Le domaine des biotechnologies est caractérisé ces dernières décennies par des avancées scientifiques importantes. Le législateur ne peut qu'essayer de suivre ce rythme. La directive 98/44/CE relative à la protection juridique des inventions biotechnologiques avait pour finalité non seulement d’harmoniser la législation en la matière au sein des États membres, mais aussi de les conformer aux dispositions de l'accord ADPIC. C'est l'outil du brevet qui a été choisi pour appréhender les questions soulevées dans ce domaine. Mais cet outil a dû s'accommoder d'un certain nombre de particularités.Dans son article « Harmonisierung und angemessene Anspruchsbreite bei der Gensequenzpatentierung » (GRURInt 2007, Heft 4), Doris Walter revient sur les particularismes de la transposition allemande.

Dans son discours de réception à l’Académie Française, François Jacob, en 1997, constatait la domination de la biologie depuis la découverte de la double hélice de l’ADN par Watson et Crick en 1953 ainsi que la transformation de cette science depuis. Ce constat reflète la vitesse à laquelle les connaissances en ce secteur croissent et renvoie au défi auquel est confronté le législateur : essayer de suivre le rythme des avancées biologiques. Ceci a pour conséquence de rendre les législations dépendantes des avancées scientifiques. Ce « biopouvoir », dont parle Mireille Delmas-Marty (M. Delmas-Marty, Trois défis pour un droit mondial, Paris, Éditions du Seuil, 1998, p.142-147) amène des interrogations multiples. En effet, les mutations engendrées par celui-ci affectent autant les enjeux éthiques qu’économiques (selon Science du vivant et biotechnologie-Une stratégie pour l’Europe, de la Commission du 2 mars 2002, le marché européen de la biotechnologie pourrait valoir plus de 2000 milliards d’euros d’ici 2010) ou encore de politique de santé. Or ces questions ne peuvent recevoir une réponse nationale, les implications étant d’ordre mondial. En conséquence à ces observations et afin de maintenir la compétitivité en l’espace communautaire il y a eu l’élaboration d’une diréctive relative à la protection juridique des inventions biotechnologiques (directive 98/44/CE, dont la date limite de transposition fut fixée au 30 juillet 2000). Une autre impulsion pour son élaboration est l’accord ADPIC (accord sur les aspects des droits de propriété intellectuelle qui touchent au commerce conclu à la fin du cycle Uruguay en avril 1994 et entré en vigueur le 1er janvier 1995) de l’OMC. L’article de Doris Walter (« Harmonisierung und angemessene Anspruchsbreite bei der Gensequenzpatentierung », GRUR Int. 2007, Heft 4, p. 284-294) traite de la transposition allemande de la directive. Sa finalité consiste à démontrer que malgré une apparente différence entre les textes (directive et loi allemande correspondante) il y a harmonisation concernant l’étendue de protection effectivement accordée. Les particularités des séquences géniques par rapport à d’autres substances chimiques nécessitent une réponse juridique adaptée afin d’obtenir une protection convenable par brevet. Particularités qui selon D.Walter ne peuvent aboutir à un traitement en droit des brevets égal à celui qui est consacré à d’autres molécules. Afin de mieux saisir ces particularités il est nécessaire d’aborder (de façon toutefois succincte) les caractéristiques propres aux séquences géniques. Il faut alors aborder le cadre international, l’accord ADPIC établissant des lignes directrices pour ses États signataires. Il est alors possible, à la lumière de l’article de D. Walter, de réaliser un travail de comparaison entre droit allemand et droit français en la matière. Enfin, après quelques remarques sur la transposition française, pourra-t-on s’interroger sur ce que peut apporter en réflexion cette comparaison.

