Introduction

Les premiers articles de la Constitution italienne consacrent une place importante aux libertés fondamentales. Tout particulièrement, l’article 1 met en valeur les deux piliers fondamentaux de la République, promulguée le 2 juin 1946, à savoir la démocratie et le travail. Le travail est ainsi érigé en un des principes fondamentaux de la Constitution et exige de ce fait une attention et une protection particulières de la part de l’ordre juridique. Cependant, aucune norme spécifique ne protégeait les ouvriers des pouvoirs totalitaires des employeurs. En effet, jusqu’en 1966, un ouvrier pouvait être licencié sans motifs. La loi n°604 promulguée la même année a marqué un premier pas vers la protection des salariés en faisant allusion aux licenciements pour juste cause ou motif justifié. Cette loi se révèle néanmoins subsidiaire étant donné qu’elle ne s’appliquait ni aux petites entreprises, ni aux cas de licenciements illicites. En effet, le juge ne pouvait pas déclarer le licenciement nul et par conséquent demander la réintégration du salarié au sein de l’entreprise. En septembre 1969, au vue d’une protection peu satisfaisante des salariés, l’Italie est bouleversée par une vague de protestations et de luttes ouvrières, favorisée notamment par le climat politique contagieux de l’année 1968. Sous cette pression, l’Italie a été contrainte d’engendrer d’importantes réformes qui répondent aux exigences des ouvriers. Le socialiste Giacomo Brodolini, ministre du travail de l’époque, avait déjà avant ces protestations réfléchit à une loi, un statut qui garantisse aux travailleurs les droits civils et syndicaux sur le lieu de travail. Sous la demande de Giacomo Brodolini, Gino Giugni lui aussi socialiste et professeur de droit, a entrepris la rédaction de la loi 300/70 dite « Statuto dei Lavoratori » (Statut des Travailleurs), promulguée le 20 mai 1970.

L’article le plus discuté du Statut des Travailleurs est sans soute l’article 18 qui réglemente les licenciements. Cet article, déjà sujet à une réforme du Marché du Travail menée par Mario Monti en 2012 (I), a été récemment rediscuté lors de la réforme menée par Matteo Renzi (II). Signe d’une lutte ouvrière menée dans l’après-guerre, l’article 18 se retrouve aujourd’hui démuni de son but originel à savoir la protection du salarié en cas de licenciement illégitime. Le salarié est donc passé d’une protection totale face aux licenciements abusifs de son employeur, à une situation précaire marquée par la nécessité de flexibiliser le marché du travail au détriment du travailleur salarié.

1. La réforme du marché du Travail dite Loi Fornero du 28 juin 2012 (L. 92/2012) : vers une restriction de l’application de l’article 18 du Statut des travailleurs.

            L’article 18 du Statut des Travailleurs est un article relatif à la protection du travailleur salarié en cas de licenciement illégitime. Cet article trouve application dans le cas des entreprises comptant au moins quinze salariés (cinq pour les entreprises agricoles). Il affirme notamment que le licenciement est valide s’il existe une juste cause - c’est-à-dire une cause qui ne consent pas la continuation, même provisoire du rapport de travail (article 2119 du code civil) - ou un motif justifié - c’est-à-dire un manquement considérable du salarié à ses obligations contractuelles (art.3 L.604/1966). En l’absence de ces critères, le licenciement est considéré comme illégitime et le salarié peut par conséquent saisir le juge. Avant la réforme conduite par Mario Monti en 2012, le juge prononçait non seulement la réintégration du salarié dès lors qu’il estimait le licenciement illégitime, mais aussi une indemnité égale aux salaires non perçus par le salarié pendant la période du licenciement. Alternativement, le salarié pouvait accepter une indemnité égale à quinze mois de salaires ou encore une indemnité calculée proportionnellement à l’ancienneté du salarié dans l’entreprise. Ainsi, la réintégration du salarié, qui constitue une protection réelle en droit italien, était automatique.

