Commentaire du § 613 a BGB dans le cadre d’une décision du BAG du 11 décembre 2014 (8 AZR 943/13)
En France, comme en Allemagne lors du transfert d’entreprise les contrats de travail en cours sont, en principe, maintenus avec le nouvel employeur, sous certaines conditions.
De manière générale, lorsqu’un employeur vend son entreprise, c’est-à-dire ses installations de production, ses locaux, etc., les salariés de cet employeur ne font, dans un premier temps, pas partie de la transaction, selon les dispositions du Code civil allemand. Ils ne font pas partie de la transaction, car en tant qu’être humain ils ne représentent en aucun cas la propriété de leur employeur.
Puisque les droits de l'employeur quant aux « moyens de production » et « l'existence des contrats de travail avec les salariés » sont deux choses différentes, on pourrait en conclure que les salariés de l’entreprise transférée continueront à être les salariés de l’employeur précédent, sauf que ce dernier ne pourra plus maintenir leur contrat de travail et sera par conséquent en droit de licencier ses salariés pour motif économique.
En droit allemand, pour éviter que le salarié soit défavorisé par un transfert d’entreprise, le § 613a Abs.1 Satz 1 BGB, oblige l’acquéreur de l’entreprise de prendre la place de l’employeur précédent, et ainsi d’accepter que tous les droits et obligations de l’employeur précédents lui soient transférés.
En droit français, l’article L. 1224-1 du Code du travail est semblable à cette norme allemande. En vertu de cet article, en cas de modification de la situation juridique de l’employeur (par exemple vente ou fusion de l’entreprise) les contrats de travail en cours sont maintenus avec le nouvel employeur.
Ainsi en Allemagne, selon le § 613a Abs.1 Satz 1 BGB, un transfert d’entreprise mène à un échange légal automatique d’employeur (Wechsel des Arbeitgebers), et le contrat de travail persiste tel qu’il l’est.
De même, en droit français le transfert automatique est de plein droit et s'impose aux salariés. Contrairement au droit allemand, en droit français aucune notification du salarié n’est nécessaire.
Plus précisément en vertu du § 613a Abs.1 Satz 1 BGB, « lors qu’une entreprise ou la section d’une entreprise (Betriebsteil) est transférée au cessionnaire, alors ce dernier doit accepter les droits et obligations des contrats de travail en cours, de l’ancien employeur, au moment du transfert d’entreprise. »
Dans un arrêt de la Cour fédérale allemande (BAG) du 11 décembre 2014, l’objectif est de savoir si un salarié peut s’opposer au transfert de son contrat de travail dans le cadre du transfert de son entreprise. Plus précisément, il est question de savoir si après deux transferts d'entreprise un contrat de travail est toujours en cours entre le salarié et l’employeur précédent ou non.
S est salarié d’une entreprise de télécommunication allemande B depuis 1992. La société B par laquelle était employé le salarié S, a été transférée à une nouvelle société V en 2007. Le salarié a été informé de ce transfert d'entreprise par une lettre (Unterrichtungsschreiben) de la société V le 26 juillet 2007. À ce moment, le salarié ne s'oppose pas au transfert de son contrat de travail dans le cadre de ce transfert d'entreprise.
En octobre 2008, un transfert d’entreprise entre la société V et la société T a lieu. Par conséquent, le contrat de travail du salarié S est transféré à la société T, en raison du nouveau transfert d'entreprise. Le salarié a été informé du transfert de son contrat de travail à la société T et ne s’y oppose pas dans l’immédiat. Il décide de s’y opposer deux ans plus tard, en formant un recours contre ce transfert en saisissant le Conseil des prud’hommes allemand, le 3 mars 2010. Le litige n'a pas encore été tranché quant à cette opposition du salarié. En formant ce recours, le salarié cherche à prouver qu’il n’a pas changé d’employeur et que l’employeur précédent, la société V est resté son employeur.
Dans un autre arrêt impliquant un autre salarié concerné par le transfert d’entreprise, le 26 mai 2011 (8 AZR 18/10), la Cour fédérale du travail décide que la société V, dans sa lettre de notification du 26 juillet 2007, qu’elle a adressé aux salariés, n'avait pas correctement notifié les salariés du transfert d'entreprise entre la société de télécommunication B (le premier employeur) et la société V. Plus précisément la lettre n’était pas conforme au droit du travail allemand.
