Selon Ali Ataya, “si l'acte ayant permis la découverte d'une nouvelle infraction (…) est irrégulier, [il existe] une irrégularité originaire. [Il y a alors lieu] de contester la régularité de cet acte. La Cour de cassation fait application de la fameuse théorie de l'«arbre empoisonné»[1]”: une personne ne pourra être jugée coupable sur la base de preuves obtenues frauduleusement : les fruits (la faute) ne seront pas comestibles car provenant de l'arbre qui est empoisonné (le moyen frauduleux par lequel a été obtenu la preuve de la faute).

En droit espagnol, le licenciement disciplinaire est prévu à l'article 54 du Statut des travailleurs (« Estatuto de los Trabajadores » (ET)[2]), tel que : « Le licenciement disciplinaire se définit comme l'extinction du contrat de travail par la volonté unilatérale de l'employeur, basée sur le non respect contractuel grave et coupable du travailleur »[3]. En droit français, le licenciement disciplinaire est défini tel que : «Le licenciement est une rupture du contrat de travail à durée indéterminée à l'initiative de l'employeur. On distingue le licenciement pour motif économique du licenciement pour motif personnel. Le licenciement disciplinaire (motif personnel) est la sanction disciplinaire la plus catégorique qui peut être prise à l'encontre d'un salarié »[4].

Il existe alors trois types de licenciement disciplinaire en droit français : le licenciement disciplinaire pour faute sérieuse, pour faute grave ou pour faute lourde. En droit espagnol on distingue le licenciement opportun, inopportun ou nul.

Tout licenciement disciplinaire doit être justifié par une cause réelle et sérieuse en droit français, en droit espagnol la faute doit d’abord être caractérisée comme « très grave » (« muy grave ») pour ensuite rentrer dans une des catégories prévues par la loi à l'article 54.2 ET pour qu'enfin le licenciement soit qualifié. On note ici une différence de perspective : en droit français la faute doit être justifiée quand en droit espagnol il faut qu'elle soit caractérisée. Il s'agira alors au long de cet article d'appréhender les différences quant au fondement de la faute qui mène au licenciement disciplinaire en droit français et en droit espagnol.

Afin d'étudier la notion du licenciement disciplinaire en droit espagnol pour ensuite la comparer à la notion en droit français, nous allons baser notre réflexion sur une décision du Tribunal Supérieur de Justice de Catalogne, salle sociale, en date du 14 octobre 2013, rendue après le recours de supplication (« l'appel » en droit français) interposé par l'entreprise Caprabo S.A. contre la décision du Tribunal social n°9 de Barcelone du 8 février 2013[5], qui porte sur le licenciement disciplinaire de l'une de leurs employés, Madame Fermina.

En l'espèce, alors qu'elle sortait de son lieu de travail où elle avait fini sa journée, une employée d'un supermarché Caprabo, Madame Fermina, est interceptée par un détective privé employé par l'entreprise Caprabo S.A., alors habillé en civil, qui lui demande de lui montrer le contenu de son sac, tout cela sans l'assistance ou même la présence d'un représentant des employés ou d'un autre employé. Sont retrouvés dans le sac de l'employée plusieurs produits de l'entreprise employeur mais sans ticket de caisse qui justifierait leur acquisition. L'employeur en déduit alors une faute, et prononce un licenciement disciplinaire. Mais l'inefficacité de la preuve obtenue en violation des droits fondamentaux, en application de la doctrine du « fruit de l'arbre empoisonné », reconnue également en droit français, a amené le tribunal de première instance à en prononcer l'annulation du licenciement, le jugeant « inopportun ». L'entreprise Caprabo S.A. fait appel de cette décision.

