Le terme d’écriture inclusive désigne l’« ensemble d’attentions graphiques et syntaxiques permettant d’assurer une égalité des représentations entre les hommes et les femmes »¹ : un moyen inconcevable pour ses opposants en France qui perçoivent la langue comme immuable. Cette attitude peut étonner en Allemagne où l’emploi de l’écriture inclusive devient chose commune. La fin de l’inscription positive binaire à l'état civil y a fait resurgir l’objectif de rendre compte dans la langue, par une des formes de l’écriture inclusive, de la diversité des genres. Dans quelle mesure l’écriture inclusive est-elle compatible avec le principe d’accessibilité et d’intelligibilité de la loi ?

 

Les sources de l’emploi de l’écriture inclusive : disparités entre la France et l’Allemagne

Les sources juridiques en faveur d’une rédaction non-sexiste se sont développées progressivement.

La portée relative des sources françaises

En France, deux branches sont apparues parallèlement : la féminisation des titres professionnels et la neutralité des textes. Le Guide de légistique qui présente l’ensemble des règles, principes et méthodes devant être observées dans la préparation des textes normatifs retient néanmoins une approche plus globale. Il reprend les orientations fixées par la circulaire du 21.11.2017 qui devait mettre un terme à la polémique naissante au sujet de l’écriture inclusive. Il invite à se référer au guide de l’Institut National de la langue française « Femme j’écris ton nom... » de 1998 concernant les noms de métiers. Il conseille aussi d’accorder le nom des fonctions avec le genre des personnes qui l’occupent à moins qu’il désigne uniquement la fonction à proprement parler. Enfin, le genre masculin a une valeur générique. Si l’écriture inclusive est utilisée, elle devra l’être sous la forme de double-flexions, l’emploi du point médian n’étant pas indiqué. La circulaire s’oppose sur ce point aux recommandations du Haut Conseil à l’Égalité entre les femmes et les hommes de 2015².

La diversité des sources allemandes

En Allemagne, les propositions de loi doivent favoriser dans leur rédaction l’égalité entre les femmes et les hommes. Cet objectif est ancré au niveau fédéral : au par. 42 al. 5 du GGO, au par. 1 al. 2 du Bundesgleichstellungsgesetz et au niveau régional au par. 85 du GGO et au par.4 du Landesgleichstellungsgesetz en Rhénanie du Nord-Westphalie par exemple. Le Handbuch der Rechtsförmlichkeit (guide de légistique formelle) le reprend et détaille les moyens pour y parvenir. Différentes possibilités permettent d’exprimer cette égalité : les termes épicènes (membre), les reformulations créatives (la personne qui préside) ou encore les double-flexions (le président et la présidente). Abréger les double-flexions n’est pas autorisé. Jusqu’aux années 1980, la forme masculine était utilisée de manière générique. Désormais, son utilisation se justifie seulement lorsque le genre n’est pas connu et ne joue aucun rôle dans le contexte en question (l’acheteur, le propriétaire…). Les masculins génériques présents dans des dispositions législatives doivent être remplacés quand l’occasion se présente. Si une disposition s’adresse seulement aux hommes, les termes « seulement » ou « exclusivement » doivent le préciser à moins que la loi elle-même le spécifie comme c’est le cas pour le service militaire. En ce qui concerne les noms de métiers et les fonctions, des lois et décrets doivent définir les désignations à appliquer respectivement aux femmes et aux hommes.

Similitudes et différences dans la rédaction législative inclusive en France et en Allemagne

Les guides laissent entrevoir d’emblée des différences entre la France et l’Allemagne. En Allemagne sont privilégiés respectivement l’emploi de désignations épicènes car elles n’affirment pas par nature le genre d’un individu, puis les reformulations créatives et en dernier recours les double-flexions. Les double-flexions peuvent être utilisées occasionnellement si le domaine juridique d’un texte impose d’expliciter que les droits et devoirs en cause concernent autant les hommes que les femmes. En France, l’usage du masculin générique se perpétue. De chaque côté du Rhin, on s’accorde néanmoins sur le rejet de la forme de l’écriture inclusive qui fait ressortir visuellement la diversité de genre par un point médian en France, un tiret du bas ou bien une étoile en Allemagne. Cette forme ne peut pas être oralisée. Une confusion, accentuée par la déclinaison en allemand, peut naître à travers l’utilisation de deux articles.

