Le 1^er avril 2017, après trois ans de débats politiques et parlementaires, les modifications apportées à la Loi relative à la mise à disposition de travailleurs temporaires (Arbeitnehmerüberlassungsgesetz – ci-après AÜG)[1] sont entrées en vigueur. L’objectif de la réforme est d’apporter aux travailleurs temporaires une amélioration de leur statut et de compenser la précarité de leur emploi.

En droit du travail allemand, le travail temporaire (Arbeitnehmerüberlassung aussi Leiharbeit ou Zeitarbeit) est défini au §1 AÜG comme la mise à disposition de travailleurs temporaires (Leiharbeitnehmer) par une entreprise de travail temporaire (Verleiher), au bénéfice d’une entreprise utilisatrice (Entleiher) dans laquelle ils effectuent des prestations déterminées. En droit du travail français, la définition du travail temporaire (aussi appelé intérim) est identique, l’article L. 1251-1 du Code du travail dispose que « le recours au travail temporaire a pour objet la mise à disposition temporaire d’un salarié par une entreprise de travail temporaire au bénéfice d’un client utilisateur pour l’exécution d’une mission ». La relation de travail temporaire est donc une relation entre trois parties : l’entreprise de travail temporaire, le travailleur temporaire et l’entreprise utilisatrice.

En France (article L. 1251 alinéa 2 Code du travail) comme en Allemagne (§1 I AÜG), la mise à disposition de travailleurs temporaires donne lieu à deux contrats :

• un contrat de mise à disposition (Arbeitnehmerüberlassungsvertrag) par lequel l’entreprise de travail temporaire s’engage à mettre à disposition de l’entreprise utilisatrice les services d’un salarié pour l’accomplissement d’une mission temporaire[2], 
• un contrat de travail, dit « contrat de mission » (Leiharbeitsvertrag) entre le salarié temporaire et son employeur, l’entreprise de travail temporaire. Le contrat de mission n’est pas nécessairement un contrat à durée déterminée.

Le travail temporaire offre aux entreprises utilisatrices la possibilité de recourir rapidement à de la main d’œuvre et ce, sans avoir à se soucier d’une procédure de recrutement, dont est chargée l’entreprise de travail temporaire. C’est également cette dernière qui assume toutes les responsabilités liées au statut d’employeur.

Avec la réforme de 2017, le législateur allemand cherche à pallier les abus du recours au travail temporaire et l’application aux travailleurs temporaires de conditions de travail désavantageuses par rapport aux salariés permanents de l’entreprise utilisatrice. Les nouvelles dispositions s’appliquent à tous les travailleurs temporaires, toutes les entreprises utilisatrices et toutes les entreprises de travail temporaire. Elles sont également applicables aux entreprises de travail temporaire domiciliées à l’étranger dont les salariés sont mis à disposition en Allemagne. 

Dans quelle mesure le législateur allemand renforce-t-il la sécurité juridique liée au statut de travailleur temporaire avec la réforme du 1^er avril 2017 ?

L’objectif de cette réforme est de protéger le travailleur temporaire (I) et de prévenir les abus liés à son statut (II).

1. Un objectif de protection du travailleur temporaire.

Le législateur allemand cherche à encadrer plus strictement le recours au travail temporaire en réglementant la durée et les cas de recours au contrat de mission (A). Il introduit également de nouveaux droits en faveur du salarié intérimaire, individuels comme collectifs (B).

1. Un encadrement plus strict du recours au travail temporaire.

• La réglementation de la durée du contrat de mission.

En Allemagne, la loi du 1^er avril 2017 a introduit un §1 alinéa Ib à la Loi relative à la mise à disposition de travailleurs temporaires qui dispose que le contrat de travail temporaire ne pourra être conclu pour une durée supérieure à 18 mois consécutifs. Jusqu’à présent, la mise à disposition du travailleur temporaire ne devait être que « provisoire » (ancien §1 I AÜG) ; rien n’était précisé quant à une éventuelle limite dans le temps de la mission du travailleur temporaire. En droit français, la durée maximale du contrat de mission est également en principe de 18 mois. Elle peut parfois être supérieure ou inférieure selon la nature du contrat de mission ; 24 mois dans le cas d’une mission à l’étranger ou d’un contrat précédant la suppression définitive du poste occupé par le travailleur temporaire, 9 mois lorsque la mission du travailleur temporaire consiste en des travaux urgents nécessités par des mesures de sécurité. Toutes les dérogations à la durée de principe de 18 mois sont énumérées à l’article L. 1251-12 du Code du travail.