A travers cette décision judiciaire du Tribunal Supérieur de Justice de Catalogne (Espagne), nous allons tenter d'étudier la théorie de l'arbre empoisonné en nous interrogeant tel que : « en quoi la preuve d'une faute disciplinaire avérée mais obtenue en violation des règles applicables rend-elle impossible l'applicabilité du licenciement disciplinaire ? »

Pour ce faire, nous allons étudier dans un premier temps la faute, cause du licenciement disciplinaire puis dans un second temps nous étudierons en quoi en l'espèce la procédure du licenciement a mené à la nullité ou inopportunité du licenciement disciplinaire.

I) La faute dans le licenciement disciplinaire : cause réelle et sérieuse en droit français, caractérisation en droit espagnol

En droit français, « Tout employeur qui envisage de rompre le contrat de travail à durée indéterminée d’un salarié pour un motif personnel doit pouvoir justifier d’une cause réelle et sérieuse et suivre une procédure de licenciement précise[6] ». En droit espagnol, il faut que la faute soit très grave et caractéristique d'une des circonstances prévues à l'article 54.2 ET.

A) Le licenciement disciplinaire : la détermination de la faute variant d'un droit à l'autre

En droit français comme en droit espagnol le licenciement disciplinaire se justifie par une faute. En l'espèce, la salariée a été surprise par un détective privé avec des biens du supermarché où elle travaillait dans son sac, à la sortie de son travail, donc en dehors de son lieu de travail, sans être en possession du ticket de caisse qui pourrait prouver qu'elle les a achetés.

En droit français la cause doit être réelle et sérieuse. Lorsqu'il y a contentieux, « ce sont les juges des prud'hommes qui estimeront le caractère réel et sérieux de la cause [7]». La cause réelle est objective, « les faits invoqués par l'employeur doivent donc être matériellement vérifiables ». « Une cause est sérieuse si elle endosse une certaine gravité qui rend nécessaire le licenciement »[8]. En cas de faute sérieuse, le licenciement disciplinaire résulte soit d'une faute assez importante pour entraîner le licenciement du salarié, soit d'un ensemble de fautes légères mais fréquentes (absences injustifiées, usage abusif du téléphone)[9]. 

En droit espagnol, l'article 54.2 ET liste les causes du licenciement disciplinaire. Contrairement au droit français, le licenciement disciplinaire ne peut être prononcé si et seulement si la faute est très grave (très grave car non seulement la faute est grave mais elle est coupable[10]). Une fois la faute définie comme telle, elle est caractérisée. En effet on retient alors parmi d'autres les fautes répétées et injustifiées d'assistance ou de ponctualité, l'indiscipline ou la désobéissance, les offenses verbales ou physiques, la transgression de la bonne foi contractuelle, comme l'abus de confiance dans le milieu du travail (appropriation indue, utilisation de biens de l'entreprise pour son bénéfice propre, encaissement indu de quantité, etc...)[11]. En l'espèce, l'employée semble avoir commis une «utilisation de biens de l'entreprise pour son bénéfice propre» car le détective a retrouvé des biens du magasin dans son sac, sans preuve d'achat.

En droit français, on distingue trois types de faute conduisant au licenciement disciplinaire : la faute simple, grave ou lourde. « En droit du travail français, le licenciement pour faute simple est le premier échelon du licenciement pour faute. Si les motifs de licenciement peuvent aller de retards multipliés aux erreurs de caisse, les fautes simples doivent être réelles et sérieuses, c'est-à-dire qu'elles doivent être corroborées par des faits objectifs et avérés [12]».

Dans le licenciement pour faute grave, la faute grave est un comportement qui rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise (ex : vol, harcèlement sexuel, violences, injures, insubordination). La faute lourde se caractérise par une intention de nuire à l'entreprise (dégradation des biens de l'entreprise, détournement des clients)[13].

