Le peu de preuves obtenues lors d´une instruction peut parfois entrainer l'autorité chargée de celle-ci à user de stratagèmes pour combler ce vide. Les « aveux suscités » (Hörfälle) visent la situation dans laquelle une personne privée est invitée par une autorité investie du pouvoir d'instruction à discuter de façon apparemment anodine avec le suspect afin d'obtenir des renseignements sur sa culpabilité dans les faits, objets de l'instruction et ce, à son insu. Une telle manœuvre, admise par le juge allemand, peut paraître violer le principe de la loyauté de la preuve en droit français mais n'est pas considérée comme généralement inconventionnelle par la Cour européenne des droits de l'homme.

Le droit de se taire, au même titre que le droit de ne pas contribuer à sa propre incrimination, est l'une des garanties implicitement protégées par l'article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme imposant le respect du droit à un procès équitable. Ainsi, dans un arrêt John Murray c/ Royaume-Uni du 8 février 1996, la Cour européenne des droits de l'homme juge que « le droit de se taire lors d'un interrogatoire de police et le droit de ne pas contribuer à sa propre incrimination » doivent être garantis par les États membres au nom du respect des droits de la défense. Ce droit au silence, bien qu'applicable en droit français, n'est plus formellement notifié au gardé à vue depuis une loi du 18 mars 2003. Il est explicitement reconnu par l'article 136 du Code de procédure pénale allemand qui dispose que doit être notifié à l'accusé, dès le premier interrogatoire, son droit de s'exprimer sur les faits qui lui sont reprochés ou au contraire de garder le silence. Le non-respect de ce principe devient en droit allemand une cause importante d'irrecevabilité de la preuve en procédure pénale, comme le souligne le Professeur Dr. Mitsch dans son article « Les preuves interdites de la procédure pénale, entre jurisprudence et danger réel », ici étudié. (Professor Dr. Mitsch, Strafprozessuale Beweisverbote im Spannungsfeld zwischen Jurisprudenz und realer Gefahr, NJW 32/2008). La question de la violation de ce principe est ainsi régulièrement abordée par les juges allemands lors des "aveux suscités" (« Die Hörfälle »). Le cas des « aveux suscités » fait référence à la situation dans laquelle une personne privée, à la demande d'une autorité investie du pouvoir d'instruction, obtient de l'accusé lors d'une conversation apparemment anodine, l'aveu de sa culpabilité. Le suspect ne sait naturellement pas que leur conversation est écoutée, enregistrée et que le contenu de celle-ci sera utilisé comme preuve contre lui (Joecks, Studienkommentar StPO, 2. Auflage, §136, Rn 7). C'est ainsi que furent définis les « aveux suscités » par la Grande Chambre de la Cour fédérale allemande dans un arrêt du 13 mai 1996 relatif à une écoute téléphonique réalisée par un interprète, à l'occasion d'une conversation entre un suspect et une personne privée, qui, à la demande de la police, cherchait par là à obtenir des preuves à l'encontre du suspect. Il faut cependant souligner que le cas des « aveux suscités» ne concerne pas seulement les conversations téléphoniques, mais également, par exemple, la situation dans laquelle, il est donné l'impression au suspect de pouvoir librement se confier à un tiers lors d'une suspension de l'interrogatoire, alors même que cette conversation est écoutée et enregistrée par une autorité chargée de l'instruction (Gless, Die Strafprozessordnung und das Gerichtsverfassungsgesetz. Grosskommentar, §§ 112-150, BD 4, 26 Auflage, zu § 136 a). Alors que dans ce cas, la preuve serait considérée comme irrecevable au regard de l´article 136 a du Code de procédure pénale allemand pour cause de dol (Hannich, KK, StPO, 6. Aufl., §136a, Rn 6), la Cour fédérale allemande la jugea recevable dans l´arrêt du 13 mai 1966 évoqué ci-dessus. Dans quelle mesure est donc recevable en droit allemand la preuve que constitue l'aveu surpris par une autorité chargée de l'instruction lors d'une conversation entre le suspect et une personne privée agissant à la demande de cette dernière? Ces manœuvres permettant d'obtenir la preuve de la culpabilité de l'accusé, alors que celui-ci n'aurait probablement rien avoué lors d'un interrogatoire ou a même déjà revendiqué son droit au silence durant celui-ci, font l'objet de nombreuses controverses au sein de la doctrine allemande. Les garanties du procès équitable mises en place par la Convention européenne des droits de l'homme que représentent le respect du droit de ne pas s'auto-incriminer, et plus largement des droits de la défense, sont au cœur du débat mais ne constituent pas, les seuls points sur lesquels la jurisprudence allemande est fortement critiquée. Celle-ci ne peut d'ailleurs laisser indifférent le juriste français habitué à l'incontournable principe de loyauté de la preuve en procédure pénale. Cet article tentera ainsi d'expliquer en quoi les aveux provoqués sont une preuve généralement recevable (I) bien que le système des écoutes puisse être considéré comme légalement fragile (II).