Il est nécessaire d’aborder les particularités qui lient les gènes au produit final de leur expression : les protéines. La molécule qui contient l’ensemble de l’information héréditaire est la double hélice d’ADN. Cette information a pour support un enchaînement formé à partir de quatre bases (Adénine, Thymine, Guanine et Cytosine). Contenue dans l’ADN elle est dans un premier temps transcrite en un ARNm (messager) simple brin, qui dans un second temps sert de support à la traduction en une protéine. Trois bases (un codon) de la molécule d’ADN ou de l’ARNm correspondent dans la protéine à un acide aminé. Cette relation entre codon et acide aminé est qualifiée de code génétique (il est à noter ici le caractère dégénéré du code génétique : différents codons codent pour un même acide aminé, de ce fait des séquences géniques distinctes peuvent correspondre à une même protéine), (J. Ensthaler, H. Zech, Stoffschutz bei genteschnischen Patenten – Rechtslage nach Erlass des Biopatentgesetzes und Auswirkung auf Chemiepatente, GRUR 2006, Heft 7, p.531-532). Affirmer qu’un gène correspond à une séquence d’ADN codant une protéine où conclure qu’une séquence d’ADN donnée est à l’origine d’une protéine donnée avec une fonction et des caractéristiques précises serait erroné. Surtout chez les êtres vivants supérieurs, il existe de multiples phénomènes qui, en partant d’une séquence d’ADN donnée, permettent d’obtenir différentes protéines. Parmi ces mécanismes on peut notamment citer : Un décalage du cadre de lecture d’une ou de deux bases ; l’un ou l’autre brin de la double hélice peut être utilisé comme brin matrice par la machinerie de transcription ; l’excision au stade de l’ARNm non seulement des introns (séquences non codantes) mais également de certains exons ou encore les modifications post-traductionnelles (C. Kilger, H.R. Jaenichen, Ende des absoluten Stoffschutzes ? Zur Umsetzung der Biotechnologie-Richtlinie GRUR, déc. 2005, p.986-988). Ces précisions permettent de se faire une idée quant aux difficultés relatives aux conditions de brevetabilité de séquences géniques ainsi qu’à l’étendue de protection qui peut être accordée. Déjà abordées dans l’introduction ci-dessus, les questions soulevées sur le plan juridique par ce « biopouvoir » préoccupent la grande majorité des États pour des raisons économiques et de santé publique (T.M. Spranger, Neueste Entwicklungen bei der Patentierung biotechnologischer Erfindungen in Australien, GRUR Int. 2005, Heft 6, p.469-470).

Compte tenu de ces enjeux, l’accord ADPIC a posé le cadre international. C’est l’OMC qui s’est mise en avant pour influer sur les législations nationales de ses États membres en matière de biotechnologies, en établissant cet accord (non sans l’influence de grands groupes pharmaceutiques, ce qui permet de mieux caractériser les finalités des textes). C’est l’art. 27 ADPIC qui relève des questions ici abordées. Son alinéa 1 précise que des brevets doivent être accordés aux inventions de tout domaine technologique. L’alinéa 2 semble restreindre la portée du premier alinéa en accordant la possibilité aux Etats membres de s’opposer à la délivrance de brevet à des inventions non conformes à l’ordre public ou la moralité. Mais de telles interdictions de brevetabilité fondées sur l’art.27 al. 2 ADPIC doivent alors aller de pair avec une interdiction d’exploitation commerciale. Il y a donc une volonté d’harmonisation du droit des brevets relatif aux domaines technologiques afin de promouvoir les échanges commerciaux dans ces domaines très rapidement évolutifs (op.cit. T.M. Spranger, p.470). Dans la hiérarchie des normes communautaires, l’accord ADPIC privilégie d’un statut supérieur au droit dérivé. L’accord est un accord mixte, ratifié à la fois par la Communauté européenne et par ses États membres, et fait partie intégrante de l’ordre juridique communautaire sans avoir nécessité une adaptation ou un texte particulier. Son impact est également illustré par la référence explicite qui est faite à son égard dans le considérant 12 des motifs de la directive 98/44/CE.