En droit espagnol, il s'agit alors de qualifier la faute afin de savoir si elle très grave pour qu’elle rentre ensuite dans une des catégories énoncées à l'article 54.2 ET pour qualifier enfin le licenciement disciplinaire en licenciement « improcedente », « procedente » ou « nulo ». Termes que l'on peut traduire par « inopportun, opportun ou nul ». Le licenciement sera donc opportun quand la faute retenue par l'entreprise est prouvée, il sera inopportun dans le cas contraire ou si la forme de sa notification comporte des irrégularités. Enfin il sera nul lorsque la cause relèvera d'un cas de discrimination interdit par la Constitution ou la loi, ou bien si elle produit une violation des droits fondamentaux et des libertés publiques du salarié. L'on retrouve les mêmes causes de nullité qu'en droit français. En l'espèce, la faute a été caractérisée comme très grave et rentrant dans l’une des catégories prévues par la loi, l'employeur a donc eu recours au licenciement disciplinaire.

Selon l'entreprise, la faute est caractérisée et prouvée, le licenciement est donc prononcé. Or il ne s'agit pas de prouver par tout moyen la faute pour que le licenciement soit prononcé et maintenu. En effet en l'espèce et selon la salariée les critères de la preuve ne sont pas remplis, et selon la théorie de l'arbre empoisonné la faute n'est alors pas recevable.

B) L'obligation de la licéité de la preuve de la faute : à défaut le Tribunal Superior se doit de prononcer le licenciement disciplinaire inopportun

En effet la licité de la preuve de la faute est obligatoire, sans quoi les conditions de validité du licenciement disciplinaire ne seront pas remplies, le licenciement sera nul en droit français comme en droit espagnol.

En droit français, la preuve du motif du licenciement peut être fournie par tous moyens. Cependant, la preuve d’un fait fautif ne saurait être obtenue en utilisant des moyens portant atteinte aux droits fondamentaux ou au droit des personnes et des libertés individuelles[14].

En droit espagnol, l'on retrouve cette même logique. Le juge devra déclarer nul le licenciement quand il se base sur une des causes de discrimination interdites dans la Constitution espagnole ou dans les lois, ou qui produit une violation des droits fondamentaux ou des libertés publiques du travailleur[15]. Sera toujours déclaré comme nul le licenciement d'une employée enceinte ou en période de congé maternité par exemple. Si le licenciement est déclaré nul, le travailleur devra être automatiquement réintégré avec le salaire correspondant sauf si le travailleur lui même opte pour l'extinction du contrat avec des indemnisations[16].

L'on retrouve alors la théorie de l'arbre empoisonné, en droit français comme en droit espagnol.

En l'espèce, la décision reconnaît que la preuve a été obtenue illicitement. En effet, le contrôle de la salariée a été effectué en dehors de l'entreprise, sans remplir les conditions requises et légales prévues à l'article 18 ET : il a été réalisé à l'extérieur du centre de travail et sans la présence d'un représentant des salariés ou d'un autre salarié[17]. La décision qualifie le licenciement de « improcedente » (« inopportun »). Le licenciement n'est pas opportun par manque de faute, mais par un manquement de la preuve de la faute qui, ne remplissant pas les critères prévus par la loi, est considérée comme ne produisant pas d'effet : la preuve est illicite, et selon la théorie de l'arbre empoisonné tout ce qui en découle n'est pas recevable : la faute en elle même n'est donc pas recevable.

En plus de l'illicéité de la preuve de la faute, la salariée conteste le licenciement quant à la procédure du licenciement qui n'est pas règlementaire. En effet la décision retient deux irrégularités : la mise en place de moyens disproportionnés pour prouver la faute ainsi que le non respect de la procédure de licenciement compte tenue de l'affiliation de la salariée à un syndicat.

II – L'annulation du licenciement disciplinaire pour défaut de faute suite à l'illicéité de sa preuve, la « théorie de l'arbre empoisonné »

Non seulement le licenciement disciplinaire doit être fondé sur une preuve licite, mais sa validité dépend aussi de sa forme, c'est à dire de la procédure mise en œuvre pour le mener à bien.

