Résumé : La pratique des refoulements « à chaud » par les autorités espagnoles, à Ceuta et Melilla, n’est autre que l’illustration de l’échec de la gestion commune des flux migratoires aux frontières extérieures de l’UE.  Pour faire face à la pression migratoire, l’UE et les États membres font le choix d’une politique migratoire de fermeture des frontières reposant sur des objectifs de rapidité et d’efficacité même s’ils mettent à mal les droits fondamentaux, sans pour autant emporter la désapprobation de la Cour EDH, pourtant garante de la protection de ces droits.

        Depuis plusieurs années, aux frontières extérieures de l’Union Européenne (UE) s’observe une intensification des flux migratoires[1]. Face à l’instabilité politique, sociale ou encore économique engendrée par les différents conflits qui sévissent dans le monde, des personnes fuient leur pays vers l’Europe dans l’espoir de trouver la protection que leur Etat n’a pas su leur fournir. L’une des principales voies d’accès vers l’UE se fait par Ceuta et Melilla, deux enclaves espagnoles en Afrique du Nord, frontalières avec le Maroc. Leur situation géographique leur fait subir une forte pression migratoire. Les autorités espagnoles, pour limiter les franchissements, se livrent à la pratique des « refoulements à chaud[2] », aussi appelés push back, consistant à repousser les étrangers essayant de franchir les frontières de manière illégale sans aucune procédure administrative de retour, en violation des normes internationales et européennes de protection des droits de l’homme.

Ce durcissement dans le contrôle des frontières s’observe corrélativement à l’échelle de l’UE depuis la mise en place de l’Espace Schengen[3] qui, en contrepartie de l’abolition des contrôles aux frontières intérieures, impose aux États le renforcement des contrôles aux frontières extérieures. Cependant, la crise migratoire, caractérisée par l’arrivée massive de demandeurs d’asile aux frontières de l’UE, à partir de 2013[4], a mis en lumière la défaillance de la politique commune européenne en matière de gestion des flux migratoires. Et ainsi certains États membres se livrent à des pratiques, comme dans le cas de l’Espagne, qui paraissent contraires aux droits de l’homme.Cette question est d’ailleurs au cœur de l’actualité puisque mi-mai 2021, sur fond de crise diplomatique entre le Maroc et l’Espagne sur un tout autre sujet que l’asile, Ceuta et Melilla ont vécu une arrivée massive de migrants dont plus de la moitié ont été renvoyés directement au Maroc en dehors de toute procédure administrative[5]. Certaines ONG dénoncent même que cette pratique ait été étendue aux mineurs, donnant lieu à l’ouverture d’une enquête[6].

A partir de l’exemple de la situation à Ceuta et Melilla, la question qui se pose est celle de savoir comment l’échec de la gestion commune des flux migratoires aux frontières extérieures de l’UE menace gravement les droits fondamentaux.Les refoulements sommaires à Ceuta et Melilla illustrent parfaitement la politique de retour rapide mise en place aux frontières extérieures de l’UE (I). Malgré son caractère attentatoire aux droits de l’homme la Cour EDH annule l’antérieure condamnation de cette pratique (II) et laisse libre cours à la remise en cause du principe de non-refoulement aux frontières extérieures de l’UE, menacé par la Real Politik menée par l’UE (III).

I.- Les refoulements « à chaud » à Ceuta et Melilla comme illustration de la politique du retour rapide aux frontières extérieures de l’UE

            Cette pratique ayant son origine dans la législation espagnole (A) trouve tout même une résonnance à l’échelle de l’Union Européenne (B).

A.- Une pratique espagnole ….

            Les refoulements « à chaud » menés à Ceuta et Melilla se sont, dans un premier temps, développés en dehors de tout cadre légal avant de faire l’objet d’une consécration législative lors de l’adoption de la loi sur la protection de la sécurité citoyenne[7] en mars 2015, connue comme la loi « bâillon » pour porter atteinte à des libertés fondamentales telles que la liberté d’expression.