En effet, en apprenant qu’il n’a pas été notifié du premier transfert d’entreprise, le salarié S décide également de s’opposer au premier transfert d’entreprise. Ainsi, le 24 octobre 2011, le salarié S envoie une lettre à la société B, afin de contester le transfert de son contrat de travail entre la société B (premier employeur) et la société V. En outre, la société T décide de licencier le salarié S en 2011 pour motif économique et informe le salarié que son contrat de travail prendra fin le 30 juin 2012 en raison de la fermeture de la société (Betriebsstilllegung). Le salarié s'y oppose en formulant une action en protection contre un licenciement (Kündigungsschutzklage), sans succès.
Dans cette décision, le contrat de travail du salarié S a donc fait l’objet de deux transferts d’entreprise et, ainsi de deux changements d’employeurs. Dans le cadre de ces transferts, le salarié S a contesté le second transfert d’entreprise, puis le premier transfert d’entreprise dans une autre décision en cours. Le fait que les juges n’aient pas encore statué sur le second transfert d’entreprise avait pour effet que les juges ne pouvaient pas se prononcer sur la validité du premier transfert d’entreprise.
Dans quelle mesure le transfert d’entreprise impacte-t-il le contrat de travail des salariés en France et en Allemagne en vertu du § 613 a BGB ?
Dans un premier temps, nous allons étudier les conditions du transfert d’un contrat de travail dans le cadre d’un transfert d’entreprise (I). Dans un second temps, nous allons analyser les modalités d’opposition d’un salarié au transfert de son contrat de travail, à la lumière d’une décision du BAG du 11 décembre 2014 -8 AZR 943/13 (II).
- Les conditions du transfert d’un contrat de travail dans le cadre d’un transfert d’entreprise
Les conditions du transfert d’un contrat de travail dans le cadre du transfert d’une entreprise sont multiples. En effet, cela nécessite que l’entreprise transférée soit une entité économique et autonome (A). De plus l’entité transférée doit avoir conservé son identité après le transfert (B).
- L’entité transférée doit être une entité économique et autonome
En Allemagne, pour démontrer que le transfert d’un contrat de travail a eu lieu à la suite d’un transfert d’entreprise en vertu du § 613a BGB, il faut qu’il s’agisse d’une entité économique. Plus précisément, l’entité transférée doit être un ensemble de personnes ou de biens organisés, permettant l’activité économique avec un intérêt propre.
En effet, c’est la directive 2001/23/CE du 12 mars 2001 qui a instauré le rapprochement des législations des États membres relativement au maintien des droits des travailleurs en cas de transfert d'entreprises, d'établissements ou de parties d'entreprises ou d'établissements.
Par conséquent, dans un arrêt de la Chambre sociale de la Cour de cassation du 23 janvier 2012, cette définition a également été prononcée en France : « L'entité transférée se définit comme un ensemble organisé de personnes et d'éléments corporels ou incorporels permettant l'exercice d'une activité économique qui poursuit des intérêts propres ». De plus, l'article L.1224-1 du Code du travail vise l'entreprise au sens large. Par conséquent, cela comprend aussi bien une activité principale qu'une activité secondaire ou accessoire.
En Allemagne, pour constater qu’il s’agit d’une entité économique, les juges opèrent à un certain contrôle. Ils vérifient notamment si des moyens de production ont été transférés, par exemple l’ameublement des locaux, les moyens de production, les outils informatiques, etc. De plus, ils vérifient si du savoir-faire, une prestation de service spéciale, ou un produit spécial seront également proposés par l’acquéreur. Est-ce que la totalité des clients des commandes et missions seront transférés au nouvel employeur ? Etc.
En droit français, le contrôle se déroule de la même manière. Notamment dans un arrêt de la Chambre sociale de la Cour de cassation du 27 mai 2008 où il a été prononcé que les moyens formant une entité économique comprennent notamment l'outillage, l'équipement, la clientèle, le bail commercial, etc. Ainsi, il ne suffit pas que l’acquéreur reprenne quelques éléments non significatifs pour l’exploitation. Cela ne caractérisera pas le transfert d’une entité.
