La mondialisation et les changements économiques qui en découlent affectent le marché du travail et sont souvent une source de précarité pour l’emploi ; pour renforcer leur compétitivité, les entreprises choisissent parfois de se séparer de leurs employés, c’est le « corporate downsizing » ou la réorganisation de l’entreprise par le licenciement[1]. En France comme en Allemagne, le législateur a encadré la procédure de licenciement collectif le but étant soit d’éviter les licenciements, soit d’en limiter le nombre, soit de faciliter un éventuel reclassement du salarié dans l’entreprise[2]. 

L’arrêt de la Cour fédérale du travail allemande du 22 septembre 2016[3] illustre l’importance qu’accordent les juges depuis plusieurs années au rôle des instances représentatives du personnel dans la procédure de licenciement collectif. En Allemagne et plus particulièrement dans l’espèce exposée ci-dessous, c’est le Conseil d’entreprise (Betriebsrat), instance comparable au comité d’entreprise français, qui est compétent pour représenter les salariés dans le cadre d’une telle procédure[4].

Dans le cas d’espèce, une entreprise fournissait divers services au sein d’un aéroport (vente de tickets, enregistrement des passagers et des bagages etc.). Toutes les missions qui lui avaient été attribuées furent résiliées ; la résiliation prenant effet, au plus tard, au 31 mars 2015. Les missions représentant la totalité de l’activité de l’entreprise, une conciliation avec l’entreprise cliente avait été tentée mais s’était finalement soldée par un échec en décembre 2014.  Suite à ce dernier, l’employeur se vit contraint de lancer une procédure de consultation des instances représentatives du personnel, obligatoire dans le cadre d’un licenciement collectif (Massenentlassung) et définie au §17 alinéa 2 de la Loi sur la protection contre le licenciement (Kündigungsschutzgesetz). Il décida fin janvier 2015 de mettre fin à toute activité au 31 mars 2015 et résilia tous les contrats de travail après avoir notifié le licenciement collectif auprès de l’Agence pour l’emploi (Agentur für Arbeit). En juin 2015, l’employeur lança une nouvelle procédure de consultation des instances représentatives après que plusieurs plaintes pour manques présumés à la procédure du §17 KSchG[5] aient été validées en première instance. Dans le cadre de cette deuxième procédure de consultation, l’employeur prépara avec le Betriebsrat l’éventuelle reprise de l’activité. Cette dernière n’étant dans tous les cas possible que par une baisse des salaires, le Betriebsrat ne souhaita pas continuer la négociation. Suite à cela, l’employeur résilia tous les contrats de travail encore existants après avoir de nouveau notifié le licenciement collectif auprès de l’Agence pour l’emploi. L’une des salariés s’est opposée aux deux procédures de licenciement et a demandé leur invalidation. La Cour d’appel prud’homale a invalidé les deux procédures de licenciement[6], l’employeur a alors formé un recours auprès de la Cour fédérale du travail qui a invalidé la première procédure de licenciement mais pas la seconde.

Dans quelle mesure l’employeur peut-il valablement prononcer un licenciement collectif ?

Dans la première notification de licenciement collectif à l’Agence pour l’emploi, l’employeur n’a pas confirmé ou démontré que les représentants du personnel s’étaient exprimés ou en avaient eu la possibilité. A contrario, la deuxième procédure de licenciement est valable ; l’employeur a correctement mené la procédure de consultation en transmettant au Betriebsrat toutes les informations nécessaires afin que ce dernier puisse s’exprimer sur l’arrêt de l’activité et ce, en connaissance de cause. En l’espèce, l’employeur pouvait légitimement constater un échec des négociations, considérer avoir rempli son devoir de consultation et donc prononcer le licenciement collectif.

En Allemagne mais aussi en France lorsqu’un employeur décide de procéder à un licenciement collectif, il est soumis à des règles procédurales strictes (I), notamment à celle de faire intervenir les instances représentatives du personnel (II).

1. Le respect de règles particulières de procédure dans le cas d’un licenciement collectif.

La qualification d’un licenciement en licenciement collectif est différente selon le droit allemand et le droit français (A). Cependant, dès lors que le licenciement est caractérisé, il doit être notifié aux autorités administratives compétentes, ces dernières n’ont pas le même rôle en France et en Allemagne (B).

1. Une qualification différente du licenciement en licenciement collectif.

1. Le nombre de salariés concernés.

En Allemagne, le licenciement est « collectif » lorsqu’il concerne plus d’un certain nombre de salariés. Il doit alors être notifié à l’Agence pour l’emploi et au Conseil d’entreprise. Ce devoir de notification est déclenché dans les entreprises:

• de 20 à 59 employés, lorsqu’il s’agit de plus de 6 licenciements.
• de 60 à 499 employés lorsqu’il s’agit de plus de 25 licenciements ou lorsque le licenciement concerne au minimum 10% du total des employés de la société.
• de 500 employés et plus lorsqu’il s’agit de plus de 30 licenciements (§17 I KSchG).

