Introduction

Le principe de non-régression est un principe récent du droit de l’environnement. Connu également sous le nom de principe de standstill ou d’effet cliquet anti-retour, il est le fruit d’un constat : malgré la multiplication des textes et des initiatives, la situation de l’environnement se détériore de manière alarmante (FONBAUSTIER, L. 2020, p. 126). Il devient donc nécessaire d’assurer un socle juridique aux avancées en la matière. C’est ce que cherche à faire le principe de non-régression, en interdisant tout retour en arrière concernant la protection environnementale. Si ce principe connaît encore de nombreuses critiques, il a été affirmé implicitement et partiellement lors de la conférence Rio+20 de 2012, où les Etats ont indiqué qu’il était « essentiel de ne pas revenir sur les engagements souscrits lors de la Conférence de 1992 » (L’avenir que nous voulons, paragraphe 20). Enfin, l’affirmation de l’irréversibilité de l’accord de Paris lors de la COP 22 en 2016, l’intégration de la non-régression dans le projet de Pacte mondial pour l’environnement et dans l’accord régional d’Escazú peuvent augurer d’un futur rayonnement du principe à tous les niveaux.

Ce principe influence de fait les différents droits nationaux. Pour en illustrer la pertinence et la complexité, il convient d’analyser concrètement son intégration dans le droit national (I) et sa portée (II), dans le cadre d’une étude comparatiste entre le droit français et le droit chilien. Une telle comparaison permettra d’apporter une vision complète et actuelle des différents aspects de ce principe au sein de systèmes en constante évolution et soumis aujourd’hui à un contexte particulier d’urgence sanitaire, qui redéfinit les objectifs de politique publique à court et moyen termes.

I. L’intégration du principe de précaution dans le droit national

Ce principe récent a été intégré au sein de l’ordre juridique chilien et français de manière diverse, que ce soit dans les textes (A) ou au sein de la jurisprudence (B), avec un même objectif d’effectivité.

A. Consécration textuelle

En France, le principe de non-régression est formellement reconnu à l’article L110-1-II du code de l’environnement, qui le définit au paragraphe 9 comme le principe « selon lequel la protection de l’environnement, assuré par les dispositions législatives et réglementaires relatives à l’environnement, ne peut faire l’objet que d’une amélioration constante, compte tenu des connaissances scientifiques et techniques du moment ». Avant cette consécration, certains auteurs voyaient déjà le principe transparaitre dans la lecture conjointe des deux premiers articles de la Charte de l’environnement : le droit de « vivre dans un environnement équilibré et respectueux de la santé » (article 1^er), et le « devoir d’amélioration de l’environnement » (article 2), combinés, engendreraient ainsi un effet cliquet qui empêcherait tout retour en arrière en matière de protection de l’environnement (PRIEUR, M. et VASSALO, L. 2019, p. 501). Cependant, aucune mention explicite de ce principe n’est faite dans la Constitution, malgré la demande d’une partie de la doctrine qui considère que la constitutionnalisation de la non-régression lui assurerait une meilleure effectivité (RAIMANA LALLEMANT-MOE, H., 2018, p. 339-340).

Aucune norme actuelle au sein de l’ordre juridique chilien ne reconnait le principe de non-régression. Mais certains auteurs considèrent qu’il est implicitement présent dans la loi 19.300 de 1994 (Ley de Base General del Medio Ambiente), aux côtés du principe de gradualité, qui a inspiré la rédaction de cette loi et qui y est mentionné explicitement. Le principe de gradualité est défini comme un principe de politique environnementale, selon lequel les normes environnementales doivent être appliquées de manière progressive pour permettre une « adaptation soutenue, constante et durable » (ARANDA ORTEGA, J., 2015, p. 149). L’obligation de non-régression intéresserait ainsi la dimension intergénérationnelle de la protection de l’environnement, propre au pilier social du développement durable, qui est un concept clé de la loi. Dans cette optique, la non-régression vise alors à assurer la permanence des améliorations socio-environnementales pour les individus (ARANDA ORTEGA, J., op. cit.).