1. La valorisation de l’indemnité au détriment de la réintégration

            Avec la réforme du Marché du Travail du 28 juin 2012 entrée en vigueur le 18 juillet 2012, l’indemnisation est privilégiée au détriment de la réintégration. Le nouvel article 18 introduit une procédure en deux temps : dans un premier temps, le juge doit établir l’illégitimité du licenciement, celui-ci ne pouvant pas prononcer directement la réintégration du salarié dans l’entreprise. Il doit successivement vérifier s’il existe une juste cause ou un motif justifié afin de déterminer la sanction applicable en l’espèce. En d’autres termes, le juge doit se cantonner à établir si le motif du licenciement invoqué par l’employeur existe. Ce n’est que lorsque le juge établit l’inexistence du fait contesté ou si le fait contesté existe et qu’une sanction conservatoire est prévue dans la liste des comportements punissables établie par les accords collectifs, qu’il peut ordonner la réintégration du salarié dans l’entreprise (protection réelle). Dans le cas contraire, le juge ne peut appliquer que l’indemnisation (protection obligatoire). Ainsi, avec la loi Fornero, la réintégration, bien qu’encore appliquée, n’est plus automatique comme elle l’était auparavant, elle n’est plus la règle générale, mais l’exception, contrairement à l’indemnisation qui est plus sollicitée par le nouveau texte de l’article 18.

            En droit français, l’article L.1235-3 du Code du travail dispose que « si le licenciement d’un salarié survient pour une cause qui n’est pas réelle et sérieuse, le juge peut proposer la réintégration du salarié dans l’entreprise, avec maintien de ses avantages acquis ». Au premier abord, le droit français identifie la réintégration comme la règle. Cependant, les juges français, tout comme les juges italiens valorisent davantage l’indemnité au détriment de la réintégration. En effet, le juge a la faculté de proposer la réintégration au salarié et à l’employeur. Cependant, cette option doit être acceptée mutuellement par les deux parties. Il est souvent rare dans la pratique que cette situation se vérifie, les deux parties étant contraires à la reprise des rapports contractuels. De ce fait, l’indemnité est sollicitée dans la plupart des cas.

2. La subsistance timide de la réintégration   

            Selon l’alinéa 1 de l’article 18, lorsque le juge déclare la nullité du licenciement pour motifs discriminatoires, celui-ci doit prononcer la réintégration du salarié au sein de l’entreprise. Cette règle vaut aussi en cas de licenciement effectué oralement par l’employeur. En ordonnant la réintégration du salarié, le juge peut prononcer une indemnisation égale aux salaires dus pour toute la période où le salarié a été mis dans l’impossibilité de travailler. Enfin, cet article donne la possibilité au salarié, en cas de licenciement discriminatoire, de choisir entre la réintégration et l’indemnisation. En effet, le salarié peut renoncer à la réintégration et demander une indemnisation égale à quinze mois de salaires.

En France aussi, la réintégration reste timide. Bien qu’encore présente dans les texte (L1235-3 du Code du Travail), celle-ci reste facultative. Le seul cas où la réintégration est automatique est lorsque le licenciement est nul c’est-à-dire que le licenciement est privé d’effets. L’employeur doit réintégrer le salarié. Alors que pour le licenciement pour cause réelle et sérieuse, la réintégration n’est qu’une faculté, le salarié et l’employeur devant l’accepter mutuellement ; pour le licenciement nul, la réintégration est la règle générale. Il y a lieu de dire, que l’employeur peut se voir exonérer de cette obligation que dans la mesure où il prouve qu’il était dans l’impossibilité matérielle de procéder à la réintégration (Soc. 2 fevr.2005, n°02-45.085, Bull.civ. V, n°43).

            La Loi Fornero a donc introduit plus de flexibilité sur le marché du travail. Elle a valorisé de plus en plus l’indemnisation et la réintégration a été considérablement réduite. Contestée et contestable car peu protectrice des salariés, déjà touchés par la crise et par la difficulté de retrouver un travail, la loi Fornero n’a pas eu des conséquences positives sur le marché du travail. En effet, le taux de chômage n’a cessé de croître, et c’est l’actuel Président du Conseil Matteo Renzi qui s’est attribué la tâche de relever le défi de la baisse du chômage en s’intéressant de nouveau à l’article 18 du Statut des Travailleurs.