Le législateur allemand a prévu que le contrat de travail temporaire pouvait être renouvelé mais seulement après 3 mois de carence (§1 Ib AÜG). La réforme n’a pas précisé le nombre de renouvellements autorisés. En droit français, depuis la loi n°2015-994 du 17 août 2015 relative au dialogue social et à l’emploi, le contrat peut être renouvelé deux fois sans que sa durée totale, renouvellement(s) compris, n’excède la durée maximale légale, durée maximale légale qui dépend, elle, du type de contrat (article L. 1231-35 Code du travail). Il existe aussi en France un délai de carence entre deux contrats de mission. L’article L. 1251 du Code du travail dispose que « ce délai de carence  est égal :

• au tiers de la durée du contrat de mission venu à expiration si la durée du contrat incluant, le cas échéant, son ou ses deux renouvellements, est de quatorze jours ou plus ;
• à la moitié de la durée du contrat de mission venu à expiration si la durée du contrat incluant, le cas échéant, son ou ses deux renouvellements, est inférieure à quatorze jours ».

En France et, depuis la réforme, en Allemagne, le législateur cherche à éviter le schéma dans lequel le travailleur temporaire finit par remplacer un salarié de l’entreprise utilisatrice en enchaînant les contrats de mission.

• La réglementation des cas de recours au travail temporaire.

En droit français, l’entreprise utilisatrice ne peut recourir au travail temporaire que dans les cas énumérés limitativement à l’article L. 1251-6 du Code du travail, entre autres dans le cas du remplacement d’un salarié absent (maladie, congés payés) ou dont le contrat de travail est suspendu, dans le cas d’un accroissement temporaire de l’activité de l’entreprise, dans le cadre d’un emploi à caractère saisonnier ou pour lesquels il est d’usage constant de ne pas recourir au contrat à durée indéterminée en raison de la nature de l’activité exercée etc.

En droit allemand, il n’existe pas de telles exigences pour justifier du recours au travail temporaire cependant, depuis la réforme, le recours à l’intérim peut être prohibé dans le cas où l’entreprise utilisatrice fait face à un conflit social ; le travailleur temporaire ne peut remplacer un salarié de l’entreprise utilisatrice sous prétexte que ce dernier fait grève et donc n’occupe pas son poste (§11 V AÜG), il peut cependant être mis à disposition si le poste n’est pas concerné par le conflit social. En droit français, le recours à l’intérim est également interdit dans le cas d’un conflit social mais avec une nuance par rapport au droit allemand : le travailleur temporaire ne peut remplacer un salarié dont le contrat de travail est suspendu à la suite d’un conflit collectif du travail (article L. 1251-10 Code du travail) ; le recours à l’intérim est également interdit lorsqu’il s’agit d’effectuer des travaux particulièrement dangereux ou pour remplacer un médecin du travail.

La réforme d’avril 2017 a également consacré le principe d’interdiction des « sous-contrats » de mission (Kettenverleih) ; c’est le cas lorsque le travailleur intérimaire ne travaille pas pour l’entreprise utilisatrice mais pour un sous-traitant de celle-ci. De tels contrats sont proscrits et le travailleur intérimaire doit être missionné par l’entreprise utilisatrice avec laquelle l’entreprise de travail temporaire a conclu le contrat de mise à disposition.

Le législateur allemand ne se contente pas d’encadrer les modalités de recours au travail temporaire, il élargit également les droits accordés aux travailleurs temporaires dans l’entreprise utilisatrice.

2. L’introduction de nouveaux droits en faveur du salarié temporaire.

• Le principe d’égalité de rémunération.