Elle ajoute une disposition additionnelle à la Loi Organique 4/2000, du 11 janvier 2000 sur les droits et libertés des étrangers en Espagne et leur intégration sociale (LOEx) concernant le régime spécial de Ceuta et Melilla. Désormais, les étrangers repérés lors du franchissement illégal de la frontière pourront être refoulés afin d’éviter leur entrée illégale sur le territoire. Bien que rappelant le nécessaire respect des droits de l’homme, la loi ne prévoit aucune garantie concrète pour les personnes refoulées. Elles le seront sans l’ombre d’une procédure administrative préalable. Par cette disposition le gouvernement espagnol prévoit donc une base juridique à la pratique des refoulements « à chaud ». Le Commissaire aux droits de l’Homme du Conseil de l’Europe est allé jusqu’à la qualifier d’incompatible avec la Convention Européenne des droits de l’Homme (CEDH)[8] notamment au regard de l’interdiction des expulsions collectives et du droit à un recours effectif[9]. Elle présente également un danger au regard de l’article 3 de la CEDH, comme le soulignent plusieurs ONG et institutions internationales, ayant mis en garde contre les possibles mauvais traitements des migrants aux mains des forces de sécurité marocaines, à la suite de leur refoulement sommaire vers le Maroc[10].

Face à cette banalisation de l’illégalité, le Haut- Commissariat des Nations Unies aux droits de l’homme a exprimé sa préoccupation[11]. L’inquiétude est telle que cette légalisation peut conduire à l’instauration, aux frontières extérieures de l’Europe d’un véritable « modèle espagnol »[12].

B.- …trouvant écho à l’échelle européenne

            La pratique des push back à Ceuta et Melilla n’est, en réalité, pas un cas isolé en Europe. Elle est menée par d’autres pays européens aux frontières extérieures de l’UE tels que l’Italie ou la Grèce faisant face à une forte pression migratoire. La gestion des frontières extérieures de l’UE est une compétence partagée entre l’UE et les États membres[13] ayant donné lieu à l’adoption de normes communautaires. Cependant, face à la crise migratoire, elles ont démontré leur inefficacité.     

Tout d’abord, le règlement Dublin III[14] peut être tenu pour responsable des pratiques observées à Ceuta et Melilla en ce qu’il fait peser une trop forte pression sur les pays aux frontières extérieures de l’UE. Il prévoit que le premier Etat auquel accède le demandeur d’asile est responsable de l’examen de sa demande. Cela incite donc les pays, débordés par l’afflux de réfugiés, à procéder à des refoulements sommaires afin de diminuer le nombre de procédures de demande d’asile.  

Par ailleurs, l’UE ne semble pas farouchement opposée à la politique de push back menée à ses frontières et paraît même partager cette « philosophie du retour rapide ». En effet, en matière de retour, il faut se référer à la directive 2008/115/CE dite « directive retour », critiquée pour son atteinte aux droits fondamentaux. L’article 2§2 a) prévoit la possibilité d’exclure de son champ d’application les ressortissants de pays tiers interceptés par les autorités compétentes à l’occasion du franchissement illégal de la frontière extérieure d’un Etat membre et n’ayant pas obtenu par la suite de droit séjour. Cette disposition permet donc aux États membres, à l’instar de l’Espagne, de ne pas respecter les dispositions de la directive en matière de retour, notamment en ce qui concerne les garanties procédurales comme l’assistance d’un interprète et d’un avocat[15]. La Cour de Justice de l’UE (CJUE) va également en ce sens en précisant que, dans ces hypothèses, les États membres peuvent appliquer des procédures de retour simplifiées[16].

Récemment, la Commission Européenne a publié un nouveau Pacte sur l’Immigration et l’Asile dans laquelle l’UE reconnait ses défaillances dans la gestion des frontières extérieures et souligne la nécessité de réforme[17], tout en continuant de mettre l’accent sur l’élaboration de procédure de retour « simplifiée » et « rapide », dangereuse au regard de la protection des droits fondamentaux, garantis notamment par la CEDH.

II.- Une pratique entérinée par la Cour EDH au détriment de la protection des droits fondamentaux

              La pratique des refoulements « à chaud » à Ceuta et Melilla a finalement fait l’objet d’un recours devant la Cour EDH qui va, dans un premier temps, opter pour la protection des droits fondamentaux des migrants (A) avant de finalement opérer une justification de cette pratique par le comportement du migrant (B).

A.- Une première tentative de sauvegarde des droits fondamentaux des migrants …

            Dans un arrêt du 3 octobre 2017, dans l’affaire N.D. et N.T.[18], l’Espagne est condamnée pour la première fois pour ses agissements dans la gestion des frontières extérieures de Ceuta et Melilla. Les faits étaient relatifs aux refoulements « à chaud » de plusieurs migrants après le franchissement des trois barrières de la frontière de Melilla.

