Depuis le déploiement public, fin 2022, des modèles d'intelligence artificielle générative grand public (Stable Diffusion, ChatGPT), le contentieux relatif à la qualification juridique des contenus produits par ces systèmes s'est rapidement densifié. La question, posée d'abord aux autorités d'enregistrement des créations (refus de l'US Copyright Office d'enregistrer Zarya of the Dawn comme œuvre, USCO, 21 février 2023) puis aux juridictions (Thaler v. Perlmutter, US District Court D.C., 18 août 2023), porte sur un point désormais classique : un système algorithmique peut-il être l'auteur d'une œuvre, et son utilisateur peut-il prétendre à une protection au titre du droit d'auteur sur le résultat produit ?

Sur ce front, le Tribunal Internet de Pékin (北京互联网法院) a rendu à quatre années d'intervalle deux décisions que l'on croit opposées, mais dont le rapprochement appelle une lecture plus nuancée. Dans l'affaire Beijing Feilin Law Firm c. Beijing Baidu Netcom Technology Co., Ltd. (Jing 0491 Min Chu n° 239 [2018], 25 avril 2019), il avait refusé de reconnaître une œuvre protégée, faute d'apport créatif humain identifiable. Dans l'affaire Li Yunkai c. Liu Yuanchun (Jing 0491 Min Chu n° 11279 [2023], 27 novembre 2023), il a au contraire reconnu une telle œuvre pour une image produite par Stable Diffusion, dans l'une des premières décisions à le faire sur le fondement du droit d'auteur. Plutôt qu'un renversement, ces deux solutions appliquent une exigence constante, celle d'un apport créatif humain identifiable, à des faits distincts appelant des réponses différentes.

Cette séquence, pour qui veut la comparer au droit européen et français, présente l'intérêt de se dérouler au sein d'un même ordre juridique : l'évolution observée s'explique alors par le changement de raisonnement et la réforme qui l'a permis, non par la diversité des traditions nationales. Encore faut-il, pour en mesurer la portée, la confronter à des repères extérieurs. Les conceptions européenne et française de l'originalité (cette qualité qui rend une création protégeable par le droit d'auteur), fondées respectivement sur la « création intellectuelle propre à l'auteur » dégagée par la Cour de justice (CJUE, 16 juillet 2009, Infopaq, C-5/08) et sur la conception personnaliste de l'empreinte de la personnalité (Cass. ass. plén., 7 mars 1986, Pachot, n° 83-10.477), offrent à cet égard un miroir éclairant. L'une et l'autre exigent un auteur humain, condition que partage la common law, comme l'illustre l'affaire Thaler, mais elles divergent sur ce que cette humanité doit imprimer dans l'œuvre. Là où le droit de l'Union se satisfait d'un apport intellectuel rattachable à une personne, la tradition française exige la marque d'une individualité reconnaissable : la condition tient alors moins à l'humanité de l'auteur qu'à la personnalité dont l'œuvre porte l'empreinte.

En logeant l'apport créatif humain dans la rédaction des invites (les prompts adressés au modèle), la décision Li emprunte au droit de l'Union le vocabulaire des choix libres et créatifs. Reste à déterminer si cet emprunt traduit une communauté de méthode et de fondement, ou si, sous une formule commune, le juge pékinois met l'originalité au service d'une fin qui lui est propre, l'encouragement à l'innovation, étrangère à la fonction que lui assigne la tradition française. On soutiendra que cette convergence, réelle dans les termes, demeure formelle, la ligne de partage tenant moins à la formule qu'au fondement et à la fonction reconnus au droit d'auteur. L'évolution qui a rendu la solution Li possible procède d'ailleurs moins d'un changement de position du juge que de la révision législative du 11 novembre 2020.

La démonstration suivra deux temps. La reconnaissance d'un apport créatif humain, ouverte par la révision de 2020 puis logée dans l'acte de prompting, sera d'abord établie (I). La convergence de cette solution avec le critère européen sera ensuite éprouvée, pour révéler que, sous l'identité de la formule des choix libres et créatifs, se dissimule une divergence de la fonction assignée à l'originalité (II).

I. La reconnaissance d'un apport créatif humain dans l'œuvre générée par intelligence artificielle

La reconnaissance opérée par la décision Li suppose d'établir d'abord que la qualification d'œuvre était devenue accessible à une production générée par intelligence artificielle, ce que la révision de la loi chinoise du 11 novembre 2020 a permis (A), avant de montrer où le juge a logé l'apport créatif humain qui commande cette qualification, à savoir dans l'acte de prompting (B).