Avant la réforme, en Allemagne, il n’existait pas de dispositions relatives au salaire dans la Loi relative à la mise à disposition de travailleurs temporaires. Depuis, le législateur a intégré le principe d’égalité de rémunération (equal pay) ou « à travail égal salaire égal ». Ainsi en droit allemand, d’après le §8 IV AÜG, après 9 mois de mission au sein de l’entreprise utilisatrice, le travailleur temporaire doit être rémunéré du même montant qu’un employé ayant le même poste dans l’entreprise utilisatrice. Avant ces 9 mois, il devra toucher au moins le salaire minimum légal[3]. Il peut être dérogé à ce principe par un accord collectif ; le principe d’equal pay devra cependant être acquis après 15 mois de mission dans l’entreprise utilisatrice et à la condition que le salaire du travailleur temporaire augmente progressivement pendant les 15 mois à partir de 6 semaines de mission ; les étapes doivent être définies de manière précise dans l’accord collectif en question.

En droit français, le principe est le même, ce sont les articles L. 1251-18 et L. 1251-43, 6° du Code du travail qui en disposent ; la rémunération perçue par le travailleur temporaire ne peut être inférieure à celle que percevrait dans l’entreprise utilisatrice, après période d’essai, un salarié de qualification professionnelle équivalente occupant le même poste. Contrairement au droit allemand, en France, le travailleur temporaire a également droit à des éléments de rémunération particuliers à son statut de travailleur temporaire comme une indemnité de fin de mission ou une indemnité compensatrice de congés payés (article L. 1251-19 Code du travail).

• L’engagement du salarié temporaire dans la vie collective de l’entreprise utilisatrice.

Le §14 alinéa 2 AÜG issu de la réforme de 2017 consacre la jurisprudence constante applicable en la matière en Allemagne ; le travailleur temporaire est pris en compte dans le calcul de l’effectif de l’entreprise utilisatrice, calcul qui détermine la possibilité ou non de mettre en place le Conseil d’entreprise (Betriebsrat), instance de représentation du personnel dans l’entreprise. Le Conseil d’entreprise peut être formé à partir de 5 salariés. En droit français, le travailleur temporaire est également pris en compte dans le calcul de l’effectif de l’entreprise utilisatrice. C’est ce même effectif qui détermine si, ensuite, l’entreprise utilisatrice devra mettre en place une instance représentative du personnel et sous quelle forme (délégué du personnel, comité d’entreprise ou d’établissement, CHSCT etc.).

Alors qu’en droit français le salarié temporaire n’est « ni électeur ni éligible » aux élections des représentants du personnel de l’entreprise utilisatrice, même s’il est présent dans celle-ci au moment du scrutin (Cass. Soc., 28 février 2007, pourvoi n°06-60.171 ; Cass. soc., 1^er avril 2008, pourvoi n°07-60.287)[4], en droit allemand et ce, depuis la réforme, le travailleur temporaire peut se présenter aux élections dans l’entreprise utilisatrice et à le droit de vote pour ces dernières, à condition qu’il soit en mission dans l’entreprise utilisatrice depuis au moins six mois (§14 alinéa 2 AÜG).

Un des objectifs de la réforme est de compenser la précarité du statut des travailleurs temporaires en leur offrant de nouveaux droits et en encadrant plus sévèrement le recours au travail temporaire mais le législateur allemand cherche aussi à prévenir les abus liés au travail temporaire.

2. Un objectif de prévention des abus.

Par la réforme du 1^er avril 2017, le législateur affirme la distinction entre travail temporaire et contrat d’entreprise en introduisant dans les textes légaux la définition de « salarié » et en exigeant le respect de nouvelles formalités (A) mais aussi en fixant des sanctions qui se veulent dissuasives (B).

1. Une distinction plus affirmée du contrat de mission par rapport au contrat d’entreprise.

• L’introduction légale de la définition de « salarié ».

En Allemagne, l’objectif principal de la réforme est d’éviter les contournements de la règlementation sur le travail temporaire. Le principal contournement consiste à faire passer le contrat de mission pour un contrat d’entreprise, aussi appelé contrat de louage d’ouvrage (Werkvertrag). Tout comme en France, le contrat d’entreprise est un « contrat par lequel un entrepreneur s’engage envers un autre, le maître de l’ouvrage, à faire un ouvrage (construction, réparation, transport etc.) en fournissant son travail ou son industrie. Le contrat d’entreprise diffère du contrat de travail en ce qu’il ne subordonne pas l’entrepreneur à celui qui commande l’ouvrage dans l’exécution de la tâche convenue »[5]. Le contrat d’entreprise est défini en droit français aux articles 1779 et suivants du Code civil et en droit allemand aux §631 et suivants du Code civil allemand (Bürgerliches Gesetzbuch). Le caractère temporaire commun au contrat de mission et au contrat d’entreprise et la difficulté de différenciation entre les deux notions sont parfois utilisés avec malveillance par certaines entreprises de travail temporaire qui font ainsi passer le contrat de mission pour un contrat d’entreprise afin de ne pas être soumis à la réglementation en vigueur en matière de mise à disposition de travailleurs temporaires ou lorsqu’elles n’ont pas obtenu d’autorisation administrative pour agir en tant qu’entreprise de travail temporaire. 