La transposition réalisée par le législateur allemand s’est trouvée très critiquée en Allemagne (op.cit. C. Kilger, H.R. Jaenichen ; J. Feldges). Il fut reproché au texte allemand (§ 1 Abs. IV PatG, Gesetz zur Umsetzung der Richtlinie über den rechtlichen Schutz biotechnologischer Erfindungen, BGBl I 2005, p.146 suiv.) de contenir, au contraire du texte d’origine, l’exigence pour toute revendication de brevet relative à une séquence génique de devoir incorporer l’« emploi » (« Verwendung ») de la séquence dans la demande. La doctrine s’interroge sur le sens exact à accorder à ce terme (op.cit. C. Kilger, H.R. Jaenichen, p.995-996). Mais cette critique est moins due à un écart éventuel entre directive et transposition allemande que fondée sur la remise en question de la protection absolue de substance que certains auteurs craignent. Ce principe, d’origine jurisprudentielle (BGH, arrêt « Imidazoline » du 14 mars 1973, GRUR, 541), élaboré pour protéger des molécules de synthèse des secteurs chimiques et pharmaceutiques, détermine que la protection accordée par le brevet sur la substance n’est pas dépendante de sa finalité. Selon ce principe, le détenteur d’un brevet de substance peut interdire toute utilisation commerciale même lorsque le tiers découvre à la substance une utilité totalement différente et donc fait preuve d’une activité inventive (op.cit. C. Kilger, H.R.Jaenichen, p.989). Cette protection absolue de substance fut étendue par le BGH (arrêt « IFN-γ »du 13 juillet 2004, BGHZ, 130, 259), quoique de façon indirecte, aux séquences géniques humaines. Cette position allemande est donc bien moins stimulante sur un plan commercial. Le législateur allemand a donc restreint la portée de la brevetabilité de séquences géniques en abolissant à leur égard la protection absolue accordée jusque-là de façon générale aux brevets de substance. Sur ce point de la protection absolue de substance, la jurisprudence française défend une conception opposée. En effet ,c’est le critère de nouveauté qui lui importe, nouveauté non pas de la substance en cause mais de l’effet obtenu grâce à elle : c’est une nouvelle fonction de la substance qui caractérise l’invention (J. Azéma, J.-C. Galloux, Doit de la Propriété industrielle, 6°édition, édition Dalloz, 2006, §264-267). Cette jurisprudence a notamment été consacrée par la Cour de Cassation dans un arrêt de la Chambre Commerciale du 28 février 1968 (« Affaire de l’oxaline », 1968.26). Celle-ci est identique à la jurisprudence de l’OEB (arrêt Triazole/AGREVO de 1996, EPA 1996, 309) qui couple le terme « invention » à l’apport technique individuel de l’invention à l’état de la technique. Le problème principal soulevé par la brevetabilité de séquences géniques est celui de l’étendue de la protection accordée au détenteur du brevet et des revendications qui en découlent. La démarche de D. Walter est de se pencher sur les moyens de recours mis en place en Allemagne de manière générale pour réduire l’étendue de la protection accordée par un brevet, lorsque celle-ci se réalise être trop étendue. La jurisprudence allemande prend en effet une position singulière en Europe. L’OEB limite l’étendue de la protection à l’apport de l’invention à l’état de la technique, se basant en cela sur l’article 83 CEB qui réclame un exposé suffisamment clair et complet de l’invention. Le BGH ne sanctionne pas par la nullité un domaine de protection accordé de facon trop étendue. En effet, dans un arrêt rendu en 2003 (arrêt « Blasenfreie Gummibahn I », GRUR 2004, 47), elle affirme sa position par rapport à la jurisprudence opposée et répandue par ailleurs en Europe. En l’occurrence elle se réfère à l’arrêt Biogen/Medeva rendu par la House of Lords en 1996 selon lequel un brevet peut être frappé de nullité si le droit d’exploitation exclusive accordé dépasse l’apport à l’état de la technique. Pour le BGH une telle situation ne définit aucune des conditions de nullité légales existantes en Allemagne et la conception de la House of Lords ne peut selon elle trouver de fondement parmi les conditions légales de nullité. De même le BPatG (Cour fédérale des brevets) ne veut admettre (arrêt Dieselkraftstoffe/EXXON de 1996, BpatGE 37, 212 (214)) la position des chambres techniques de l’OEB, quant à l’application d’une procédure en nullité en raison d’une protection trop largement accordée, qu’en des situations extrêmes. S’additionne à cette position des tribunaux allemands une particularité du droit des brevets allemands : le principe de séparation (« Trennungsprinzip »). Selon ce dernier il n’est pas possible, lors d’une procédure unique, de statuer à la fois sur certains droits découlant du brevet et sur la validité de celui-ci (V. Ilzhöfer, Patent-, Marken-, und Urheberrecht, 7. Auflag Verlag Vahlen, 2007). Cela se traduit par une compétence du BPatG concernant les questions relatives à la validité d’un brevet, alors que les actions relatives aux droits découlant du brevet sont traitées par les juridictions ordinaires (§142 I PatG). Cette séparation est stricte, c'est-à-dire que la nullité ne peut être obtenue par une procédure relative aux droits du brevet, même lors d’une demande reconventionnelle (op.cit. D. Walter, p289-290). Ici encore le droit français général des brevets est conforme au texte de la CEB, l’article L.612-6 CPI (L. n°68-1 du 2 janvier 1968, art. 14 ter) reprenant l’article 84 CBE qui exige que les revendications doivent être supportées par la description qui est faite de l’invention. Quant à la sanction, celle-ci peut être la nullité ou alors une réduction de la portée de la revendication (op.cit. J. Azéma, J.-C. Galloux, §345-350). Mais le législateur français a introduit dans le CPI avec la loi n°2004-800 du 6 août 2004 art.17, l’alinéa 1 de l’article 613-2-1 CPI. Cette disposition concerne les séquences géniques. Elle précise que la protection accordée par le brevet « est limitée à la partie de cette séquence directement liée à la fonction spécifique, concrètement exposée dans la description ». Or par ce texte, le législateur français restreint bien au-delà de la directive (article 9), dont l’interprétation permet de dégager que « d’autres applications industrielles entrent dans le champ de protection du brevet au sens de l’article 9,(…) sous réserve d’être déclenché à la source par l’exercice de la même information génétique » (J.-C. Galloux, E. Gutmann, La protection des inventions biotechnologiques selon la loi du 6 août 2004 : du génie génétique à la tératogénie juridique ?, Propriétés Intellectuelles, octobre 2004/ N° 13, p.878-879).