Son rejet justifié par un manque de clarté et de lisibilité apparaît logique : les guides de légistique, non contraignants pour le législateur, visent une législation claire, compréhensible et limitée. D’après l’introduction du guide de légistique français, la « maîtrise des techniques et le respect des principes est une condition nécessaire de tout effort d’amélioration de l’efficacité, la sécurité et l’intelligibilité de la règle de droit ».

A ce stade de l’analyse, il paraît judicieux de se pencher sur le contenu du principe d’intelligibilité et d’accessibilité. Il transpose dans le domaine juridique des exigences légistiques.

 

Le principe d’intelligibilité et d’accessibilité, un principe aux contours similaires et aux nombreuses critiques en France comme en Allemagne

Le contenu du principe d’intelligibilité en droit français

En droit français, le principe d’intelligibilité et d’accessibilité prend de l’importance dans le contexte actuel d’inflation législative et de désacralisation des lois. Aussi, la complexité croissante des dispositions législatives, synonyme de dégradation de leur qualité, entraînerait inévitablement de l’insécurité juridique. Dans un rapport de 1991, le Conseil d’État dénonçait l’émergence d’un « droit mou, flou, à l’état gazeux ». Le renforcement de la sécurité juridique passe nécessairement par la simplification du droit applicable et l’amélioration de la rédaction des textes de loi selon un rapport de 2006.

Ce principe a été érigé au rang d’objectif à valeur constitutionnelle par le Conseil Constitutionnel dans la décision 2005-530 du 29.12.2005 Loi de finance pour 2006. Son respect concourt à la garantie de la sécurité juridique (Conseil Constitutionnel DC n°2007-547 Outremer du 15.02. 2007). C’est une condition de la démocratie : « L’égalité devant la loi énoncée par l’article 6 de la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen de 1789 et la garantie des droits requise par son article 16 ne seraient pas effectives si les citoyens ne disposaient pas d’une connaissance suffisante des règles qui leur sont applicables et si les règles présentaient une complexité excessive au regard de l’aptitude de leurs destinataires à en mesurer utilement la portée ». L’accessibilité se définit comme la possibilité de trouver le droit applicable physiquement ; l’intelligibilité comme la lisibilité du texte et l’adoption de dispositions précises et de formules non-équivoques. Plus généralement, une chose est intelligible si son sens peut être perçu par l’activité intellectuelle. Par ailleurs, le Conseil Constitutionnel exige la normativité des dispositions législatives (DC n°2005-512 du 21.04.2005 Avenir de l’école).

D’après la décision 2000-437 du Conseil Constitutionnel du 19.12.2000, une loi complexe est le contraire d’une loi intelligible. Dans certains domaines, comme pour les lois de financement de la sécurité sociale, la technicité est inévitable. La complexité des dispositions, qui les rend inaccessibles aux non-initiés, est nécessaire à leur intelligibilité. Elle s’apprécie en fonction des destinataires de la norme. Néanmoins, une loi ne doit pas être excessivement complexe notamment au regard de l’aptitude des destinataires à en mesurer la portée. Elle prend alors le risque d’être censurée par le Conseil Constitutionnel (décision 2005-530 du 29 12 2005) à moins que des motifs d’intérêt général le justifient.

