L’affrontement des principes de Parliamentary Sovereignty et de Royal Prerogative dans l'affaire R (Miller) v. Secretary of State, 3 nov. 2016 ([2016] EWHC 2768)  

Le référendum du 23 juin 2016 sur le maintien de l’adhésion du Royaume-Uni à l’Union Européenne (Brexit) s’est soldé par une victoire du « Leave ». Ainsi, quarante-trois ans après être entré dans l’UE, et quarante-et-un ans après un précédent référendum, par lequel le peuple britannique avait exprimé son accord à cette adhésion, le Royaume-Uni pourrait s’en détacher. Le projet de ce référendum avait été l’un des arguments phares de David Cameron, premier ministre sortant à la tête du parti conservateur, lors des élections générales de 2015, et ce bien qu’il n’y soit pas personnellement favorable. Après une victoire inattendue des Tories, l’European Union Referendum Act 2015 fut présenté au Parlement pour préparer la tenue du référendum. Son résultat provoqua un tremblement de terre politique, par son caractère inattendu – peu de personnes osaient y croire – et par l’ampleur de ses potentielles conséquences.

Un référendum est une procédure de vote, un outil de démocratie directe, par lequel les citoyens-électeurs d’une nation ou d’un territoire donné peuvent exprimer leur accord ou leur désaccord quant aux décisions qu’un gouvernement souhaite prendre, ou a déjà prises. S’il consiste en un appel au peuple, et donc en la consécration d’une certaine souveraineté populaire, le référendum n’en reste pas moins dans la plupart des régimes juridiques un simple outil consultatif.

Le Brexit ne dérogeait pas à cette règle. David Cameron et son gouvernement avaient fait connaître leur intention de se conformer à la volonté populaire[1] - "This is your decision. The Government will implement what you decide »[2] - et de mettre en œuvre l’article 50 du Traité sur le Fonctionnement de l’UE, par lequel un Etat-membre peut unilatéralement décider de son retrait de l’UE et négocier un accord de sortie avec la Commission Européenne, en cas de victoire du « Leave ». Cependant juridiquement aucune disposition ne les y contraignait. En effet, la tradition constitutionnelle du Royaume-Uni, soutenue par les principes de souveraineté parlementaire et de démocratie représentative parlementaire, considère qu’en l’absence d’éléments de langage disposant explicitement du contraire, un référendum n’a qu’un caractère consultatif[3] (« advisory ») ; le Referendum Act 2015 ne contenait aucune mesure lui conférant un statut autre que consultatif. Il semblait cependant politiquement logique que la décision gouvernementale soit conforme aux résultats du scrutin.

Une telle évidence fut remise en question avec fracas le 3 novembre 2016 lors du rendu de l’arrêt R (Miller and Dos Santos) v Secretary of State for Exiting the European Union. Les demandeurs contestaient au gouvernement la compétence pour enclencher la procédure de l’art. 50 TFUE, affirmant que seul le Parlement disposait de ce pouvoir. 

Pourquoi un tel conflit de compétences ? Le Parlement britannique a voté en 1972 l’European Communities Act (ECA 1972), adoptant ainsi en droit primaire le Traité de Bruxelles de 1972, par lequel le Royaume-Uni de Grande Bretagne et d’Irlande du Nord adhère à l’Union Européenne[4]. Cet acte dispose de l’effet direct du droit communautaire dans l’ordre interne britannique, et est interprété par les tribunaux britanniques comme lui conférant supériorité sur le droit britannique, même primaire[5]. Il s’agit donc d’un instrument de droit primaire britannique (voté par le Parlement) attribuant aux sujets britanniques des droits supranationaux d’effet direct. Un Brexit résulterait en l’abrogation, entre autres, de l’ECA 1972. Selon les demandeurs, sa mise en œuvre (ou au moins l’autorisation de celle-ci) relèverait donc de la compétence du Parlement Britannique, souverain et seul légitime pour abroger la législation primaire, et donc affecter les droits conférés aux britanniques par celle-ci.

La décision favorable aux demandeurs, raviva les tensions des deux camps qui s’étaient opposés lors du référendum, en laissant entrevoir la possibilité que le Parlement vote contre la mise en œuvre de l’art. 50 et de facto empêche un Brexit[6]. Alors qu’un appel a été interjeté devant la Cour Suprême du Royaume-Uni, et qu’une décision devrait être rendue début janvier, nous étudierons ici les deux grands principes constitutionnels britanniques qui s’affrontent dans la mise en œuvre de l’art. 50 TFUE: la Royal Prerogative, vestige des pouvoirs accordés au monarque désormais à la disposition du gouvernement (I) et la Parliamentary Sovereignty, en vertu de laquelle le Parlement britannique est seul souverain (II).