2. L’abolition de l’article 18 par le Jobs Act: entre flexibilité des employeurs et droits des salariés.

Comme dit précédemment, la réforme du Marché du Travail menée par Mario Monti est restée très timide. L’Italie connaît en effet un taux de chômage de plus en plus croissant, signe que le marché du travail est encore trop rigide. La nouvelle réforme actualisée récemment par le gouvernement de Matteo Renzi s’est attaquée aux contrats à durée indéterminée qui restaient bien protégés par l’article 18 du Statut des Travailleurs. Cette réforme tend notamment à rendre le marché du travail plus flexible dans le but d’accroître la productivité et de baisser le chômage et ceci tout en raccourcissant les distances entre les contrats à durée indéterminée, jusque-là quasiment « intouchables » et les contrats à durée déterminée adressés le plus souvent aux jeunes qui s’installaient dans la précarité. Le Jobs Act n’est pas rétroactif, la réforme s’applique donc aux nouveaux contrats conclus à partir du 7 mars 2015.

1. Une réforme de l’article 18 pour diminuer les discriminations entre salariés et pour optimiser le marché du travail…

La réforme menée par Matteo Renzi a pour but de flexibiliser le marché du travail. Il y avait un écart trop important entre les salariés ayant un CDI et répondant à l’article 18 et les salariés des CDD qui restaient dans une situation de précarité, le marché du travail les freinant dans l’acquisition d’un CDI. Amorcé par la réforme de Mario Monti, le changement a été total avec le Jobs Act. La réforme prévoit de faciliter les embauches et de ce fait faciliter les licenciements. Cependant, comme la loi Fornero, l’obligation de la réintégration est maintenue en cas de licenciement discriminatoire. Ainsi, le Jobs Act permet de donner une marge de manœuvre plus importante pour les employeurs afin de faciliter les embauches en CDI. Cette nouveauté s’explique par la réduction du coût du licenciement. En effet, l’indemnisation n’est plus un pouvoir discrétionnaire du juge qui fixait le montant, celle-ci est maintenant calculée en fonction d’un barème fixé par la réforme. Ce barème prend en compte l’ancienneté du salarié au sein de l’entreprise. Ainsi pour chaque année, le salarié cotise 2 mois de salaires. Celui-ci aura le droit à deux mois de salaires minimum et de 24 mois au maximum. La réforma a, par ailleurs, établit un seuil minimum de 4 mois de salaire afin d’éviter que les entreprises licencient trop facilement.

En France aussi, des modifications ont été apportées avec la Loi pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques (plus communément appelée Loi Macron) pour pallier une inégalité de protection des salariés. En effet, les articles L.1235-2 à L.1235-4 du Code du Travail ne s’appliquaient ni aux entreprises de moins de 11 salariés, ni aux salariés de moins de deux ans d’ancienneté. En effet, ceux-ci n’avaient le droit qu’à une indemnité alors que les autres salariés avaient la possibilité d’être réintégrés au sein de l’entreprise. Ainsi pour uniformiser les indemnités, l’article 266 de la ladite loi prévoyait que les licenciements sans cause réelle et sérieuse soient encadrés par un montant minimum et un montant maximum (minimum de 3 mois/ maximum de 27 mois) et calculé sur la base des salaires. Le plafonnement variait selon l’ancienneté du salarié mais aussi selon l’effectif de l’entreprise Cependant, le critère de l’effectif de l’entreprise a été remis en cause par le Conseil Constitutionnel dans la Décision n° 2015-715 DC du 5 août 2015[1] qui a invalidé l’article 266 de la Loi pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques. Le Conseil Constitutionnel a ainsi déclaré que le critère de l’effectif était contraire au principe d’égalité étant donné que deux salariés ayant les mêmes années d’ancienneté avaient le droit à une indemnité différente sur la base de l’effectif de l’entreprise. Soucieux de respecter la décision des « Sages » et d’uniformiser le montant des indemnités, le projet de Loi El-Khomri (2016) s’est proposé de réformer le plafonnement accordé aux salariés licenciés sans cause réelle et sérieuse (article 30 du projet de réforme) en mettant de côté le critère de l’effectif et en ne gardant que le critère de l’ancienneté du salarié. Le projet initial prévoyait un plafonnement qui ne pouvait varier qu’en fonction de l’ancienneté du salarié licencié, comme c’est déjà le cas en Italie depuis la réforme du Jobs Act. Plus précisément, le barème d’indemnité obligatoire était compris entre trois mois et quinze mois de salaires pour le salarié licencié. Cependant, le projet de Loi El-Khomri n’a pas fait l’unanimité, notamment chez les jeunes et les organisations syndicales. Très contesté, le projet de loi a été reporté et a subi quelques modifications (notamment l’article 30). Désormais, il semble que les indemnités accordées aux salariés licenciés ne soient plus plafonnées, laissant ainsi la quantification du montant de l’indemnité à la libre appréciation du juge.