Un contenu sensiblement similaire en droit allemand

En droit allemand, le Bestimmtheitsgebot découle de la sécurité juridique, sous-principe de l’État de droit posé à l’article 20 al. 3 du Grundgesetz. Les par. 80a du GOBT et 41 al. 5 GOBT exigent son respect. Son contenu est sensiblement le même qu’en France. Selon une formule régulièrement reprise par la Cour constitutionnelle fédérale, la norme juridique doit se conformer aux « principes constitutionnels de clarté juridique et de justiciabilité ». Elle doit « dans ses conditions et dans son contenu être formulée de telle manière, que ses destinataires doivent être en mesure de pouvoir discerner l’état de la législation actuelle et ajuster leur comportement en fonction » (12.06.1979, 1 BvR 19/76). Elle sert à protéger les citoyens contre l’arbitraire. Néanmoins, l‘objectif d’intelligibilité ne peut aller aux dépens de la précision juridique des dispositions, il peut donc être atteint par des textes complémentaires. L‘intelligibilité se mesure également en fonction du destinataire de la norme. En principe, l‘utilisation de termes juridiques indéterminés est permise (BVerfGE, 12.01.1967, 1 BvR 169/63), de même que les clauses générales. Le contenu, la finalité et la portée d’une disposition doivent permettre la reconnaissance des limites de l‘action de l’administration. La finalité et le cadre minimal de la règle doivent être identifiables. Une norme viole le principe si son sens ne peut plus être déterminé par les méthodes d‘interprétation juridiques. Car les moyens de la langue sont limités et la détermination du sens nécessite une interprétation subjective. Ll‘interprétation reste indispensable.

De vives critiques de la doctrine à l’égard de ce principe

La doctrine a vivement critiqué le principe d’intelligibilité et d’accessibilité perçu tel une utopie. Alexandre Flückiger souligne qu’une idée claire est une idée finie. Par conséquent, elle ne possède pas la plasticité suffisante pour s’adapter à son environnement. Il souligne en outre les contradictions inhérentes à ce principe. Ses objectifs d’une part de lisibilité et donc de concision d’un point de vue linguistique, de l’autre son aptitude à être concrétisé et donc de précision de l’énoncé d’un point de vue juridique, s’opposent. Un texte lisible est un texte intelligible c’est-à-dire aisément compréhensible comme nous l’avons d’ores et déjà noté. Si la compréhension d’un texte par chaque citoyen pour Montesquieu appelle sa simplicité et donc l’abandon de formules spécialisées, elle engendre pour Capitant une baisse de sa qualité. De plus, une loi trop concise ne permet plus à son lecteur de prévoir son application à son propre cas concret. Une loi complexe comme l’a constaté le Conseil Constitutionnel avec justesse n’est pas nécessairement intelligible. En effet, l’application effective d’une loi appelle sa précision, qui elle-même amène prévisibilité et sécurité juridique.

Néanmoins, une loi peu précise peut s’avérer désirable. Selon Aristote, la généralité d’une loi ne peut pas permettre de régler tous les cas d’espèce. Étant donné l’impossibilité d’arriver à l’exactitude absolue de la rédaction d’une loi -de surcroît non souhaitable-, une part d’indéterminé ne peut disparaître.

Il ne faut pas non plus confondre l'énoncé normatif (le texte ou la source) et la norme. Le texte permet au juge de produire la norme pour chaque cas d’espèce dans lequel il doit concrétiser le texte. Un travail d’interprétation est toujours nécessaire, sans quoi la notion d’application de la loi serait depossédée de son sens. Enfin, si les imprécisions textuelles peuvent être le fruit de négociations diplomatiques pour faciliter l’adoption de traités, leur concrétisation peut permettre aux juges d’y inclure d’importants droits et libertés dont l’adoption n’était pas possible par les rédacteurs.

 

Le difficile équilibre entre emploi de l’écriture inclusive et application du principe d’intelligibilité

Au vu des éléments qui précèdent, nous tenterons d’analyser l’écriture inclusive dans sa globalité au regard du principe d’intelligibilité et d’accessibilité de la loi dont le contenu est similaire en France et en Allemagne. Cette analyse se concentrera toutefois sur le droit allemand en raison de l’emploi plus fréquent de l’écriture inclusive.