I.La prérogative royale, vestige d’un temps révolu ? Origines et application dans l’arrêt Miller

La prérogative royale est la source d’un grand nombre des pouvoirs exécutifs dévolus au gouvernement britannique. Le fameux constitutionaliste britannique Albert V. Dicey la définissait comme « the residue of discretionary power left at any moment in the hands of the Crown »[7]. Ces pouvoirs étaient autrefois attachés à la personne du monarque, qui en disposait seul. Au cours du XIX^ème siècle, les conseils du Cabinet ou du Premier ministre devinrent requis, sauf exception, avant tout exercice de l’autorité monarchique. Aujourd’hui, non seulement l’étendue de ces pouvoirs royaux a diminué,  mais ceux-ci ont été transférés au gouvernement et à ses ministres, la personne royale occupant une place proéminente mais le plus souvent représentative.

Deux traits majeurs caractérisent la prérogative royale[8]. Tout d’abord son origine non-statutaire : aucune loi ne vient fonder et légitimer ses pouvoirs. La raison est historique - on eût mal accepté que les pouvoirs du monarque dérivent d’un parlement humain plutôt que du droit divin. Une telle caractéristique tend cependant à être remise en question, ces pouvoirs étant aujourd’hui de plus en plus fondés statutairement, ou leur usage requérant une approbation parlementaire a posteriori. En outre, à ce jour aucune loi ne vient donner de liste exhaustive des pouvoirs concernés ; la prérogative bénéficie donc de contours très flous. On peut noter cependant une tentative d’éclaircissement initiée par le Ministère de la Justice en 2009.

Dans son rapport final en effet[9], le Ministère divise en quatre grandes catégories les compétences à disposition du pouvoir exécutif : prérogatives ministérielles, prérogatives constitutionnelles ou personnelles, pouvoirs exercés par le procureur général, et prérogatives royales archaïques. Chacune de ces catégories comprend différentes compétences : conduite des affaires étrangères, négociation et ratification de traités, déclaration de guerre et déploiement des forces armées[10], grâces judiciaires, choix et révocation de ministres ainsi que désignation du Premier Ministre. Ces différents exercices du pouvoir exécutifs ne sont qu’une illustration de ce en quoi peut consister la prérogative royale, et bien d’autres existent encore. En somme, la prérogative s’apparente aux pouvoirs dont le Président de la République Française dispose, seul ou conjointement avec le Premier Ministre ou les ministres concernés, dans la Constitution de 1958 - à l’exception notoire du droit de dissoudre l’Assemblée Nationale, cette prérogative n’étant plus « royale » au Royaume-Uni depuis le Fixed-term Parliament Act 2011.  

Ainsi, la prérogative royale semble de nos jours éloignée de ce que Thomas Poole appelait « the modern archetype of legitimate lawmaking »[11]. Elle reste néanmoins omniprésente, comme le montre la volonté du gouvernement britannique d’y puiser sa légitimité pour mettre en œuvre l’article 50 TFUE.

En effet, suite aux résultats du référendum, Theresa May et son gouvernement firent part de  leur intention de mettre en œuvre la procédure de l’article 50 TFUE. La légitimité politique d’un tel acte provenait du scrutin populaire, et sa conformité constitutionnelle de ce que cet acte serait exercé au moyen de la prérogative royale : de facto, l’exécutif est en charge de conduire la politique étrangère, la négociation et la ratification de traités – le retrait d’un traité peut donc sembler dans le champ de ses compétences.

Le point crucial est la nuance entre les niveaux nationaux et internationaux : tant que le Parlement n’a pas incorporé dans l’ordre interne un traité international ratifié par le gouvernement, celui-ci n’a d’effets qu’au niveau international. Comme Thomas Fairclough l’explique[12], un traité n’a d’application interne directe que parce que le Parlement l’approuve en l’incorporant. Il est indubitable que le pouvoir exécutif n’est pas compétent pour abroger l’European Communities Act 1972, qui est un Acte du Parlement – c’est ce que les demandeurs reprochent, in fine, à l’utilisation de la prérogative royale dans cette affaire. Mais, selon l’auteur précité, tout ce qu’une mise en œuvre de l’article 50 TFUE par le gouvernement entraînerait est une altération de ses obligations internationales[13], ce qui resterait cohérent avec la volonté du Parlement exprimée dans l’ECA 1972, à savoir donner effet automatique au droit communautaire tel qu’il s’applique à l’ordre interne. Dans cette vision dualiste, l’ECA 1972 est considéré comme un simple outil de transposition – soumis aux décisions du gouvernement sur le plan communautaire.