Alors qu’en Allemagne, le devoir de notification est exclu pour les licenciements collectifs dans les entreprises de moins de 20 salariés (Kleinunternehmen) ou dans le cadre d’activités saisonnières (Saisonbetriebe), en France, le licenciement est « collectif » dès lors qu’au moins deux salariés sont concernés.

2. L’existence d’un motif économique.

En droit du travail français, le législateur subordonne la validité du licenciement collectif à l’existence d’un motif économique c’est-à-dire « non inhérent à la personne du salarié » (Art. L. 1233-3 Code du travail). En Allemagne, le licenciement sera valable dès lors qu’il existe un motif légitime de licenciement comme par exemple celui « d’exigences économiques urgentes » (dringende betriebliche Erfordernisse)[7] ; ce dernier n’est cependant pas comme en France une condition indispensable à la validité du licenciement collectif. 

3. Les instances représentatives du personnel impliquées dans la procédure.

Il existe une différence entre la France et l’Allemagne quant au choix des instances représentatives du personnel impliquées dans la procédure de licenciement collectif. En Allemagne c’est toujours le Conseil d’entreprise que l’employeur doit consulter dans le cadre d’un licenciement collectif (§102 I de la Loi sur l’organisation de l’entreprise[8]). En France, cela dépend du nombre de salariés dans l’entreprise et cela, quel que soit le nombre de licenciements qui seront prononcés. L’employeur qui envisage de procéder à un licenciement collectif pour motif économique réunit et consulte le comité d’entreprise dans les entreprises d’au moins 50 salariés et les délégués du personnel dans les entreprises de moins de cinquante salariés (Art. L. 1233-8 et L. 1233-28 Code du travail).

Dans le cas d’espèce, la fermeture définitive de l’entreprise justifiait la mise en place d’une procédure de licenciement collectif et l’instance représentative du personnel à consulter était bien le Conseil d’entreprise.

Dès lors que le licenciement remplit les caractéristiques d’un licenciement économique, une procédure particulière doit être observée par l’employeur et l’une des exigences légales commune à la France et à l’Allemagne est la notification du licenciement auprès des autorités compétentes en la matière.

2. La notification du licenciement collectif.

En France (Art. L. 1233-8 et L. 1233-28 Code du travail) mais aussi en Allemagne (§17 I KSchG), la notification du licenciement collectif concerne les entreprises qui envisagent de procéder à ce licenciement sur une période de 30 jours.

En Allemagne, le devoir de notification n’est déclenché que dans les cas prévus au §17 I KSchG[9] alors qu’en France l’employeur doit toujours notifier à l’administration les licenciements prononcés.

Les instances auprès desquelles les licenciements sont notifiés n’ont cependant pas le même rôle. En Allemagne il s’agit de l’Agence pour l’emploi ; il n’en existe qu’une au niveau fédéral et pourrait être comparée en France à Pôle emploi. Elle a différentes missions comme l’inscription et l’accompagnement des demandeurs d’emploi ou le versement d’allocations spécifiques. La notification du licenciement collectif avant que le licenciement collectif soit prononcé permet à l’Agence pour l’emploi d’anticiper le nombre de nouveaux demandeurs d’emplois et ainsi de préparer leur éventuel reclassement. L’accord de l’Agence pour l’emploi sur le licenciement n’est pas nécessaire. En France, la notification des licenciements est systématique et se fait auprès de la DIRECCTE (Direction Régionale des Entreprises, de la Concurrence, de la Consommation, du Travail et de l’Emploi) ; il existe une DIRECCTE par région qui doit veiller à la bonne application du droit du travail en particulier par le biais des services d’inspection du travail. Pour les licenciements de 2 à 9 salariés, la notification à la DIRECCTE n’a qu’un caractère informatif. Pour les licenciements de plus de 10 salariés en revanche, la DIRECCTE a un devoir de contrôle, et ce avant que l’employeur ne prononce les licenciements. Elle peut par exemple vérifier que les représentants du personnel ont bien été consultés. Dans le cas particulier du licenciement de plus de 50 personnes, l’employeur doit mettre en place un plan de sauvegarde de l’emploi[10]. La DIRECCTE doit valider ce dernier, à défaut les licenciements prononcés sont nuls.