- L’entité transférée doit conserver son identité
De plus, en droit allemand, toujours dans la continuité du contrôle, selon qu’il s’agit d’une entreprise de production ou de prestation de service, certains moyens de production peuvent être plus importants que d’autres, afin de déterminer si l’identité de l’entreprise est conservée ou non. Ainsi, il est important de déterminer quels facteurs rendent l’entreprise unique dans son genre.
De plus, les juges allemands vérifient si l’activité de l’entreprise après le transfert se distingue de son activité précédente. En effet, la Cour de Justice européenne a rendu dans sa décision du 12 février 2009, que l’affectation de groupes de salariés dans de nouveaux services n’exclut pas un transfert d’entreprise.
Ainsi, en droit allemand comme en droit français, l’interruption transitoire (pour quelques jours ou semaines) d’une activité au sein de l’entreprise n’exclut pas qu’un transfert d’entreprise ait eu lieu. Au cas par cas, en fonction de l’entreprise, une interruption transitoire de quelques mois n’exclut pas nécessairement non plus un transfert d’entreprise.
En revanche, la condition n'est pas remplie si l’interruption de l’activité de l’entreprise n’est non pas transitoire, mais permanente selon un arrêt de la Chambre sociale de la Cour de cassation du 3 mars 2009.
De plus, en droit français, tous les salariés ayant un contrat de travail en cours au sein de l’entreprise transférée sont concernés par le transfert d’entreprise : les salariés ayant un contrat à durée (in)déterminée, les salariés étant en congé maternité ou arrêt maladie, les salariés en cours de licenciement, etc. En droit français, aucune notification au salarié n’est nécessaire.
En droit allemand, tous les salariés ne sont pas nécessairement transférés à l’acquérant. L’employeur prendra une décision en faisant usage de son droit de direction, dans la limite de son « pouvoir d’appréciation » (billigem Ermessen). L’employeur pourra faire usage de son droit de direction, s’il prend en considération les intérêts du salarié. La doctrine allemande dominante considère que lorsque l’affectation du salarié en cas d’un transfert d’entreprise n’est pas prise en compte dans son contrat de travail, l’employeur pourra déterminer son affectation (Zuordnungsentscheidung).
- L’opposition d’un salarié au transfert d’entreprise à la lumière d’une décision du BAG du 11 décembre 2014
Les modalités d’opposition au transfert du contrat de travail sont différentes en France et en Allemagne. Notamment les conditions du refus du salarié et la notification ne sont pas nécessairement requises dans les deux pays (A). De plus, les conséquences ne sont pas les mêmes (B).
- Les conditions du refus du salarié et la notification du salarié
En droit allemand, lors d’un transfert d’entreprise, l’entreprise transférée est tenue de notifier ses salariés du transfert d’entreprise par lettre nominative.
En effet, dans la décision du BAG du 11 décembre 2014, le salarié S n ‘a pas été notifié du transfert d’entreprise selon les dispositions du droit du travail allemand. Le délai pour s’opposer à un transfert du contrat de travail est d’un mois. Par conséquent, dans cet arrêt, le salarié S fait valoir que le délai d’opposition au transfert de son contrat de travail dans le cadre du premier transfert d’entreprise, n’a pas commencé à courir. Le § 613 a Abs. 1 Satz 1 BGB dispose qu’un salarié a le droit de s’opposer au transfert de son contrat de travail contre « l’employeur précédent » ou « l’employeur actuel ». Étant donné que le délai n’aurait pas commencé à courir, le salarié S aurait donc le droit de s’opposer au premier transfert de son contrat de travail de l’année 2007.
Dans cette décision, il était donc également intéressant de savoir si la première entreprise B était, l’employeur précédent ou non, étant donné qu’il y avait eu un transfert de l’entreprise V à l’entreprise T entre-temps.
En revanche, en droit français, la question du délai d’opposition du salarié au transfert de son contrat de travail ne se pose pas. En effet, si le salarié refuse de poursuivre le contrat avec l’acquéreur, il sera responsable de la rupture de son contrat de travail. Le refus du salarié constitue un motif de licenciement.
Néanmoins, une partie de la doctrine française considère que « les salariés devraient bénéficier d’un droit d’opposition au transfert », comme en droit allemand. En effet, cela serait favorable aux salariés. En revanche, certains auteurs estiment qu’un « droit d’opposition » pourrait être contre-productif dans la réalité, car cela découragerait certaines entreprises d’acheter des entreprises, alors que certains transferts d’entreprises permettent justement de maintenir les emplois.