Il existe une forte volonté d’intégrer le principe de non-régression au droit positif chilien, qui se matérialise dans un projet de loi actuellement en discussion au Congrès. Dans sa dernière rédaction en date, l’article 2 définit le principe de non-régression comme suit : « les mesures tendant à affronter les effets négatifs du changement climatique pourront être modifiées si les conditions technologiques, environnementales, économiques ou sociales le requièrent, tant que les objectifs de diminution et d’adaptation au changement climatique établis ne sont pas remis en cause. » (Projet de loi-cadre sur le changement climatique, ci-après PLMCC).

En outre, de nombreux experts, comme Valentina Durán, directrice du Centre de Droit de l’Environnement de la Universidad de Chile, ou encore la sénatrice Isabel Allende Bussi, militent pour une intégration du principe de non-régression à la nouvelle constitution (ALLENDE, Isabel, 2020 ; interview de V. Duran et P. Moraga dans le journal La Tercera, « ¿Podemos tener una constitución verde? », 4 septembre 2020). Mais ce mouvement s’est récemment heurté à une décision inattendue qui a provoqué une incompréhension générale : après de longues négociations menées par le gouvernement chilien, celui-ci a finalement décidé de ne pas signer l’accord régional sur l’accès à l’information, la participation publique et l’accès à la justice à propos des questions environnementales en Amérique latine et dans les Caraïbes (dit accord d’Escazú), qui consacrait entre autres le principe de non-régression.  

B. Consécration jurisprudentielle

La jurisprudence française est peu abondante concernant ce principe qui a toutefois été utilisé par les juges à différentes occasions. Ainsi, le Conseil Constitutionnel a confirmé la constitutionnalité de la non-régression dans une décision du 4 août 2016, en précisant que celui-ci n’était ni inintelligible ni contraire au principe de précaution (n° 2016-737 DC, « Loi pour la reconquête de la biodiversité, de la nature et des paysages »). Le Conseil d’Etat et les tribunaux administratifs ont à plusieurs reprises utilisé la non-régression dans des décisions pour en délimiter les contours : il n’y a ainsi pas de régression lorsque la réalisation d’une étude d’impact se décide désormais au cas par cas et non plus de manière systématique, les projets restant potentiellement soumis à évaluation environnementale (CE, 8 décembre 2017, Fédération Allier Nature, n° 404391). Autre exemple, dans une décision du 14 décembre 2017, le Tribunal Administratif de la Réunion considère que le principe de non-régression ne serait pas applicable aux décisions individuelles, mais seulement aux normes législatives et réglementaires de portée générale (CE, 14 décembre 2017, Association citoyenne de Saint-Pierre (ACSP) et autres, n° 1401324). Ces limitations peuvent poser la question d’une éventuelle minoration des objectifs du principe de non-régression par le juge administratif et soulever des interrogations quant à sa portée réelle en droit français.

Dans une dynamique inverse, les juges chiliens utilisent la non-régression de manière active. L’action des Tribunaux Environnementaux, juridictions spécialisées créées en 2012, est très importante au Chili : l’activisme judiciaire de certains juges a permis la reconnaissance de la non-régression comme principe général du droit de l’environnement. C’est un « succès » du pouvoir judiciaire chilien face au recul de la protection environnementale (DELGADO SCHNEIDER, V., 2020). Ainsi, une atteinte au principe de non-régression est reconnu pour la première fois par les juges en 2014, qui admettent l’absence du principe dans la législation nationale, mais qui justifient son invocation par sa présence dans divers traités de libre échange ratifiés par le Chili, notamment celui conclu avec les États-Unis (Tribunal Ambiental de Santiago, R-22-2014, DS N°20 de 2013). Cette innovation jurisprudentielle a été confirmée plus récemment dans une décision du Tribunal constitutionnel du 26 décembre 2019, où les juges ont utilisé directement le principe de non-régression pour faire annuler une décision qui voulait soustraire certaines activités à l’évaluation d’impact environnemental automatique (Tribunal Constitucional, Rol n°7896-2019, 26 décembre 2019).      Le principe de non-régression est donc bien pris en compte dans les deux ordres juridiques, chilien et français, même si sa reconnaissance ne s’est pas effectuée de la même manière. Dans la pratique, chaque droit national a tenté de délimiter les contours et de définir la portée de ce principe récent et amené à évoluer, voire à régresser dans un contexte hostile comme l’est celui de la crise sanitaire mondiale actuelle.