A. Une admissibilité ouverte par la révision de la loi chinoise du 11 novembre 2020

Sous la loi chinoise du 7 septembre 1990, être reconnu comme une œuvre protégée se heurtait à un double obstacle, dont la décision Feilin donne la mesure. Le tribunal y refusa cette protection aux graphiques d'un rapport produits par un logiciel statistique, tout en l'accordant à sa partie rédigée. Son motif mérite l'attention, car il écarte l'idée d'une exclusion, par principe, des productions issues d'un algorithme : le juge relève que les différences entre les graphiques tenaient aux variations des données saisies, non à des choix propres à exprimer l'individualité d'un auteur, de sorte qu'aucun apport créatif humain ne pouvait y être identifié. Le premier obstacle n'était donc pas la nature algorithmique du résultat, mais l'absence d'une intervention humaine caractérisée.

Le second obstacle tenait à la définition même de l'œuvre, et c'est sur ce terrain qu'est intervenue la révision de la loi du 11 novembre 2020, entrée en vigueur le 1er juin 2021. Le texte de 1990 reposait sur une liste presque fermée des catégories d'œuvres protégées, peu accueillante aux créations d'un type nouveau. La réforme y a substitué une définition ouverte, l'œuvre s'entendant désormais de toute réalisation intellectuelle originale (智力成果, dans notre traduction), relevant de la littérature, de l'art ou des sciences et susceptible d'expression sous une certaine forme. La liste des catégories ne se referme plus sur elle-même, mais s'achève sur les autres réalisations intellectuelles présentant les caractéristiques d'une œuvre. Le critère décisif cesse ainsi d'être l'appartenance à une catégorie pour devenir la réunion des caractères qui définissent une œuvre, au premier rang desquels l'originalité.

Il en résulte que l'évolution entre Feilin et Li tient moins à un changement de position du juge qu'à cette ouverture de la loi. La règle posée par le juge n'a pas varié : elle subordonne la protection à un apport créatif humain identifiable. C'est le cadre légal qui s'est modifié, la définition ouverte de 2020 fournissant le fondement légal qui manquait sous la loi de 1990 pour accueillir une production inédite, pourvu que l'originalité requise s'y retrouve. La voie était dès lors libre pour que le tribunal recherche, dans l'affaire Li, le lieu où se logeait l'apport créatif humain.

B. Un apport créatif logé dans l'acte de prompting

Quatre années plus tard, la même juridiction a connu d'une situation différente. M. Li Yunkai avait généré au moyen de Stable Diffusion une image que Mme Liu Yuanchun reproduisit après en avoir retiré la signature et le filigrane. Saisi par M. Li sur le fondement du droit d'auteur, le tribunal fit droit à la demande.

Appliquant la définition ouverte issue de la révision de 2020, le juge a vérifié les quatre éléments de l'œuvre, sa motivation se concentrant sur l'originalité et le caractère de réalisation intellectuelle. Il relève que le demandeur avait sélectionné plus de cent cinquante prompts, en avait organisé l'ordre, paramétré la résolution et le poids des mots-clés, et procédé à plusieurs ajustements avant de retenir le résultat. Cette série de choix a été qualifiée d'« investissement intellectuel personnalisé » (notre traduction), jugée suffisante à manifester l'originalité.

L'apport décisif de cette motivation tient au déplacement du lieu où se recherche l'apport créatif humain. Là où la décision Feilin le cherchait dans l'exécution graphique du document, la décision Li le situe dans la chaîne d'instructions adressées au modèle, le prompt, son ordonnancement et l'arbitrage entre plusieurs sorties étant autant de moments où s'exerce une activité intellectuelle imputable à une personne. Le tribunal en a déduit que l'image, qui n'était selon ses propres termes « ni un cliché préexistant convoqué par une simple recherche, ni la combinaison d'éléments prédéfinis par le concepteur du logiciel » (notre traduction), constituait une œuvre d'art protégeable.

La portée de cette solution doit toutefois être mesurée. Rendu par une juridiction spécialisée du premier degré et non frappé d'appel, le jugement Li n'a pas, dans un système étranger à la règle du précédent obligatoire, l'autorité d'une décision de la juridiction suprême. Il vaut surtout comme signal, d'autant plus remarqué qu'il émane d'une cour réputée pionnière en matière numérique.

En logeant l'apport créatif dans la rédaction des invites, le juge emploie le vocabulaire des choix libres et créatifs, qui est aussi celui du droit de l'Union. Reste à éprouver si cette parenté de langage recouvre une communauté de méthode et de fondement.