Dans le cas d’espèce, l’employeur avait correctement notifié les deux procédures de licenciement collectif à l’Agence pour l’emploi.

En Allemagne mais aussi en France dès qu’un licenciement est qualifié de licenciement collectif, l’employeur est soumis à des règles procédurales particulières comme l’information du licenciement aux administrations compétentes pour en connaître mais surtout, l’employeur doit consulter les instances représentatives du personnel.

2. L’intervention des instances représentatives du personnel.

En droit français comme en droit allemand, les instances représentatives du personnel (le Conseil d’entreprise en Allemagne, le comité d’entreprise ou les délégués du personnel en France) doivent être consultées avant que l’employeur puisse prononcer le licenciement collectif. Dans les deux pays la consultation doit répondre à certaines exigences de forme (A) sans quoi toute la procédure de licenciement collectif peut être invalidée (B)

1. L’étendue du devoir de consultation des instances représentatives du personnel.

1. La transmission des renseignements utiles au projet de licenciement collectif.

Diverses informations doivent parvenir aux instances représentatives du personnel avant qu’elles soient convoquées par l’employeur pour pouvoir débattre du projet de licenciement collectif. En Allemagne, elles sont énumérées au §17 II Nr. 1-6 de la Loi sur la protection contre le licenciement (KSchG) et en France à l’article L. 1233-10 du Code du travail :

• les raisons ayant poussé l’employeur au licenciement prévu. En droit français, l’article L. 1233-10 du Code du travail précise que ces raisons doivent être « économiques, financières ou techniques ».
• le nombre d’employés concernés par le licenciement et les catégories professionnelles auxquelles ils sont rattachés.
• le nombre total d’employés dans l’entreprise. En droit allemand, il convient de préciser les catégories professionnelles auxquelles ces derniers sont rattachés.
• le calendrier prévisionnel des licenciements.
• les critères déterminés pour l’ordre des licenciements.

Le droit allemand ajoute que l’employeur doit préciser le mode de calcul qu’il compte employer pour l’indemnité de licenciement. En France, cette condition n’existe pas et l’employeur doit préciser les mesures de nature économique qu’il envisage pour limiter le nombre de licenciements ou pour, au mieux, essayer de favoriser le reclassement des salariés affectés par le licenciement collectif, disposition absente du droit allemand.

S’agissant des informations transmises au Betriebsrat, la Cour fédérale du travail allemande ajoute que ce dernier ne doit pas avoir à demander de renseignements supplémentaires l’employeur, les informations transmises par l’employeur doivent être exhaustives[11].

2. La consultation des instances représentatives du personnel.

En Allemagne, l’information écrite du Conseil d’entreprise doit avoir lieu au moins 2 semaines avant la déclaration du licenciement collectif auprès de l’Agence pour l’emploi. Le Conseil d’entreprise est ensuite réuni par l’employeur. En France, la procédure de réunions des délégués du personnel ou du comité d’entreprise dépend du nombre de licenciement qui seront prononcés. Lorsque l’employeur prévoit de licencier entre 2 et 9 salariés les représentants du personnel sont réunis et leur avis est relevé par procès-verbal. Lorsque l’employeur prévoit de licencier 10 salariés ou plus, l’employeur doit organiser au moins deux réunions dans les entreprises de moins de 50 salariés (Art. L. 1233-29 Code du travail) mais surtout dans les entreprises de plus de 50 salariés pour pouvoir leur exposer son PSE. Dans tous les cas, et ce en France comme en Allemagne, le procès-verbal, en tout état de cause le résumé de la consultation des instances représentatives du personnel doit être envoyé à la DIRECCTE en France et à l’Agence pour l’emploi en Allemagne.

En France et en Allemagne, après avoir été consultées, les instances représentatives du personnel formulent un avis.

Dans le cas d’espèce, lors de la première procédure de licenciement, l’employeur avait prononcé le licenciement collectif sans avoir correctement consulté le Conseil d’entreprise ou à tout le moins sans établir auprès de l’Agence pour l’emploi que ce dernier avait été consulté et avait pu formuler un avis.

L’employeur est légalement tenu de consulter les instances représentatives du personnel et s’il manque à son devoir, toute la procédure peut être remise en cause.

2. Les conséquences de la non-consultation.

1. L’invalidation de la procédure de licenciement.

En France comme en Allemagne, la sanction du manque de consultation des instances représentatives du personnel est sans appel ; la procédure de licenciement ne sera pas valable. En France, la Cour de cassation a eu l’occasion de rappeler que la procédure n’était pas nulle mais seulement invalide (Cass. soc., 2 mars 1999, pourvoi n°97-15.625 ; Cass. soc., 9 mai 2000, n°98-20.588). Dès que la procédure de licenciement est invalidée, le dirigeant n'a pas d'autre choix que de la recommencer.