Avant d’aborder les interrogations que peut soulever cette comparaison on peut, aussi pour appuyer la réflexion, évoquer rapidement la situation française relative à la transposition de la directive. L’art L.611-18 al.2 CPI correspond à la transposition en droit français de l’art 5 al.2 de la directive. Plusieurs points diffèrent. D’une part, la restriction apportée par l’élément de phrase « constituant l’application technique d’une fonction d’un élément du corps humain ». Une restriction d’entrée telle que peut le justifier la jurisprudence allemande ne l’est pas en France. Le législateur français se fonde sur l’arrêt rendu par la CJCE dans l’affaire Pays-Bas contre Parlement et Commission du 09/10/01 (arrêt rejetant le recours en annulation relatif à la directive 98/44/CE formulé par les Pays-Bas). La CJCE en son considérant 75 déclare en effet : « la protection (par brevet) ne s’étend à des données biologiques existant à l’état naturel dans l’être humain que dans la mesure nécessaire à la réalisation et à l’exploitation d’une application industrielle particulière ». Ce fondement est remis en question par des membres de la doctrine qui doutent de la « légitimité de la conformité » que ce point de l’arrêt rendu confère au texte français par rapport au texte communautaire (op. cit. J.-C. Galloux, E. Gutmann, p.876). Ce doute peut néanmoins être écarté, une des fonctions principales de la CJCE étant l’interprétation des textes communautaires à la demande d’États membres. Ensuite, l’omission par le législateur national de l’élément « isolé ou autrement produit par un procédé technique ». Celle-ci efface la distinction entre ce qui est une invention et ce qui est du simple ordre de la découverte. En effet, le considérant 21 des motifs de la directive précise : «un tel élément isolé du corps humain(…) n’est pas exclu de la brevetabilité puisqu’il est par exemple le résultat de procédés techniques (…) que seul l’homme est capable de mettre en œuvre». Cet élément doit donc, à la lumière de ce point, être lu en combinaison avec « élément du corps humain », définissant la matière de l’invention opposée en cela à la simple découverte qualifiée à l’art.5 al.1 de la directive (op. cit. J.-C. Galloux, E. Gutmann, p876-877). On constate alors que la restriction éventuelle par rapport au droit communautaire apportée par l’élément « constituant l’application technique d’une fonction d’un élément du corps humain », devient insignifiante au regard de l’autorisation que la loi française accorde de pouvoir breveter une « application particulière d’une fonction » d’un élément directement issu du corps humain (op. cit. J.-C. Galloux, E. Gutmann, p877). On peut s’interroger si cette avancée du brevet dans des domaines qui jusqu’alors ne lui étaient pas accessibles, correspond à ce qui peut être qualifié d’ « impérialisme du brevet », ce dernier représentant alors l’outil juridique adapté ou si les particularités des biotechnologies par rapport à d’autres domaines technologiques du fait de l’appropriation du vivant humain introduisent un nouveau régime (J.-C. Galloux, L’impérialisme du Brevet, Nouvelles technologies et propriété, p.111-137). On constate que ce domaine présente des implications multiples qui en soi rendent le travail du législateur difficile. Par ailleurs les particularités de ces molécules impliquent des variations légales par rapport au droit des brevets tel qu’existant. Aussi il est possible comme l’écrit Jean-Christophe Galloux d’y voir l’émergence d’un droit voisin du droit des brevets : un droit de l’innovation génétique contenant également le droit des obtentions végétales.

