 2011et Cour d'Appel de Paris 30 septembre 2011) des photographies pour qu'elles bénéficient de la protection du droit d'auteur. Soit la photo est originale et elle est élevée au rang d’œuvre protégée, soit elle ne l’est pas et aucune protection n’est accordée.

 

B. Une plus grande liberté dans l'exploitation des photographies en droit espagnol au détriment des photographes professionnels

 

La comparaison du système espagnol avec le système français nous amène à nous poser la question du bien fondé de l'existence d'une telle catégorie de photographie. En effet, l'exigence d'un double critère imposé par le droit espagnol afin de qualifier une photographie d'œuvre rend plus difficile la protection d'une photographie par le droit d'auteur. De plus, la protection limitée dont bénéficient les « meras fotografías » conduit à plus de liberté, voire à des abus dans l'exploitation des photographies et cela au détriment du travail des photographes professionnels comme c'est le cas dans l'arrêt étudié.

On peut penser qu'en droit français l'effet est inverse; que l'unique critère retenu pour la qualification d'œuvre contraint le juge, pour accorder une protection, à reconnaitre comme des œuvres beaucoup plus de photographies, que par conséquent il n'y a pas assez de liberté dans l'exploitation des photographies, que le droit français est sur-protecteur en la matière. Cependant, certains arrêt récents de la Cour d'appel tendent vers l'idée inverse comme le met en évidence l'arrêt du décembre 2007 de la Cour d'Appel de Paris. La Cour estime qu'en l'espèce, les photographies de paparazzis captant l'image insolite du prince William et avec sa toute nouvelle compagne Kate Middleton ayant été dérobées au journal The Sun par le magazine Gala n'étaient pas des œuvres originales car la personnalité des photographes ne s'exprime à aucun moment s'agissant de photographies prise en « rafale » (absence de mise en scène, de cadrage recherché et de travail postérieur du cliché ) et par conséquent pouvaient être librement reproduites.

 

Le danger de l'analyse des critères de l'originalité ou de la créativité suffisante est que le juge est soit tenté de faire une appréciation subjective de l'œuvre donc de faire une analyse erronée de la photographie.

De plus, on peut se demander si le juge français ou espagnol par cette analyse n'outrepasse pas ces compétences, s'il est bien la personne indiquée pour cet examen qui requiert de solides compétences artistiques.

 

 

Bibliographie

 

Jurisprudence:

 

Espagne:

 

- STS Tribunal Supremo 214/2011 du 5 abril 2011 (Sala de lo Civil, Seccion 1a)

 

- Juzgado de lo Mercantil 15, Madrid du 27 septembre 2005

- STS Tribunal Supremo, 7 juin 1995

- Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, 2 juillet 2001

- Audiencia Provincial de Barcelone du 29 juillet 2005

 

France:

- Cour de cassation, 20 octobre 2011

- Cour d'Appel de Paris 30 septembre 2011

 

Ouvrages:

 

Espagne:

 

 

- Pascual Barberan Molina, Manual practico de propriedad intelectual,, Técnos édition, 2010

 

- Vincente Magro Servet, Tratado Practico de Propiedad Intelectual, El Derecho Editores S.A, 2010

- Actas de Derecho industrial y derecho de autor, Tomo XXIV, Universidad de Santiago, 2003

 

France:

 

-Jean Luc Piotraut, Droit de la Propriété Intellectuelle, Ellipse, 2004

-Patrick Tafforeau, Manuel de Propriété Intellectuelle, Gualino, 2007

 

Sites internet:

 

Espagne:

 

-http://www.pabloburgeno.com/2008/05/obra-fotografica-y-mera-fotografia/

-http://www.sanahuja-miranda.com/es/blog/diferenciqs-entre-meras-fotograf...

-http://www.legars.eu/?p=1604

 

France:

 

-www.legavox.fr/blog/maitre-lexandre-blondieau/photographie-protegee-droi...

 

Textes législatifs:

 

Espagne:

 

-articule 10.1.h Loi de la Propriété Intellectuelle espagnole

-article 128 Loi de la Propriété Intellectuelle espagnole

 

France:

 

-Code de la Propriété Intellectuelle

-Loi du 11 mars 1957

-Loi du 3 juillet 1985

 

Union Européenne et Droit International:

 

 

- Convention de Berne pour la protection des œuvres littéraires et artistiques (modifiée le 28 septembre 1979)

- Directive 93/98 relative à l'harmonisation du délai du droit d'auteur

- Directive 2006/116/CE du 12 décembre 2006