Par ailleurs, une certaine logique supporte l’idée que le gouvernement serait compétent. Dans l’arrêt d’espèce, le Procureur général, pour qui la prérogative royale n’est pas une « relique archaïque » mais l’un des « piliers fondamentaux de notre constitution d’Etat souverain »[14], rappelle ainsi que le Referendum Act 2015 ne contient aucune mesure restreignant les pouvoirs du gouvernement, alors que le Parlement aurait pu en édicter s’il l’avait souhaité. Cette absence de restriction serait-elle un blanc-seing accordé au gouvernement dans la conduite de la procédure de sortie de l’UE ?

La réponse n’est pas aisée, car si, au regard de la prérogative royale, la Couronne est compétente pour ratifier, quitter ou amender des traités internationaux, le Parlement britannique est lui souverain dans l’ordre interne. Se pose alors la question d’une éventuelle subordination de la prérogative royale à la volonté du Parlement dans ce domaine.

II.La souveraineté parlementaire, pilier fondamental de la tradition constitutionnelle britannique

La souveraineté parlementaire est l’un des principes fondamentaux de la Constitution britannique. Elle fait du Parlement britannique l’autorité suprême en matière de législation dans l’ordre interne, lui conférant le droit, comme Dicey l’avait si bien défini, de « faire ou défaire toute loi quelle qu’elle soit » et ne conférant « à aucune personne ou entité reconnue par les lois d’Angleterre le droit d’outrepasser ou d’ignorer la législation du Parlement[15] ». Ce principe peut être explicité en trois points : le Parlement est libre de légiférer dans tous les domaines ; aucun Parlement ne peut lier un Parlement futur ; un Acte du Parlement valide ne peut être questionné par les tribunaux.

Un débat était cependant survenu quant à la survivance de la souveraineté du Parlement en cas de conflit d’une loi nationale avec une loi communautaire. Ainsi, dans l’arrêt R. v. Secretary of State ex parte Factortame rendu en 1990 par la Chambre des Lords, il fut décidé sur la base de l’European Communities Act 1972 que les juges des cours inférieures étaient non seulement compétents, mais avaient le devoir d’écarter un Acte du Parlement britannique en conflit avec une règle communautaire directement applicable dans l’ordre interne[16]. Cet arrêt annonçait-il la fin de la doctrine de souveraineté parlementaire ? Il semble difficile de parvenir à cette conclusion, car tout traité européen nécessite une transposition par un acte du Parlement afin de porter des effets dans l’ordre interne. Le Parlement souverain accepte donc la supériorité du droit communautaire dans les domaines où il a été transposé.

Cet arrêt fit naître une nouvelle question : traditionnellement, un acte postérieur contraire à un acte antérieur abroge, de manière implicite, celui-ci en tout ou partie.  L’arrêt Factortame fut sévèrement critiqué sur ce point car, en permettant au juge anglais d’écarter une loi britannique contraire à une mesure communautaire directement applicable, cela signifiait que le Parlement britannique qui avait voté l’ECA 1972 avait figé l’état du droit : même un Acte parlementaire postérieur ne pouvait abroger celui-ci. Cette question fut éclaircie en High Court par l’arrêt Thoburn v Sunderland City Council 2002, où une hiérarchie fut établie entre les statuts dits « constitutionnels »  et les statuts dits « réguliers ». L’ECA 1972, en tant que statut constitutionnel, ne pouvait être amendé implicitement, et nécessitait des abrogations ou amendements explicites pour modifier ses effets. En conséquence, bien que la procédure d’abrogation soit compliquée par cette condition d’explicité, le Parlement n’est pas lié.

Dans R (Miller) v. Secretary of State du 3 novembre 2016, les demandeurs affirmaient que l’envoi d’une notification à la Commission Européenne entraînerait de facto pour le Royaume-Uni la suppression des droits conférés par l’ECA 1972 et les actes de transposition communautaire postérieurs – l’art. 50 TFUE a en effet cette particularité qu’aucun retour en arrière n’est possible[17]. Selon eux, sans approbation préalable du parlement, le gouvernement n’était pas compétent pour mettre en œuvre l’article 50. Car de cette procédure résulterait forcément l’altération de droits individuels que le Parlement avait reconnus précédemment[18].