II. Une convergence avec le critère européen d'originalité plus apparente que réelle

La parenté relevée entre la formule pékinoise et le critère européen appelle un examen. On établira d'abord que la formule des choix libres et créatifs est commune aux deux ordres (A), avant de montrer que cette identité de surface recouvre une divergence de la fonction assignée à l'originalité, qui sépare en réalité le droit chinois du droit européen et français (B).

A. L'identité de la formule des choix libres et créatifs

La grille mobilisée par le Tribunal Internet de Pékin entretient, à première vue, un dialogue silencieux avec la jurisprudence de l'Union. Depuis l'arrêt Infopaq, la Cour de justice a consacré un critère unifié d'originalité, selon lequel l'œuvre doit constituer une création intellectuelle propre à son auteur (points 35 à 37). Précisé dans l'arrêt Painer (CJUE, 1er décembre 2011, C-145/10, points 87 à 89), ce critère est devenu la matrice générale de l'originalité dans l'Union, supposant un apport intellectuel imputable à un auteur déterminé.

Sous cet angle, la solution Li n'est pas étrangère à la logique de l'Union. La motivation par les choix esthétiques, soit la sélection et l'ordonnancement des prompts, l'ajustement des paramètres et l'arbitrage entre sorties, reproduit en substance le test des choix libres et créatifs dégagé dans l'arrêt Painer (point 89), qui reconnaît l'originalité lorsque l'auteur exprime ses capacités créatives par des décisions libres et créatives. La doctrine européenne sur les œuvres assistées par intelligence artificielle s'oriente d'ailleurs dans le même sens, n'admettant la protection qu'à proportion des choix libres et créatifs imputables à l'intervention humaine (rapport Bensamoun-Farchy, Mission intelligence artificielle et culture, 2020, spéc. p. 18 et s.).

À s'en tenir aux énoncés, la décision Li et l'arrêt Painer mobilisent un même critère, subordonnant l'originalité à des choix imputables à la liberté créatrice d'une personne. La formule est commune, et c'est elle qui nourrit l'apparence d'une convergence.

B. La divergence de la fonction assignée à l'originalité

La convergence des énoncés ne doit pas faire illusion, car la même formule ne sert pas, de part et d'autre, la même fin. En droit de l'Union comme en droit français, l'originalité sert une protection conçue comme la reconnaissance d'une création personnelle, le droit d'auteur étant le droit qu'une personne tient sur l'expression de sa personnalité. Le juge pékinois inscrit le même critère dans une tout autre logique, celle de l'encouragement à l'investissement créatif et au développement de l'industrie chinoise de l'intelligence artificielle générative (Y. Wang et J. Zhang, « Beijing Internet Court Grants Copyright to AI-Generated Image for the First Time », Kluwer Copyright Blog, 2 février 2024, en ligne). La jurisprudence chinoise relève ainsi d'un souci de politique industrielle davantage que d'une réflexion sur la qualité d'auteur. Identité de la formule, dualité de la fonction.

Cette différence de fonction se mesure surtout à l'aune de la conception française, qui creuse encore l'écart. Depuis l'arrêt Pachot, le droit français exige un « effort personnalisé » et la « marque de l'apport intellectuel », dans une perspective résolument personnaliste qui réclame non seulement un apport intellectuel humain mais l'expression, dans l'œuvre, d'une individualité reconnaissable. La Cour de cassation l'a réitérée pour les photographies (Civ. 1re, 5 avril 2012, n° 11-10.463). L'œuvre originale est, dans cette tradition, le miroir d'un sujet créateur.

Or l'arrangement de prompts, fût-il riche de cent cinquante mots-clés ordonnés et paramétrés, soulève une difficulté propre au regard de cette exigence. Le caractère probabiliste de la génération et la médiation d'un modèle entraîné sur d'innombrables œuvres préexistantes font écran entre l'instruction de l'utilisateur et l'expression finale. Encore faut-il mesurer la portée de cette difficulté. La doctrine française dominante (rapport Bensamoun-Farchy précité, p. 21 et s.) exclut la protection de l'œuvre purement générée par intelligence artificielle, faute d'intervention humaine substantielle dans la mise en forme, au sens de l'article L. 112-1 du code de la propriété intellectuelle. Mais tel n'était pas le cas dans l'affaire Li, où l'intervention humaine, par le prompting, était nourrie. La question pertinente n'est donc pas celle de l'œuvre purement algorithmique, écartée de part et d'autre, mais celle, plus fine, de savoir si l'arrangement de prompts suffit à caractériser l'empreinte d'une personnalité. Ni la loi du 21 mai 2024 sur l'espace numérique ni le règlement européen du 13 juin 2024 sur l'intelligence artificielle n'ont tranché cette question, qui demeure ouverte au juge judiciaire.