II. La portée limitée du principe de non-régression

Il est indispensable de définir la portée du principe de non-régression pour en assurer l’efficacité. Il faut pour cela comprendre son articulation avec le principe de progressivité et celui de libre modification des lois antérieures (A). Enfin, si beaucoup d’auteurs prêchent pour une interprétation extensive du principe à la lumière de la nécessaire protection de l’environnement, la pratique est souvent moins ambitieuse et le principe de non-régression reste confronté à des limites (B).

A. Contours du principe et relation avec le principe de progressivité

Aucune des deux définitions, française ou chilienne, ne suit l’approche traditionnelle et intuitive du principe de non-régression qui a vocation à interdire toute régression concernant les niveaux de protection environnementale en vigueur.

En droit français, le principe « selon lequel la protection de l’environnement […] ne peut faire l’objet que d’une amélioration constante », exclue implicitement la régression (car contraire à l’amélioration). Il en découle que le principe de non-régression ne peut se comprendre dans son intégralité s’il n’est pas mis en relation avec celui de progressivité : ne pas permettre de retour en arrière implique une progression constante de la protection de l’environnement plutôt que son maintien en l’état.

S’ils sont totalement imbriqués dans le droit français, au Chili le principe de non-régression et de progressivité sont énoncés séparément dans le Projet de loi-cadre sur le changement climatique. Dérivé du principe de gradualité, ce dernier est présent dans la loi 19.300 : c’est de son interprétation extensive que les juges ont tiré le principe de non-régression (voir Supra I.B). A la différence du principe de gradualité, selon lequel les normes environnementales doivent s’appliquer de manière progressive en vue d’une adaptation constante (voir Supra I.A), le principe de progressivité implique que les normes environnementales adoptées soient chaque fois plus ambitieuses que les précédentes en termes de protection de l’environnement. Le texte du PLMCC établit ainsi que « les mesures visant à combattre le changement climatique devront avancer graduellement, dans l’objectif de se conformer à l’objet de cette loi ». La doctrine chilienne présente souvent le principe de non-régression et celui de progressivité comme les deux faces d’une même pièce de monnaie : même s’ils sont distincts, ils sont indissociables et doivent être pensés ensemble. Ils sont d’ailleurs énoncés l’un à la suite de l’autre dans le PLMCC.

La définition proposée par le PLMCC chilien est construite à l’envers par rapport au principe consacré par le code de l’environnement français. Elle ne pose pas d’obligation, mais réaffirme un principe, celui de la liberté du législateur de modifier les lois antérieures, assorti d’une limite : « tant que les objectifs de diminution et d’adaptation au changement climatique établis ne sont pas remis en cause ».

En faisant reposer la définition du principe sur cette liberté du législateur, le projet de loi chilien va à contre-courant de la tendance générale qui veut définir la non-régression comme une interdiction de retourner en arrière, et non comme une simple limite à la liberté de déroger aux anciennes lois. Cette formulation a d’ailleurs été critiquée au sein même du Congrès, et de nombreux députés ont proposé des modifications profondes. Ainsi, il est proposé d’aborder la non-régression en établissant que « les normes légales, réglementaires et administratives, ainsi que les actes administratifs dictés par l’administration ne pourront pas être abrogés ou modifiés si cela implique un retour en arrière concernant les niveaux de protection de l’environnement atteints antérieurement » (Indications présentées par les sénateurs Latorre, Povoste, Allende et Bianchi durant la discussion du PLMCC du 25 septembre 2020).

Ces différences de formulation posent question quant à la portée même du principe de non-régression : dans un cas, la protection de l’environnement elle-même doit faire l’objet d’une amélioration constante, alors que dans l’autre, il suffit que les objectifs établis ne soient pas remis en cause. Cependant, malgré un énoncé atypique, l’interprétation du principe de non-régression tel que défini actuellement par le projet de loi chilien pourrait favoriser une protection accrue de l’environnement. En effet, les objectifs énoncés par les lois sont en général élevés, alors que les niveaux de protection réellement mis en œuvre pour atteindre ces objectifs peuvent être moindres. Dans ce cas, une exigence de non-régression quant aux objectifs plutôt qu’aux niveaux de protection atteints pourrait même favoriser la protection de l’environnement. Cette analyse reste bien évidemment une hypothèse, qu’il conviendra de vérifier une fois le projet de loi chilien adopté et soumis à l’interprétation des juges.