La condition de validité du licenciement est la consultation des instances représentatives du personnel et non son approbation. En Allemagne, employeur et Conseil d'entreprise peuvent convenir du contraire dans un accord d'entreprise (§177 IV BetrVG) ou dans un accord de branche (Cour fédérale du travail allemande, NZA 2001, 271).

2. Les sanctions contre l’employeur.

En France, il existe des sanctions personnelles pour l’employeur qui ne respecterait pas son obligation de consultation des représentants du personnel. Il peut en effet être poursuivi pour délit d’entrave (Cass. crim. 4 novembre 1997, pourvoi n°96-84594)[12]. Le salarié pourra aussi demander une indemnité pour le préjudice qu’il en a subi (Art. L. 1235-12 Code du travail). D’autre part, lorsqu’il n’y a pas de comité d’entreprise ou de délégué du personnel au sein de l’entreprise, l’employeur doit fournir un procès-verbal de carence au moment de la déclaration sinon le licenciement peut être invalidé et les salariés peuvent avoir droit à une indemnité au moins égale à un mois de salaire (Art. L. 1235-15 Code du travail). En Allemagne, il est possible que l’employeur soit sanctionné par une amende lorsqu’il ne consulte pas le Conseil d’entreprise (§121 de la Loi sur l’organisation de l’entreprise) mais pas dans le cas du licenciement où la seule sanction est l’invalidation de ce dernier.

Dans le cas d’espèce, les juges de la Cour fédérale du travail allemande ont invalidé la première procédure de licenciement collectif, sanctionnant ainsi le non-respect de l’obligation de consultation du Conseil d’entreprise avant la prononciation des licenciements par l’employeur.

 

La consultation des instances représentatives du personnel est une étape décisive dans la procédure de licenciement collectif. L'employeur doit donc s'assurer par exemple que l’instance représentative du personnel dispose d'un délai d'examen suffisant pour prononcer son avis. Le droit allemand précise que pendant la procédure de consultation, de réels efforts de coopération entre employeurs et salariés sont demandés (§17 II 2 KschG), la jurisprudence ajoute qu'est demandée au minimum une offre sérieuse de négociation de la part de l'employeur[13]. Dans un autre arrêt, la Cour fédérale du travail allemande considère que le devoir de conseil est rempli dès que Conseil d'entreprise émet une opinion claire et unique sur les licenciements prévus[14].

Depuis quelques années, le but de la consultation des instances représentatives du personnel prend un poids plus important, il ne s'agit plus de simplement évaluer le nombre de demandeurs d'emploi qui se retrouveraient sur le marché du travail mais bien de favoriser un dialogue entre représentants du personnel et employeur afin de trouver un réel compromis avantageux pour les salariés.

 

Bibliographie :

1. Manuels

a) Droit français

G. CORNU, Vocabulaire juridique, 10e édition, PUF Quadrige

B. TEYSSIÉ, J-F. CESARO, A. MARTINON, Droit du travail : Relations individuelles, 3^e édition, LexisNexis

G. AUZERO, E. DOCKÈS, Droit du travail, 30^e édition, Dalloz

b) Droit allemand

W. DÜTZ/G. THÜSING, Arbeitsrecht, 19. Auflage, 2014, Verlag C.H. Beck

KÖBLER, Rechtswörterbuch für jedermann, 4. Auflage, Verlag Vahlen

W. KÜTTNER, Personalbuch 2016, 23. Auflage, Verlag C.H.Beck

K. HÜMMERICH, O. LÜCKE, R. MAUER, Arbeitsrecht, 7. Auflage, Verlag Nomos

2. Revues

Jurisprudence Sociale Lamy, n°410, 23 mai 2016

Semaine Sociale Lamy, n°1686, 20 juillet 2015

Semaine Sociale Lamy, n°1091, 30 septembre 2002

Liaisons Sociales Europe, n°38, 6 septembre 2011

3. Textes légaux

• Code du travail
• Kündigungsschutzgesetz
• Betriebsverfassungsgesetz

4. Sites internet

www.beck-online.beck.de

www.lamyline.fr

www.legifrance.fr

https://www.service-public.fr/particuliers/vosdroits/F13482

http://travail-emploi.gouv.fr/droit-du-travail/rupture-de-contrats/licenciement/article/la-procedure-en-cas-de-licenciement-collectif-pour-motif-economique

5. Texte intégral de la décision commentée

http://juris.bundesarbeitsgericht.de/cgi-bin/rechtsprechung/document.py?Gericht=bag&Art=en&nr=19031