I. La recevabilité de la preuve obtenue dans un cas « d´aveux suscités» en procédure pénale allemande

Les deux conditions nécessaires à la recevabilité de ce mode de preuve. Dans une importante décision du 13 mai 1996 (BGHSt 42, 139), la Grande Chambre de la Cour fédérale allemande juge que le contenu d'une conversation obtenue lors d'une « écoute » peut être utilisée comme preuve dans le cadre du procès, lorsqu'elle concerne une infraction d'une particulière gravité ou bien même que les enquêteurs, en n'ayant pas recours à ce mode de preuve, ne seraient pas parvenus à un résultat aussi satisfaisant ou du moins avec beaucoup plus de difficultés. La question reste de savoir ce qu'entendent les juges allemands lorsqu'il est fait référence à une « infraction d'une particulière gravité ». Il s'agit des infractions énumérées de manière non exhaustive aux articles 98a, 100c et 110a du Code de procédure pénale allemand, comme le rappelle la Cour fédérale dans une décision du 22 août 1996 (BGH 5 StR 680/ 94). Ces articles disposent par exemple que doit être qualifiée d'infraction d'une particulière gravité le fait de porter atteinte à la vie, l'intégrité physique, la liberté d'agir d'un individu ou encore lorsqu'il s'agit d'un crime commis en bande organisée. Il est d'ailleurs intéressant de noter qu'un agent informateur (Verdeckter Ermittler) ne peut intervenir dans l'enquête que lorsque qu'il existe des raisons de soupçonner qu'a été commise une infraction d'une particulière gravité citée à l'article 110a du Code de procédure pénale allemand. Cet agent informateur est un membre de la police judiciaire, qui, lors de l´enquête, agit sous une fausse identité afin d´obtenir différents éléments de preuve (Beulke, Strafprozessrecht, 9. Auflage, Rn 423). Les « aveux suscités » ne font cependant pas intervenir un agent informateur mais une personne privée à la demande d´une autorité chargée de l'instruction (« Ermittlungsbeamter »). La personne privée est ici un simple informateur, dont le statut n'est réglementé ni dans le Code de procédure pénale allemand, ni dans le Code de procédure pénale français.