En outre, le principe de non-régression s’applique, en France, à l’ensemble de la protection de l’environnement, alors que la définition proposée par le projet de loi chilien ne concerne que les « objectifs de diminution et d’adaptation au changement climatique ». La portée de ce principe reste donc pour l’instant très limitée. Cependant, dans le cadre de la discussion du projet de loi, huit parlementaires chiliens de l’opposition ainsi que la Commission de l’Environnement du Parti Socialiste ont signé le 22 décembre 2020 une déclaration publique. Ils y affirment croire qu’il est « fondamental que soit consacré et appliqué le principe de non-régression à toute l’action étatique et administrative concernant l’environnement, et pas seulement à une liste limitée de certains instruments dédiés à la lutte contre le changement climatique » (Necesitamos un Principio de No Regresión Ambiental, Senador DE URRESTI, A. et autres). Nous pouvons alors espérer que cette déclaration soit prise en compte et aboutisse à une extension du champ d’application du principe de non-régression dans la loi.

Même s’il est de plus en plus invoqué et défendu sur la scène juridique nationale comme internationale, le principe de non-régression connait également de nombreuses critiques qui pointent ses limites, réelles ou supposées.

B. Critiques et limites de la non-régression

Les critiques au principe non-régression sont nombreuses. Il lui est notamment reproché d’engendrer un immobilisme juridique et de bloquer les projets économiques. Mais la réalité est tout autre. Tout d’abord, les définitions française et chilienne accordent une place prépondérante à l’état des « connaissances scientifiques et techniques du moment » : une norme pourra être modifiée si les avancées scientifiques démontrent que le niveau de protection antérieur n’est plus pertinent aujourd’hui, ou plus nécessaire au maintien d’un environnement sain. C’est un des arguments qui a été avancé par le Conseil d’Etat dans un arrêt de 2019, dans lequel il explique que le principe de non-régression n’est pas méconnu en cas d’exemption totale d’évaluation environnementale lorsque le projet en cause, eu égard à « sa nature, à ses dimensions et à sa localisation et compte tenu des connaissances scientifiques et techniques du moment, n’est pas susceptible d’avoir des incidences notables sur l’environnement ou la santé humaine » (CE, 9 octobre 2019, N° 420804).

 L’application du principe montre que la non-régression n’est pas absolue et connait de nombreuses limites dans la pratique : dans les deux systèmes il est possible de déroger « régressivement » à une disposition en matière environnementale en apportant une motivation approfondie. Ainsi, en France, le décret du 8 avril 2020 a autorisé les préfets à déroger au principe de non-régression, sous conditions : la décision doit notamment répondre à un motif d’intérêt général, être justifiée par des circonstances locales, avoir pour effet d’alléger les démarches administratives et de réduire les délais de procédure, et ne pas porter une atteinte disproportionnée aux objectifs poursuivis par les dispositions auxquelles il est dérogé. Des circonstances exceptionnelles d’envergure similaire devraient également permettre de justifier une dérogation au principe de non-régression dans le droit chilien (DELGADO SCHNEIDER, V., 2020).

Le principe n’est donc pas rigide : en temps de crise, ou pour servir des intérêts économiques à court ou moyen terme, il n’empêchera pas les pouvoirs publics de prendre certaines mesures moins protectrices de l’environnement.

Bibliographie sélective :

OUVRAGES GENERAUX

• BERMÚDEZ SOTO, Jorge (2014) : Fundamentos de Derecho Ambiental, Ediciones Universitarias de Valparaíso, 2^ème édition.
• FONBAUSTIER, Laurent (2020) : Manuel de droit de l’environnement, P.U.F, Droit fondamental, 2^ème édition.