L’emploi du masculin générique, une solution simple

Tout d’abord, les textes doivent être cohérents dans les moyens déployés s‘ils se référent à d‘autres textes par exemple. Des contradictions formelles naissent déjà en droit français : l’article 2 du Code électoral utilise une double-flexion alors que l’article R.172 du Code électoral maintient l’usage du masculin générique. Le masculin générique s’impose comme une solution simple. Il n’alourdit pas les textes et son interprétation conclut naturellement à l’inclusion de chacun conformément au principe d’égalité des sexes.

Cependant, comme le relève le guide de légistique allemand, l’accumulation du masculin pour désigner des personnes peut susciter l’impression que les femmes sont occultées ou seulement sous-entendues. Des études réalisées par les universités du Sussex et de Trondheim ont montré que la représentation mentale d’une profession change selon que l’on utilise ou non le masculin générique. Il renvoie généralement dans l’imaginaire collectif à des individus de genre masculin, ce qui serait moins le cas pour des termes épicènes.

Un langage juridique distinct du langage courant

D’après le Bundesverfassungsgericht, l’intelligibilité nécessite une généralisation précise. Cette exigence est satisfaite pour les termes épicènes. Les lois doivent être adaptées à leurs destinataires. Cette raison peut expliquer le choix du législateur allemand d’utiliser ou non l‘écriture inclusive. Ainsi, s‘il est question de « Radfahrende » (cycliste) dans le code de la route, le Code Civil allemand maintient les termes d‘ « Eigentümer » (propriétaire) ou encore le code pénal allemand celui de « Mörder » (assassin). Ces termes sont compris comme des catégories juridiques déterminées pour Baumann. Ils désignent uniquement un rôle juridique. Il faut donc faire abstraction de tout ce qui est insignifiant comme le genre de l’individu. Le préciser compliquerait inutilement le texte. En droit français, l’intérêt général que constitue l’égalité entre les femmes et les hommes pourrait justifier cet effet négatif. Le langage juridique se distingue alors de l’allemand courant qui emploie pour sa part des double-flexions pour ces termes. La frontière n’est pas facile à tirer entre les désignations de personnes qui sont des catégories juridiques et celles qui n’en sont pas qui peuvent donc créer de la confusion. Par ailleurs, dans la langue courante, la désignation de personnes est souvent une désignation de rôles pour lesquels le genre n’est pas pertinent. Malgré tout, le développement moderne de la langue va clairement dans le sens de termes épicènes ou de double-flexions. Le choix du législateur allemand de favoriser ou non l’égalité dans la rédaction des textes législatifs semble ainsi incohérent.

L’inclusion complexe des personnes non-binaires dans la rédaction législative

Pour finir, si le principe constitutionnel allemand d’égalité entre les femmes et les hommes inclut les personnes non-binaires (décision de la Cour constitutionnelle allemande 1 BvR 2019/16), il paraît logique que le législateur allemand favorise dans la rédaction des lois l’égalité entre les personnes non-binaires, les femmes et les hommes. La forme de l’écriture inclusive qui se caractérise par l’usage du tiret bas s’y prête. Le tiret symbolise l’espace non-binaire entre le féminin et le masculin. Le Bundesverfassungsgericht pourra être appelé à se prononcer sur la conciliation du principe d’intelligibilité et d’accessibilité des lois et l’utilisation de l’écriture inclusive. Dans ce cas, l’entrave à l’accessibilité des textes pour les personnes aveugles ou dyslexiques pourrait amener les Sages à en limiter son emploi.

 

 

Bibliographie :

Sources législatives et officielles :

- Bundesgleichstellungsgesetz.

- Déclaration des droits de l‘Homme et du Citoyen.

- Code électoral.

- Grundgesetz.

- Geschäftsordnung des Deutschen Bundestages.

- Gemeinsame Geschäftsordnung der Bundesministerien

- Bundesministerum der Justiz und für Verbraucherschutz, Handbuch der Rechtsförmlichkeit, 3ème édition, 2008.

- Sécrétariat général du Gouvernement, Guide de légistique, La Documentation française, 2017.

- Circulaire du 21 novembre 2017 relative aux règles de féminisation et de rédaction des textes publiés au Journal officiel de la République française, JORF n°0272 du 22 novembre 2017.