Une décision controversée. Cette décision fut cependant fortement critiquée à la fois par la doctrine et par certaines chambres de la Cour fédérale allemande. Tout d'abord, la cinquième chambre criminelle, amenée à se prononcer lors de cette affaire sur la recevabilité d’une telle preuve, jugea que la conversation ayant eu lieu entre la personne privée et l'accusé devait être considérée comme un moyen de contourner les exigences liées à un interrogatoire et à l'instruction. Il s'agirait alors d'une situation semblable à un interrogatoire, pendant laquelle devrait par conséquent s'appliquer les exigences des articles 136 et 163a du Code de procédure pénale allemand qui accordent en autres au suspect le droit de se taire, et de s'entretenir avec un avocat. Le contenu de la conversation ne pourrait alors être considéré comme une preuve recevable sans violer ces dispositions ou porter atteinte au principe d'un procès équitable (BGH, NstZ 1995, S. 410). La Grande Chambre rejette cependant cette argumentation en jugeant que les « aveux suscités » ne constituaient pas une situation semblable à celle d'un interrogatoire et ne pouvaient donc se voir appliquer les articles 136 et 163a. Le fait pour un suspect d'être questionné par une personne privée ne peut entrainer l'application des articles précités puisque cette dernière n'a pas été officiellement été habilitée à mener un interrogatoire. De plus, une application de l'article § 136 I 2, accordant à l'intéressé le droit de se taire, est également exclue puisque le but de cette disposition est de protéger le suspect de la personne officiellement habilitée à l'interroger et non pas de toute personne privée à laquelle il peut se confier (Götting, Beweisverwertungsverbote in Fällen gesetzlich nicht geregelter Ermittlungstätigkeit, S. 226). La cinquième chambre criminelle reprocha ensuite à ce mode d'obtention de preuves de violer le droit de ne pas contribuer à sa propre incrimination. Ce droit, ainsi que le droit de se taire, devraient en effet être appliqués lors de l'obtention cachée d'information dans une situation semblable à celle d' un interrogatoire. La Grande Chambre juge cependant, toujours à l'occasion de l'arrêt du 13 mai 1996 que ce principe n'est pas violé, puisque l'intéressé, dans le cas des « écoutes » n'est aucunement obligé d'avouer sa culpabilité dans les faits qui lui sont reprochés. Le droit de ne pas s'auto-incriminer aurait en effet pour but de laisser le suspect libre dans ses déclarations, ce qui est le cas en l'espèce. De plus, il aurait pu être dit que la preuve obtenue lors d'un « cas d'écoute » devait être jugée irrecevable au regard de l'article 136a du Code de procédure pénale. Cet article, qui prohibe tout mode de preuve pouvant porter atteinte à l'intégrité physique du suspect, ou faisant intervenir hypnose épuisement ou torture, dispose également que la preuve obtenue par tromperie doit être jugée irrecevable. Dans le cas des « écoutes », le BGH considère cependant que le suspect n'est pas trompé au sens de l'article 136a. Les autorités chargées de l'instruction seraient en effet libres d'avoir recours aux moyens d'obtention de preuve de leur choix, exception faite des articles 100a et suivant du Code de procédure pénale (Haller/ Conzern, Das Strafverfahren, 4. Auflage, Rn 569). Enfin, puisque le cas des « aveux suscités » peut avoir lieu lors d'une conversation téléphonique entre le suspect et une personne privée, se pose la question de la légalité d'un tel mode de preuve pouvant porter atteinte au secret des correspondances et à la liberté de la personne ( articles 2 et 10 de la Loi fondamentale allemande). Ainsi, selon les articles 100a et 100b du Code de procédure pénale allemand, une écoute téléphonique ne peut avoir lieu qu'après l'obtention d'une ordonnance judiciaire. Le BGH rejette cependant l'application de ces articles puisque, d'une part, l'écoute est limitée dans le temps puisqu'elle ne concerne qu'une conversation bien précise et que, d´autre part, la personne privée aurait donné son accord pour que soit écoutée par la police sa conversation. On peut s´étonner de cette justification bien peu convaincante puisque le problème devrait également être considéré du côté du suspect, qui lui, n´a pas consenti, par hypothèse, à être écouté. Il faut de plus noter la différence de ce système avec celui des interceptions de correspondance émises par la voie des télécommunications connu en droit français. Selon un arrêt rendu par l'Assemblée plénière de la Cour de cassation le 24 novembre 1989, une écoute téléphonique concerne la situation dans laquelle, les policiers invitent une personne à téléphoner à un suspect, d'enregistrer cette conversation téléphonique et de dresser un procès-verbal de celle-ci, ces interceptions faisant alors l'objet d'une réglementation rigoureuse (Guinchard/ Buisson, Procédure pénale, 4ème édition Rn 1962). Le fait que cette tierce personne ait conscience ou non de l'écoute ne joue donc aucun rôle en droit français.