ARTICLES

• ARANDA ORTEGA, Jorge (2015) : “Una aproximación al principio de prohibición de regreso en Chile : desde la integración internacional a la aplicación jurídica”, PEÑA CHACO, Mario (dir.), El principio de No Regresión Ambiental en Iberoamércia, UICN, Serie de Politicas y Derecho Ambiental No. 84, Gland, Suisse, pages 145 à 156
• COSTA CORDELLA, Ezio (2015) : “Mejora Regulatoria, Legitimación y Principio de No regresión : el fallo de la Corte Suprema en el caso MP 10”, Revista de Justicia Ambiental, año VII, n° 7, pages 203 à 223
• DUTHEILLET DE LAMOTHE, Louis (2018) : « Principe de non-régression », Revue Juridique de l’Environnement 2018/1 (Volume 43), pages 187 à 194
•  MORAGA SARIEGO, Pilar, et SPOERER RODRIK, Katia (2020) : “Jurisprudencia al día : Evaluación de Impacto Ambiental”, Actualidad Jurídica Ambiental : https://www.actualidadjuridicaambiental.com/jurisprudencia-al-dia-chile-evaluacion-de-impacto-ambiental/
• PRIEUR, Michel et VASSALLO, Laurent (2019) : « Le principe de non-régression et la biodiversité », Revue Juridique de l’Environnement 2019/3 (Volume 44), pages 499 à 503
• RAIMANA LALLEMANT-MOE, Hervé (2018) « La non-régression en droit français : mythe ou réalité ? », Revue juridique de l’environnement 2018/2 (Volume 43), pages 333 à 347

AUTRES SOURCES

• ALLENDE, Isabel (2020) : “El principio de no regresión, el gran vacío de nuestra Ley Ambiental”, Pura Noticia, colonne d’opinion du 21 décembre 2020
• DELGADO SCHNEIDER, Verónica (2020) : El principio de No regresión en el derecho ambiental, Conferencias Magistrales, IX Jornadas de Derecho Ambiental, Centro de Derecho Ambiental, Universidad de Chile, 03/07/20 : https://www.youtube.com/watch?v=5O01cWDL1MI, consulté le 20/01/2021
• DE URRESTI, Alfonso et autres (2020) : Necesitamos un Principio de No-Regresión Ambiental : http://www.isabelallendebussi.cl/necesitamos-un-principio-de-no-regresio...

TEXTES OFFICIELS

• Proyecto de ley que fija Ley Marco de Cambio Climático., bulletin N° 13191-12, ainsi que les Indications présentées en Primer trámite constitucional durant la session 96/368 du 25 septembre 2020
• LEY DE BASES DEL MEDIO AMBIENTE, loi Nº19.300/97 du 9 mars 1994
• Constitución Política de la República de Chile, article 19

• CODE DE L’ENVIRONNEMENT, article L110-1-II paragraphe 9)
• Loi n° 2016-1087 du 8 août 2016 pour la reconquête de la biodiversité, de la nature et des paysages
• Charte de l’environnement de 2004, LOI constitutionnelle n° 2005-205 du 1er mars 2005 relative à la Charte de l'environnement (JORF n°0051 du 2 mars 2005 page 3697)
• Décret n° 2020-412 du 8 avril 2020 relatif au droit de dérogation reconnu au préfet

DECISIONS DE JUSTICE

• Conseil Constitutionnel, n° 2016-737 DC, 4 août 2016, « Loi pour la reconquête de la biodiversité, de la nature et des paysages »
• Conseil d’Etat, 8 décembre 2017, Fédération Allier Nature, n° 404391
• Tribunal administratif de la Réunion, 14 décembre 2017, Association citoyenne de Saint-Pierre (ACSP) et autres, n° 1401324
• Conseil d'État, 6ème - 5ème chambres réunies, 9 octobre 2019, n° 420804

• Tribunal Constitucional, Rol n° 7896-2019, 26 décembre 2019
• Tribunal Ambiental de Santiago. Causa rol R-22-2014, caratulada Fernando Dougnac Rodríguez y otros contra el Ministerio del Medio Ambiente, (Decreto Supremo N° 20 de 2013), 16 décembre 2014