- Haut Conseil à l‘Egalité entre les femmes et les hommes, Guide pratique pour une communication institutionnelle publique sans stéréotype de sexe, novembre 2015.

Sources jurisprudentielles :

- Bundesgerichtshof, décision du 13.03.2018, VI ZR 143/17, Sparkasse.

- Bundesverfassungsgericht, décision du 12.06.1979, 1 BvR 19/76.

- Bundesverfassungsgericht, décision du 12.01.1967, 1 BvR 169/63.

- Conseil Constitutionnel, DC n°2005-530 du 29.12.2005, Loi de finance pour 2006.

- Conseil Constitutionnel, DC n°2007-547 du 15.02. 2007Outremer.

- Conseil Constitutionnel, DC n°2005-512 du 21.04.2005 Avenir de l’école.

- Conseil Constitutionnel, DC n° 2000-437 du 19.12.2000.

 - Conseil d’État, décision n° 417128 du 28 février 2019.

Doctrine :

- Antje Baumann, Die Teufelin steckt im Detail. Zur Debatte um Gender und Sprache. Kulturverlag Kadmos. Berlin. 2017.

- Flueckiger, Alexandre. 2006. Le principe de clarté de la loi ou l'ambiguïté d'un idéal. Cahiers du Conseil constitutionnel(21): 74-78, https://archive-ouverte.unige.ch/unige:42290.

- Marie-Anne Frison-Roche et William Baranès, « Le principe constitutionnel de l’accessibilité et de l’intelligibilité de la loi », D, 2000, chr., p. 361. Consultable à l‘adresse suivante : http://mafr.fr/fr/article/41-le-principe-constitutionnel-de-laccessibilite-e/.

- Paul Kirchhof. Die Bestimmtheit und Offenheit der Rechtssprache. De Gruyter. 2017.

 - Malaurie Philippe, « L'intelligibilité des lois », Pouvoirs, 2005/3 (n° 114), p. 131-137. DOI : 10.3917/pouv.114.0131. Consultable à l‘adresse suivante : https://www.cairn.info/revue-pouvoirs-2005-3-page-131.htm.

- MARINESE, Vito. Légistique et effectivité In : À la recherche de l'effectivité des droits de l'homme [en ligne]. Nanterre : Presses universitaires de Paris Nanterre, 2008. Consultable sur internet : <http://books.openedition.org/pupo/1166>. ISBN : 9782821826700. DOI : 10.4000/books.pupo.1166.

- Eric Millard. Les limites des guides de légistique : L'exemple du droit français. Alexandre Flückiger et Christine Guy-Ecabert. Guider les parlements et les gouvernements pour mieux légiférer ? Le rôle des guides de légistique, Schulthess Medias Juridiques SA (Genève), pp.117-128, 2008, Pratique du droit administratif. ⟨halshs-00315491⟩

Autres :

- Agence France Presse, L'écriture inclusive, difficulté de plus pour les dyslexiques?, Le Point, publié le 28.10.2017. Consultable à l‘adresse suivante : https://www.lepoint.fr/culture/l-ecriture-inclusive-difficulte-de-plus-pour-les-dyslexiques-28-10-2017-2168130_3.php.

- Sous la direction d‘Annie Becquer, Institut national de la langue française ; Femme, j'écris ton nom: guide d'aide à la féminisation des noms des métiers, titres, grades et fonctions, La Documentation Française, 1999 - 124 pages.

- Sous la direction de Raphael Haddad, Manuel d‘écriture inclusive, Agence de Communication Mots-Clés, Paris.

- Pascal Jan, 3 questions à Pascal Jan sur la circulaire concernant l‘écriture inclusive, Le club des juristes, le 21 novembre 2017. Consultable à l‘adresse suivante : http://blog.leclubdesjuristes.com/3-questions-a-pascal-jan-circulaire-concernant-lecriture-inclusive/.

- Service des Etudes Juridiques, Sénat, La qualité de la loi. Consultable à l‘adresse suivante : https://www.senat.fr/ej/ej03/ej030.html.