L'hypothèse peut être émise que la chambre civile se montrera moins disposée que son homologue pékinoise à voir, dans l'arrangement de prompts, la projection de la personnalité d'un auteur. La raison en est double, le critère personnaliste exigeant une individualité reconnaissable que la médiation d'un modèle probabiliste rend malaisée à identifier, et l'écran dressé entre l'instruction et la forme distendant le lien entre la personne et l'œuvre, au cœur de l'originalité à la française. La distance entre les deux ordres ne tient donc pas à la formule retenue, tant la « création intellectuelle propre à l'auteur » de l'arrêt Infopaq et la « réalisation intellectuelle » du droit chinois sont d'une parenté indéniable. Elle tient au degré d'intervention humaine que chaque ordre exige réellement de l'auteur, et, plus profondément, à la fonction qu'il assigne au droit d'auteur.

Bibliographie

Décisions et textes officiels

Beijing Internet Court, Beijing Feilin Law Firm c. Beijing Baidu Netcom Technology Co., Ltd., Jing 0491 Min Chu n° 239 [2018], 25 avril 2019, texte original chinois ; résumé officiel en anglais disponible sur english.bjinternetcourt.gov.cn (notre traduction des extraits cités).

Beijing Internet Court, Li Yunkai c. Liu Yuanchun, Jing 0491 Min Chu n° 11279 [2023], 27 novembre 2023, traduction anglaise officielle disponible sur english.bjinternetcourt.gov.cn.

CJUE, 16 juillet 2009, Infopaq International A/S c. Danske Dagblades Forening, C-5/08, ECLI:EU:C:2009:465.

CJUE, 1er décembre 2011, Eva-Maria Painer c. Standard VerlagsGmbH, C-145/10, ECLI:EU:C:2011:798.

CJUE, 12 septembre 2019, Cofemel — Sociedade de Vestuário SA c. G-Star Raw CV, C-683/17, ECLI:EU:C:2019:721 (non citée directement).

Cass. ass. plén., 7 mars 1986, Babolat-Maillot Witt c. Pachot, n° 83-10.477.

Cass. 1re civ., 2 mai 1989, n° 87-17.657 (non cité directement) ; Cass. 1re civ., 5 avril 2012, n° 11-10.463.

Loi de la République populaire de Chine sur le droit d’auteur, 7 septembre 1990, version révisée du 11 novembre 2020, entrée en vigueur le 1er juin 2021, texte disponible sur la base WIPO Lex (n° CN001 et CN414).

Loi française n° 2024-449 du 21 mai 2024 visant à sécuriser et à réguler l’espace numérique, JORF n° 0119 du 22 mai 2024, texte disponible sur Légifrance.

Règlement (UE) 2024/1689 du Parlement européen et du Conseil du 13 juin 2024 établissant des règles harmonisées concernant l’intelligence artificielle, JO L, 2024/1689 du 12 juillet 2024, texte disponible sur EUR-Lex.

Doctrine

Bensamoun (A.) et Farchy (J.) (sous la dir. de), Mission intelligence artificielle et culture, rapport CSPLA-CNL-CNC, ministère de la Culture, janvier 2020 (rapport commandé par l’administration mais rédigé par des universitaires à visée d’analyse juridique et dépourvu de toute valeur normative, ce qui justifie son classement parmi la doctrine plutôt que parmi les textes officiels).

Dai (Z.) et Jin (B.), « The copyright protection of AI-generated works under Chinese law », Juridical Tribune – Tribuna Juridica, vol. 13, n° 2, 2023, p. 241-260 (non cité directement).

He (K.), « Feilin v. Baidu : Beijing Internet Court tackles protection of AI/software-generated work and holds that copyright only vests in works by human authors », IPKat, 9 novembre 2019, en ligne (billet de blog non paginé).

Hogan Lovells, « Beijing Internet Court grants copyright protection for AI artworks, but copyrightability debate of AI-generated output continues », Publications, 6 décembre 2023 (non cité directement).

Lee (J. Y.), « Artificial Intelligence Cases in China : Feilin v. Baidu and Tencent Shenzhen v. Shanghai Yingxin », China and WTO Review, vol. 7, 2021, p. 211-222 (non cité directement).

Wang (Y.) et Zhang (J.), « Beijing Internet Court Grants Copyright to AI-Generated Image for the First Time », Kluwer Copyright Blog, 2 février 2024, en ligne.