II. La fragile recevabilité de la preuve constituée par l´aveu suscité

Étude comparative. Bien que très critiqué, ce mode de preuve est considéré comme légal aux yeux du juge allemand. N'apparait-il cependant pas contraire au principe de loyauté de la preuve pour le juriste français? Ce principe interdit en effet à celui « qui a la charge de l'administration de la preuve d'utiliser des principes déloyaux, ruses ou stratagèmes ». (Buisson, Contrôle du respect, par les enquêteurs, de la loyauté dans l'administration des preuves: la provocation policière caractérise un double violation, celle du principe de loyauté des preuves et celle du droit au procès équitable, Revue de science criminelle 2007, p 614). Ainsi, dans l'arrêt Wilson du 31 janvier 1988 rendu en Chambres réunies, la Cour de cassation considère qu'un juge d'instruction ne pouvait, en cachant son identité, engager une conversation téléphonique avec le suspect afin d'obtenir des éléments de preuve contre lui. Ce principe de loyauté ne semble pourtant pas s'appliquer aux particuliers à partir du moment où la preuve est contradictoirement débattue devant le juge. (Vergès, Provocation policière, loyauté de la preuve et étendue de la nullité procédurale, AJP, 2006 p. 354). Ainsi, dans un arrêt du 6 avril 1987 rendu par la Chambre criminelle, la Cour de cassation considère que « les juges répressifs ne peuvent écarter les moyens de preuve produits par les parties au seul motif qu'ils auraient étés obtenus de façon illicite ou déloyale ». Mais de quelle manière doit être considérée la personne privée invitée par la police à obtenir lors d'une conversation des éléments de preuve de la part du suspect? Peut-elle être considérée comme un particulier ou comme un acteur du procès soumis au principe de loyauté? Puisque cette personne privée n´est pas partie au procès mais agit à la demande de l´autorité chargée de l´instruction, il apparaît clair que l´administration de la preuve incombe dans ce cas au juge d´instruction ou au ministère public, soumis au principe de loyauté. Mais l'on peut avant tout se demander si la recherche de la preuve dans le cas des « aveux suscités » peut réellement être qualifiée de déloyale. Une distinction doit en effet être faite entre la provocation de l'infraction et la provocation de la preuve d'un fait préexistant. Ainsi n'est pas déloyale la manœuvre permettant de constater l'existence de l'infraction contrairement à l'investigation policière provoquant la commission de l'infraction (Charbonnier, Provocation à la commission d'actes de pédophilie organisée par un service de police étranger utilisant le réseau internet, Revue de science criminelle 2007 p. 560). Il s'agit ici sans aucun doute d'une provocation à la preuve d'une infraction déjà existante, procédé légal. Le principe de la loyauté ne semble donc pas ici être en cause. Cependant, la question du non respect du droit de ne pas s'auto-incriminer peut rester en suspens.