Bibliographie

Azéma, Jacques et Galloux, Jean-Christophe, Droit de la Propriété industrielle, 6°édition Edition Dalloz, 2006 Benkhard/Bearbeiter, PatG, Kollektion Beck’sche Kurzkommentare, 10. Auflage Verlag CH Beck München, 2006

Ilzhöfer, Volker, Patent-, Marken-, und Urheberrecht, 7. Auflage, Verlag Vahlen, 2007

Collectif, Code de la propriété intellectuelle 2007 commenté, 7° édition, édition Dalloz

Collectif, PatG GebrMG, Kommentar, 2. Auflage, Verlag CH Beck München, 2005

Bellivier, Florence et Noiville, Christine, Contrats et vivant – Le droit de la circulation des ressources biologiques, Édition L.G.D.J., 2007

Delmas-Marty, Mireille, Trois défis pour un droit mondial, Seuil-essais, Editions du Seuil, 1998

Ensthaler, Jürgen et Zech, Herbert, Stoffschutz bei gentechnischen Patenten – Rechtslage nach Erlass des Biopatentgesetzes und Auswirkung auf Chemiepatente, Aufsatz GRUR 2006, Heft 7

Feldges, Jochen, Ende des absoluten Stoffschutzes ? Zur Umsetzung der Biotechnologie-Richtlinie, Aufsatz GRUR, décembre 2005

Galloux, Jean-Christophe, Les distorsions de la catégorie juridique du brevet Droit et marchandisation de la connaissance sur les gènes humains, CNRS éditions 2004

Galloux, Jean-Christophe et Gutmann, Ernest, La protection des inventions biotechnologiques selon la loi du 6 août 2004 : du génie génétique à la tératogénie juridique ? Propriétés Intellectuelles, octobre 2004/ N° 13

Galloux, Jean-Christophe, L’impérialisme du Brevet, Nouvelles technologies et propriété Kilger, Christian et Jaenichen, Hans-Rainer, Ende des absoluten Stoffschutzes ? Zur Umsetzung der Biotechnologie-Richtlinie, Aufsatz GRUR, décembre 2005

Spranger, Tade Mathias, Neueste Entwicklungen bei der Patentierung biotechnologischer Erfindungen in Australien, Aufsatz GRUR Int. 2005, Heft 6

Accord ADPIC entré en vigueur le 1er janvier 1995

Directive 98/44 sur la protection juridique des inventions biotechnologiques ainsi que ses objectifs

Loi n°2004-800 du 6 août 2004

Gesetz zur Umsetzung der Richtlinie über den rechtlichen Schutz biotechnologischer Erfindungen, BGBl I 2005, p.146 suiv.

Sites internet, notamment ceux de l’OMC et de l’OEB.