C’est la conclusion à laquelle parvint la High Court. Pour les juges, en votant l’ECA 1972 et en consacrant ainsi l’effet direct du droit communautaire dans l’ordre interne, le Parlement ne pouvait avoir eu l’intention d’autoriser le gouvernement, par une action unilatérale dans l’usage de la prérogative royale, de supprimer cet effet[19]. Cette compétence appartient exclusivement au Parlement, seul compétent pour supprimer des droits que celui-ci a créés, seul légitime pour abroger un Acte qu’il a voté.

La Cour Suprême du Royaume-Uni a entendu l’appel du gouvernement contre la décision de High Court début décembre 2016, et une décision devrait être rendue au début de l’année 2017. En l’absence de constitution écrite et de précédents à ce sujet, et au regard des contours parfois imprécis des principes fondamentaux concernés, il est difficile de prévoir l’issue de l’affaire. Comme rappelé par Lord Neuberger, président de la Cour Suprême, cet appel « concerne des problématiques juridiques et notre devoir, en tant que juges, est de considérer de façon impartiale ces problématiques, et de les résoudre au regard de la loi ». 

Une décision à teneur politique ne peut et ne doit donc pas être attendue de la Cour Suprême. Si celle-ci confirmait le jugement de première instance, ce qui semble être le plus probable, la décision affaiblirait une prérogative royale déjà bien diminuée, et donnerait au Parlement le pouvoir de voter, indirectement, sur le maintien du Royaume-Uni au sein de l’Union-Européenne. S’il est peu probable, et politiquement peu souhaitable, que le Parlement empêche un Brexit, il pourrait néanmoins amender substantiellement ses modalités, comme par exemple obtenir un maintien dans le marché unique – ce que Nigel Farage appelle un « Half-Brexit »[20], un demi Brexit.

Bibliographie

Textes officiels

• Traité sur le Fonctionnement de l’Union Européenne (http://eur-lex.europa.eu/legal-content/FR/ALL/?uri=celex:12012E/TXT)
• European Union Referendum Act 2015

(http://www.legislation.gov.uk/ukpga/2015/36/contents/enacted)

• European Communities Act 1972 (http://www.legislation.gov.uk/ukpga/1972/68/contents)
• Ministry of Justice, Review of the Executive Royal Prerogative Powers: Final Report (London: Ministry of Justice, 2009) (http://www.peerage.org/genealogy/royal-prerogative.pdf)
• Leaflet: Why the Government believes that voting to remain in the European Union is the best decision for the UK

(https://www.gov.uk/government/uploads/system/uploads/attachment_data/file/515068/why-the-government-believes-that-voting-to-remain-in-the-european-union-is-the-best-decision-for-the-uk.pdf)

Décisions

• R v Secretary of State for Transport ex p Factortame Ltd (Interim Relief Order) [1990] UKHL 7 (26 July 1990) (http://www.bailii.org/uk/cases/UKHL/1990/7.html)
• Miller & Anor, R (On the Application Of) v The Secretary of State for Exiting the European Union (Rev 1) [2016] EWHC 2768 (03 November 2016)  

(http://www.bailii.org/ew/cases/EWHC/Admin/2016/2768.html)  

• Transcript of Miller & Anor, R (On the Application Of) v The Secretary of State for Exiting the European Union (https://www.judiciary.gov.uk/wp-content/uploads/2016/10/20161013-all-day.pdf)

Ouvrages généraux

• Dicey, Albert Venn, Introduction to the Study of the Law of the Constitution 424 (10th ed. 1959) (1885)

Articles doctrinaux

• Poole, Thomas (2010), “United Kingdom: The Royal Prerogative” in International Journal of Constitutional Law, January 2010, Vol.8(1)
• Blick, Andrew (2014), “Emergency powers and the withering of the Royal Prerogative” in The International Journal of Human Rights, 18:2
• Fairclough, Thomas ‘Article 50 and the Royal Prerogative’, U.K. Constitutional Law Association Blog (8 juillet 2016) (https://ukconstitutionallaw.org/ )

Articles de presse

• D. Staunton (23/02/2016) "David Cameron: no second referendum if UK votes for Brexit" in The Irish Times (http://www.irishtimes.com/news/world/uk/david-cameron-no-second-referendum-if-uk-votes-for-brexit-1.2544465)
• Nigel Farage (03/11/2016): “Deliberate wilful attempt” to “betray voters” in “Brexit challenge: Court ruling is voter betrayal, says Farage” (http://www.bbc.com/news/uk-37861487)