Les limites imposées par le droit européen. L'analyse de l'arrêt Allan c/ Royaume-Uni du 5 novembre 2002 rendu par la Cour européenne des Droits de l'Homme apporte cependant de nombreuses précisions sur ce point. Elle juge en effet que le droit au silence et le droit de ne pas s'auto-incriminer tendent « essentiellement à la protection de l'accusé contre une coercition abusive de la part des autorités et l'obtention d'éléments de preuve sous la contrainte ou la pression, au mépris de la volonté de l'accusé ». Elle ajoute cependant que ce droit doit également protéger l'accusé dans les cas où il subit « une pression » ou dans les situations « dans lesquelles on a passé outre sa volonté ». Le requérant avait, après avoir usé de son droit au silence pendant l'interrogatoire, été questionné par son voisin de cellule qui était un informateur chargé faire avouer sa culpabilité. La Cour juge que doit être étudiée d'une part la relation entre l'informateur et l'État, puis l'informateur et l'accusé. Elle conclue alors que puisque les déclarations obtenues par l'informateur – qui pouvait être considéré comme un agent de l'État dès lors que son intervention a permis d'obtenir des preuves à l'encontre de l'accusé – ne furent pas spontanées mais provoquées, une violation de l'article 6§1 CESDH devait être constatée. L'accusé aurait ainsi agit contre son gré dès lors que ses déclarations furent suscitées par l'interrogatoire insistant de l'informateur. Les preuves obtenues par ce mécanisme ne peuvent donc pas être estimées comme étant toujours irrecevables. Il en faut cependant très peu pour que le cas des « écoutes » ne soit considéré comme portant atteinte à l'exigence du procès équitable, garantie pourtant fermement établie par la Convention européenne des Droits de l'Homme. Quoi qu'il en soit, la jurisprudence de la Cour fédérale allemande semble faire preuve d'une plus grande sévérité à l'égard de ce mode de preuve (Mitsch, Strafprozesualle Beweisverbote, NJW 32/2008). Ainsi, selon un arrêt du 26 juillet 2007, ayant comme fondement le droit de ne pas contribuer à sa propre incrimination, est jugée irrecevable la preuve obtenue par un agent informateur auprès d'un accusé ayant fait usage de son droit au silence. L'agent avait en effet établit une relation de confiance avec l'intéressé dans le seul but d'obtenir des informations prouvant sa culpabilité. Le droit de pas contribuer à sa propre incrimination, pourtant encore fragile, devient donc l'une des première cause d'interdiction de l'utilisation de preuves obtenues de façon illégale.

Bibliographie: CEDH, John Murray c/ Royaume-Uni, 8 février 1996. CEDH, Allan c/ RU, 5 novembre 2002. BGHSt 42, S 139 BGH 5 StR 680/ 94 BGH, NStZ 1995, S. 410 BGH 5 StR 680/ 94 Cass, Ch. Réun., 31 janv. 1888 Cass, AP, 24 nov. 1989 Beulke, Strafprozessrecht, 9 Auflage, C.F.Müller Verlag, Heidelberg 2006 Buisson, Contrôle du respect, par les enquêteurs, de la loyauté dans l'administration des preuves : la provocation policière caractérise une double violation, celle du principe de loyauté des preuves et celle du droit au procès équitable, Revue de science criminelle 2007, p 614 Charbonnier, Provocation à la commission d'actes de pédophilie organisée par un service de police étranger utilisant le réseau internet, Revue de science criminelle 2007 p. 560 Gless, Die Strafprozessordnung und das Gerichtsverfassungsgesetz. Grosskommentar, §§ 112-150, BD 4, 26 Auflage, Der Löwe-Rosenberg Götting, Beweisverwertungsverbote in Fällen gesetzlich nicht geregelter Ermittlungstätigkeit, Criminalia, Peter Lang, 2001 Guinchard/ Buisson, Procédure pénale, 4ème édition, Litec 2008. Haller/ Conzern, Das Strafverfahren, 4. Auflage, C.F.Müller, Heidelberg 2006 Hannich, Karlsruher Kommentart zur Strafprozessordnung, 6. Auflage, C.H.Beck München 2008 Joecks, Studienkommentar StPO, 2. Auflage, Verlag C.H. Beck, München 2008. Professor Dr. Mitsch, Strafprozessuale Beweisverbote im Spannungsfeld zwischen Jurisprudenz und realer Gefahr, NJW 32/2008 Vergès, Provocation policière, loyauté de la preuve et étendue de la nullité procédurale, AJP, 2006 p. 354