D’une part, la Cour EDH fonde son raisonnement sur l’interdiction des expulsions collectives[19]. Elle confirme que les requérants ont fait l’objet d’une mesure d’expulsion, sans examen individualisé de leur situation avant leur renvoi vers le Maroc, en compagnie d’autres migrants. Cela rejoint la jurisprudence de la CJUE qui précise que tout ressortissant d’un pays tiers en séjour irrégulier a le droit d’être entendu avant l’adoption d’une décision de retour[20].

D’autre part, la Cour déplore la violation de l’article 13 de la CEDH protégeant le droit à un recours effectif, combiné à l’article 4 du Protocole n°4. En effet, les refoulements « à chaud », par leur caractère immédiat et purement factuel empêchent toute possibilité pour la personne migrante de présenter un recours contre cette expulsion.

S’il pouvait s’agir, de prime abord, d’une victoire pour la protection des droits fondamentaux des personnes migrantes, pouvant mettre un coup d’arrêt à la pratique des push back aux frontières extérieures de l’UE, la décision de la Cour EDH reste tout de même d’une portée limitée. Le gouvernement espagnol ne semble pas enclin à abandonner cette pratique et craint que la justification du comportement illégal du migrant, opéré par la Cour, constitue un « effet d’appel d’air non souhaitable »[21], encourageant le franchissement illégal des frontières.  De plus, la Cour réaffirme sa sensibilité à la pression migratoire à laquelle doivent faire face les États, aux frontières extérieures de l’UE, laissant présager un éventuel durcissement de sa jurisprudence à l’égard des personnes migrantes.

B.- …renversée par une justification fondée sur le comportement illégal du migrant

           Dans l’affaire N.D. et N.T., l’Espagne décide de former un recours devant la Grande Chambre de la Cour EDH. Cette dernière annule la décision précédente en considérant que la pratique des refoulements « à chaud » n’est pas contraire à la CEDH[22]. Pour apporter une justification à cette pratique, pourtant déplorable au regard des droits fondamentaux, la Cour EDH décide de se fonder sur le comportement du migrant. Elle conditionne donc le bénéfice de la protection de la CEDH à la manière d’entrer sur le territoire d’un Etat membre de l’UE. Bien que la Grande Chambre reconnaisse qu’il s’agit d’une expulsion, elle considère que l’absence de décision individuelle ne constituera pas une violation de l’article 4 du Protocole 4 « lorsque le comportement de personnes qui franchissent une frontière terrestre de façon irrégulière (…) est de nature à engendrer des désordres manifestement difficiles à maîtriser et à menacer la sécurité publique »[23] . Toutefois, la Cour pose comme limite que l’Etat mis en cause ait permis un accès réel et effectif aux voies légales d’entrer sur le territoire afin que les requérants puissent présenter une demande d’asile. Enfin elle ajoute que l’absence d’utilisation de ces voies ne doit pas être imputable à l’Etat. Cette dernière limite ne prend pas en compte l’ensemble des situations. Dans le cas de Ceuta et Melilla, l’accès aux procédures légales est rendu difficile par l’action du Maroc qui empêche le passage notamment des personnes en provenance d’Afrique Subsaharienne.

La Cour EDH opte pour une application restrictive de l’interdiction des expulsions collectives en opérant une distinction entre les migrants pouvant bénéficier de la protection de la CEDH et ceux s’en voyant exclus. Cette application n’est pas sans rappeler la distinction opérée par la Cour EDH dans un arrêt antérieur [24] entre migrants économiques et réfugiés, où la Cour réserve le bénéfice d’un entretien individuel et d’un recours suspensif de plein droit aux seuls étrangers ayant exprimé leur volonté de demander l’asile. Cela semble paradoxal, puisqu’au cours d’une expulsion collective, l’opportunité n’est pas laissée au migrant de s’exprimer.

Cette décision laisse donc libre cours aux refoulements sommaires de milliers de migrants à Ceuta et Melilla et plus généralement aux frontières extérieures de l’UE. D’ailleurs, l’une des premières conséquences de cet arrêt a été la déclaration de conformité à la Constitution de la disposition législative sur les « refoulements à chaud » par le Tribunal Constitutionnel espagnol. Il s’appuie sur la récente jurisprudence de la Cour en reprenant l’argument de la conduite coupable du migrant et les mêmes limites posées par la Cour EDH[25].