En l'espèce, la salariée accuse l'entreprise de l'avoir licenciée sans la présence d'un représentant syndical, combien même elle était elle même syndiquée.

A) La mise en œuvre de moyens disproportionnés rendant la preuve illicite

La procédure du licenciement si elle est illicite rend le licenciement non valable. Les articles 55.3 à 7 et 56 ET qualifient le licenciement inopportun tel que : "Lorsque la cause alléguée par l'employeur n'est pas prouvée, les conditions légales requises pour le licenciement ne sont pas remplies". La décision dispose notamment : "que la fouille s'effectue sur le lieu de travail et aux horaires de travail, tel que prévu à l'article 18 ET, car il est question de facultés de l'employeur qui, de par leur caractère exceptionnel, ne peuvent s'exercer en dehors de l'enceinte de l'entreprise. Si les forces de police ou de sécurité privée pouvaient avoir lieu hors de l'entreprise et en dehors des heures de travail, elles seraient disproportionnées".

La décision de justice mentionne donc des "moyens disproportionnés" par rapport à l'objectif poursuivi. Cette notion, "d'origine prétorienne, impose au juge un effort d'analyse « de la proportionnalité des droits exercés vis-à-vis des objectifs pour lesquels ils ont été octroyés et vis-à-vis des droits des tiers »"[18]. Les moyens mis en œuvre en l'espèce sont donc en plus d'être illégaux, disproportionnés.

"L'absence des exigences légales dans la faute détermine le manque d'efficacité de la preuve exercée et interdit d'apprécier les objets trouvés dans le sac de la salariée comme preuve pour certifier les faits allégués dans la lettre de licenciement". Le tribunal ne peut donc accepter la preuve de la faute de la salariée et prononcer le licenciement car la preuve de la faute étant illicite, il est considéré qu'il n'y a pas de faute et donc pas lieu à un licenciement qui serait nul.

B) Défaut dans la procédure de licenciement du fait de l'affiliation de la salariée à  un syndicat : autre cas d'illicéité de la preuve de la faute

En droit français, la procédure de licenciement pour motif personnel prévoit que « l’employeur doit convoquer le salarié à un entretien préalable de licenciement par lettre recommandée ou remise en main propre contre décharge. Si le travailleur est affilié à un syndicat, l'employeur devra donner une audience préventive aux délégués syndicaux de la section syndicale de l'entreprise. Le non respect de ces conditions donnera lieu à l'obligation de prononcer un autre licenciement, dans un délai de 20 jours à partir du premier licenciement »[19]. L'arrêt de la chambre sociale de la Cour de Cassation du 16 mai 1979 dispose que : « En droit français, "La jurisprudence tolère qu'une erreur de procédure soit volontairement réparée (donc effacée) par l'employeur qui recommence une procédure correcte. Pour que l'irrégularité initiale ne soit pas sanctionnée par les juges, il faut toutefois que le salarié consente à suivre la nouvelle procédure si la lettre de licenciement a déjà été envoyée. »[20].

En droit espagnol, la forme du licenciement disciplinaire est prévu à l'article 55 ET. Cet article précise que "si le salarié est affilié à un syndicat, l'employeur devra donner une audience préventive aux délégués syndicaux de la section syndicale de l'entreprise". En l'espèce, la salariée était affiliée au syndicat de la CGT, l'entreprise était donc tenue de tenir cette audience préventive. L'article 55 ET précise par la suite que "le non respect de ce conditions formelles requises du licenciement imposera de réaliser un nouveau licenciement dans lequel les conditions requises et non respectées antérieurement le seront cette fois-ci ».

En l'espèce le licenciement disciplinaire est vicié dans tous ses composantes : que ce soit dans la preuve de la faute ou dans la procédure, ces deux éléments ont été effectués sans tenir compte des obligations et conditions requises par les textes de loi. L'arbre étant empoisonné, le fruit c'est à dire le licenciement disciplinaire n'est pas valable.