Avec la réforme de 2017, le législateur allemand consacre dans le Code civil une définition de « salarié » dans un nouveau §611a afin de distinguer un salarié d’un entrepreneur agissant pour son propre compte et de permettre aux autorités de contrôler les abus du recours à la qualification de contrat d’entreprise. En droit allemand, le salarié est donc défini comme « celui qui, en vertu d’un contrat de droit privé s’engage à exercer une activité sous la subordination d’un autre, qui dispose lui-même d’un pouvoir de direction. Le pouvoir de direction concerne le contenu, la réalisation, la période, la durée ou le lieu de l’activité. Le salarié est un travailleur qui n’est pas libre de fixer librement le contenu de son activité ou ses horaires de travail ; le degré de subordination dépend de la particularité propre à chaque activité. Pour qualifier un salarié comme tel, il faut tenir compte d’une appréciation globale. Lorsque l’exercice réel de la relation contractuelle montre qu’il s’agit d’une relation de travail, la description de la relation dans le contrat importe peu »[6].

En droit français, le terme de « salarié » n’est pas défini dans les textes légaux mais il est de jurisprudence constante qu’être salarié s’entend de toute personne titulaire d’un contrat de travail qui exerce son activité dans un lien de subordination juridique ; « le lien de subordination est caractérisé par l’exécution d’un travail sous l’autorité d’un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d’en contrôler l’exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné » (Cass. soc., 13 novembre 1996, pourvoi n°94-13187).

• Le respect de nouvelles formalités.

Avec la réforme, le législateur allemand introduit au §1 I AÜG de nouvelles formalités avant la conclusion d’un contrat de mise à disposition et d’un contrat de mission. L’entreprise de travail temporaire doit être détentrice d’une autorisation de travail temporaire (Arbeitnehmerüberlassungserklärung) donnée par l’Agence fédérale pour l’emploi (Bundesagentur für Arbeit). En droit français, la situation est la même : l’entreprise de travail temporaire ne peut exercer son activité qu’après déclaration faite à l’autorité administrative (article L. 1251-45 Code du travail). Il existe une autre condition à l’exercice légal de l’entreprise de travail temporaire, qui n’existe pas en droit allemand ; l’entreprise de travail temporaire doit pouvoir justifier d’une garantie financière en cas de défaillance de sa part, par exemple pour le paiement des salaires. 

La réforme du droit allemand sur la mise à disposition de travail temporaire a précisé que le contrat de mise à disposition et le contrat de mission devaient revêtir la forme écrite et expressément être qualifiés de contrats de mise à disposition de travail temporaire afin d’éviter toute confusion avec un contrat d’entreprise. En droit français, il existe aussi des formalités à respecter pour l’établissement du contrat de mission. Elles sont énumérées à l’article L. 1251-43 du Code du travail ; le contrat de mission doit être écrit et comporter, outre le motif pour lequel il est fait appel au salarié temporaire, le terme de la mission, les caractéristiques particulières du poste à pourvoir, le montant de la rémunération avec ses différentes composantes etc.

2. La fixation de sanctions.

En droit français et depuis la réforme de 2017 en droit allemand, le non-respect des textes de lois en matière de travail temporaire est sanctionné. En effet, les entreprises de travail temporaire qui omettent de conclure un contrat de mise à disposition avec l’entreprise utilisatrice, qui concluent ce dernier ou le contrat de mission sans toutes les mentions légales obligatoires, qui ignorent le principe d’égalité de rémunération, qui exercent leur activité sans avoir obtenu d’autorisation et qui, en Allemagne élaborent des « sous-contrats » de mission s’exposent en France à une amende de 3.750 euros et une peine d’emprisonnement de 6 mois et en Allemagne à une amende de 30.000 euros (ou de 500.000 euros lorsque le principe d’égalité de rémunération est méconnu). 