En tentant de privilégier la maîtrise des frontières, la Cour EDH signe la diminution de l’espace des droits et de la protection de la CEDH, notamment à l’égard du principe fondamental de non-refoulement.

III.- Le principe de non-refoulement menacé par le choix de la Real Politik aux frontières extérieures de l’UE

                Le principe de non-refoulement est un principe fondamental du droit international coutumier, consacré notamment à l’article 33 de la Convention de Genève du 28 juillet 1951 relative au statut des réfugiés. Il empêche les États de renvoyer un réfugié vers un territoire où « sa vie ou sa liberté serait menacée ». Ce principe ne figure pas en tant que tel dans la CEDH, mais a été relié, par la jurisprudence de la Cour, à l’article 3 relatif à l’interdiction des mauvais traitements. La Cour reconnait, dans plusieurs arrêts, qu’une mesure d’éloignement peut avoir des conséquences au regard de l’article 3 de la CEDH et que le non-refoulement en est une obligation intrinsèque[26]. Cependant, lors de la saga jurisprudentielle sur les refoulements « à chaud », l’absence de condamnation de l’Espagne au nom de ce principe laisse entrevoir une remise en cause de son caractère absolu.

              Quant à l’UE, le respect du principe de non-refoulement fait partie de ses valeurs et figure au sein de la Charte des droits fondamentaux[27]. Pourtant, en faisant le choix d’opter pour une stratégie de Real Politik[28] dans la gestion du contrôle des frontières extérieures, l’UE marque son opposition au caractère absolu de ce principe. Tout d’abord, elle encourage l’externalisation de la gestion des frontières extérieures par des accords de coopération avec les pays tiers[29]. Or, ces accords offrent moins de garanties, en plus d’être souvent des accords de refoulement automatique, et posent le problème du respect des droits fondamentaux dans le pays tiers de renvoi, notamment à l’égard du principe de non-refoulement.

Par ailleurs, l’UE et les États membres refusent de reconnaître le caractère extra territorial de ce principe. Cela permet aux États membres de procéder à des refoulements sommaires en argumentant que les migrants ne sont pas sous leur juridiction quand ils tentent de franchir les barrières frontalières. Par exemple, l’Espagne dans l’affaire N.D. et N.T. tente de justifier ses actes par le principe de frontière opérationnelle[30]. De ce fait, ils tentent de s’exempter du respect du principe de non-refoulement et des droits contenus dans la CEDH. Sur ce point, la Cour EDH avait dans l’arrêt Hirsi Jamaa[31] confirmé l’application des dispositions de la CEDH et du principe de non-refoulement même au sein des eaux internationales, consacrant un champ d’application territorial extensif de l’article 4 du Protocole 4. Cependant, dans l’affaire N.D. et N.T., elle semble opérer un revirement de jurisprudence en refusant d’appliquer cette disposition aux franchissements des frontières hors des points frontaliers habilités.

Enfin, l’UE a créé une Agence européenne de garde-frontière et de garde côtes (Frontex), chargée de la gestion de la coopération opérationnelle aux frontières extérieures de l’UE. Cette agence fait l’objet de nombreuses critiques pour ses pratiques contraires aux droits de l’homme et pour ses participations à des actions de push back aux cotés des États membres[32]. Mais l’augmentation incessante de son budget et l’élargissement de son mandat dénotent les choix de l’UE alors même que le manque de transparence de ses actions et son absence de justiciabilité sont fortement débattus.[33]

Dans l’affaire N.D. et N.T. contre l’Espagne, la Grande Chambre de la Cour EDH choisit de ne pas envoyer un message fort concernant le respect du principe de non-refoulement à l’Espagne et plus largement à l’UE dans la gestion des frontières extérieures, à défaut de pouvoir engager directement sa responsabilité[34] pour ses pratiques dangereuses au regard des droits fondamentaux.

La Cour EDH justifie une telle décision par sa sensibilité au défi migratoire des États européens[35]. Elle met également en avant sa mission de protection de droits réels et effectifs et non « théoriques et illusoires »[36].  En effet, en l’espèce, la défense des requérants n’a pas été en mesure d’invoquer des motifs juridiques concrets ayant pu faire obstacle au renvoi en cas d’examen du dossier. Une nouvelle intervention de la Cour EDH semble donc nécessaire afin de préciser sa position sur la protection des droits des migrants face à la gestion des flux migratoires aux frontières extérieures de l’UE.