- Les conséquences du refus du salarié, quant au transfert de son contrat de travail dans le cadre du transfert de son entreprise
Dans la décision du BAG du 11 décembre 2014, les juges ont interprété le § 613a Abs. 6 Satz 2 BGB. Suivant les faits de cet arrêt, dans l’hypothèse où le transfert de contrat de travail de l’entreprise V à l’entreprise T serait reconnu, l’entreprise B ne serait pas l’employeur précédent, en vertu du § 613a Abs. 6 Satz 2 BGB. Dans le cas contraire, l’entreprise B serait donc considérée comme employeur précédent. La Cour ne peut pas trancher la question pour le moment, car elle doit attendre la décision quant au second transfert d’entreprise entre V et T.
Néanmoins, en Allemagne les salariés ont le droit de s’opposer au transfert de leur contrat de travail dans le cadre d’un transfert d’entreprise. À partir du moment où le salarié est notifié du transfert d’entreprise il dispose d’un mois pour s’opposer au transfert de son contrat de travail. L’opposition du salarié a comme effet que le contrat de travail avec l’ancien employeur (l’entreprise transférée) subsiste. En revanche, l’entreprise transférée n’est souvent plus en mesure de maintenir le contrat de travail avec le salarié, en raison de difficultés économiques. Dans ce cas de figure, le salarié qui s’oppose au transfert de son contrat de travail, risque d’être licencié pour motif économique.
En droit français, selon un arrêt de la Chambre sociale de la Cour de cassation du 10 octobre 2006, le refus individuel du salarié « de la poursuite de son contrat de travail avec le nouvel employeur lors du transfert effectif de l’entité économique … s’il n’est pas établi, produit les effets d’une démission. » Afin que le refus du salarié produise une démission, il doit être individuel et volontaire. Le salarié doit se manifester d’un acte de volonté clair et non équivoque. Cela ne peut donc pas consister en une opposition de tous les salariés quant au changement d’employeur. Des actions menées par de nombreux salariés ayant pour but de s’opposer au transfert de leur contrat de travail, par exemple une grève, ne peuvent pas avoir comme conséquence une démission.
Cette décision du BAG du 11 décembre 2014, ainsi que la comparaison des effets de l’opposition d’un salarié au transfert de son contrat de travail dans le cadre du transfert de son entreprise en France et en Allemagne, illustre bien à quel point le non-respect de la forme peut avoir des conséquences quant à la validité du transfert du contrat de travail des salariés.
Plus précisément, cette décision démontre qu’en droit allemand que le salarié qui n’a pas contesté le transfert de son contrat de travail lors du premier transfert d’entreprise ne peut contester ce dernier que s’il est décidé que le transfert de son contrat de travail n’était pas valable lors du deuxième transfert d’entreprise.
En effet, le non-respect de la notification du transfert d’entreprise au salarié et, ainsi du transfert de son contrat de travail peuvent avoir comme conséquence que le salarié conteste des transferts de contrat de travail postérieur. En droit allemand on part du principe que si le salarié n’a pas été notifié du transfert de son contrat de travail dans le cadre d’un transfert d’entreprise, alors le contrat de travail avec l’employeur qui a manqué de le notifier est maintenu.
En droit français, un arrêt d’une telle complexité concernant la nullité d’un transfert de contrat de travail dans le cadre d’un transfert d’entreprise n’existe pas pour une raison simple : selon l’article L1224-1 du Code du travail, lors d’un transfert d’entreprise tous les contrats de travail en cours au jour de la modification entre le nouvel employeur et le personnel de l’entreprise subsistent. Il n’est pas question de notification du personnel. Selon la doctrine, cet article est d’ordre public et ne donne pas la possibilité de s’opposer au transfert à la suite d’une notification, qui elle n’a pas lieu. Bien au contraire : selon l’arrêt de la Chambre sociale de la Cour de cassation du 4 juillet 1995 (n° de pourvoi 91-40379) le refus de changer d’employeur, alors que le contrat n’est pas modifié mais seulement transféré, est considéré comme une volonté claire et non équivoque de démissionner.
En bref, le formalisme et les conditions de l’employeur en droit allemand, quant au transfert d’un contrat de travail dans le cadre d’un transfert d’entreprise est moins favorable à l’employeur et l’oblige à suivre une procédure plus lourde qu’en droit français.
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