Dans tous les cas énoncés précédemment, en droit français, le travailleur temporaire pourra demander à ce que sa relation avec l’entreprise utilisatrice soit requalifiée en contrat à durée indéterminé, prenant effet au premier jour de sa mission (article L. 1251-40 Code du travail). En droit allemand, la sanction est la même mais est automatique ; la relation sera automatiquement qualifiée de contrat de travail à durée indéterminée dès lors que les dispositions légales sont méconnues.

Avec la réforme de la Loi relative à la mise à disposition de travailleurs temporaires, le législateur allemand a ajouté une issue pour le travailleur temporaire qui voit sa relation avec l’entreprise utilisatrice requalifiée en contrat à durée indéterminée ; cette issue découle de la liberté professionnelle (Berufsfreiheit) dont dispose l’article 12 de la Constitution allemande (Grundgesetz) : en effet, il ne peut être imposé d’employeur à un salarié. Conscient de ce problème, la réforme de la Loi met en place la possibilité de se rétracter du contrat (Widerspruchsmöglichkeit) par une déclaration de retenue (Festhaltenserklärung). Le salarié concerné doit personnellement faire cette déclaration auprès de l’Agence fédérale pour l’emploi dans le délai d’un mois qui suit la qualification de sa relation avec l’entreprise utilisatrice de contrat de travail à durée indéterminée.

 

Les nouvelles règles de droit allemand relatives au travail temporaire tendent un peu plus à se rapprocher des règles déjà applicables en la matière en droit français. Le nombre d’emplois précaires ne cessant d’augmenter depuis quelques années, des résultats positifs tirés de la réforme sont attendus.

 

Bibliographie :

1. Manuels

a) Droit français

G. CORNU, Vocabulaire juridique, 10e édition, PUF Quadrige.

B. KERGUELEN-NEYROLLES/J. VIAUD, Transport routier de marchandises au quotidien, Wolters Kluwer, 305-40 – Quelles sont les caractéristiques du travail temporaire (ou intérim).

S. ROBIN-OLIVIER, Les contrats de travail flexibles – une comparaison internationale, SciencesPo. Les Presses.

b) Droit allemand

W. DÜTZ/G. THÜSING, Arbeitsrecht, 19. Auflage, 2014, Verlag C.H. Beck.

KÖBLER, Rechtswörterbuch für jedermann, 4. Auflage, Verlag Vahlen.

K. HÜMMERICH, O. LÜCKE, R. MAUER, Arbeitsrecht, 7. Auflage, Verlag Nomos.

2. Revues

Liaisons sociales Les Thématiques, n°10, 1^er décembre 2016.

Liaisons sociales Les Thématiques, n°5, 1^er juin 2016.

Les Cahiers du DRH, n°230 du 1^er avril 2016, CDI intérimaire : nouvelles forme d’emploi en pleine expansion.

Les Cahiers du DRH, n°233, 1^er juillet 2016 – Préparation, contenu de la déclaration et information des salariés.

Semaine Sociale Lamy, n°1225 du 25/07/2005 – Travail temporaire : Rémunération et indemnisation de l’intérimaire.

3. Textes légaux

• Code du travail
• Code civil
• Arbeitnehmerüberlassungsgesetz
• Bürgerliches Gesetzbuch
• Grundgesetz

4. Sites internet

www.beck-online.beck.de

www.lamyline.fr

www.legifrance.fr

https://www.service-public.fr/particuliers/vosdroits/F11215

http://travail-emploi.gouv.fr/droit-du-travail/contrats-et-carriere/contrats-de-travail/types-de-contrats/article/le-contrat-de-travail-temporairea%C3%BCg-reform.aspx

https://www.service-public.fr/particuliers/vosdroits/F11218

http://www.bmas.de/DE/Presse/Pressemitteilungen/2016/pk-leiharbeit-werkvertraege.html

https://www3.arbeitsagentur.de/web/content/DE/Unternehmen/Rechtsgrundlagen/Arbeitnehmerueberlassung/index.htm

https://www.noerr.com/de/newsroom/News/leiharbeit-bundestag-beschlie%C3%9Ft-a%C3%BCg-reform.aspx