2. …Mais une dégradation des droits pour les nouvelles embauches

Le Jobs Act a mis en place un contrat à protection croissante qui remplace le contrat de travail à durée indéterminée. Le contrat à protection croissante est une nouvelle conception du contrat à durée indéterminée : le contrat prévoit une protection en rapport avec l’ancienneté du salarié dans l’entreprise. Le salarié n’acquiert pas tous les droits dès l’embauche mais progressivement dans le temps. L’article 35 de la Constitution italienne dispose que la République protège le travail sous toutes ses formes et dans toutes ses applications. En déclarant que la République protège le travail, cela sous-entend que la République protège les travailleurs. Or, ce système met en péril les droits du salarié qui peut être licencié trop facilement. Bien que le seuil minimum d’indemnisation soit de 4 mois de salaires (comme dit précédemment) pour éviter les licenciements trop faciles, cette indemnisation reste néanmoins trop faible. En effet, avec la Loi Fornero de 2012, le seuil minimum était de 12 mois. De plus, le système du barème est trop peu protecteur pour les salariés. En effet, étant fixé à l’avance dans le Jobs Act, l’employeur connaît le coût social de son salarié. L’employeur peut donc déterminer s’il est plus avantageux de garder son salarié ou bien de le licencier. Il y aurait donc ici un risque de déjouer les bienfaits de la réforme et de créer un effet néfaste pour le salarié, qui se verrait ainsi licencier abusivement et sans possibilité de réintégrer l’entreprise, la réintégration étant, rappelons-le, possible qu’en cas de licenciement discriminatoire.

La France aussi s’est intéressée récemment au Marché du Travail pour le rendre plus flexible, plus souple et favoriser ainsi l’emploi. Il est notamment question de favoriser davantage les embauches en CDI (contrat à durée indéterminée) au détriment des CDD (contrat à durée déterminée) tout en facilitant parallèlement les licenciements. De façon préliminaire, il convient de rappeler que depuis l’entrée en vigueur de la Loi Rebsamen relative au dialogue social et à l’emploi du 17 août 2015, « le contrat de travail à durée déterminée est renouvelable deux fois (au lieu d’une) pour une durée déterminée » (article L1243-13 du Code du Travail) et ne peut pas excéder 18 mois (article 1243-8 du même Code). On peut également rappeler qu’il est difficile d’avoir une rupture anticipé d’un CDD. En effet, l’employeur ne peut mettre fin à un contrat que dans 4 situations (accord, faute grave du salarié, force majeure, inaptitude du salarié déclarée par le médecin). De ces propos, deux réflexions émergent : d’un côté on a un régime juridique des CDD bien encadré étant donné que l’employeur a très peu de possibilités de rompre unilatéralement le contrat de travail par rapport à un CDI (licenciement disciplinaire, économique, rupture conventionnelle entre autres) et de l’autre, on peut dire que cette Loi a très peu favorisé les embauches en CDI puisqu’elle a permis à l’employeur de garder un salarié plus longtemps sans pour autant s’engager durablement dans un CDI. A quelques mois de distance de cette loi, le projet El-Khomri revient sur ces pas et veut créer l’effet inverse en favorisant davantage les embauches en CDI au détriment des CDD. En effet, il est question actuellement d’une éventuelle surtaxe des CDD. Mais en facilitant les licenciements, le projet de loi El-Khomri ne précarise-t-elle pas fortement les CDI ? Il est inévitable que dans la mesure où le projet de Loi est voté, les CDD ont une grande chance de disparaître étant donné que les CDI seront plus attractifs pour les employeurs. Ce projet de loi est très controversé. Du point de vue du marché du travail, il permet, comme en Italie, de le rendre plus flexible et de donner plus de marge de manœuvres aux employeurs dans les licenciements dont le régime juridique est trop rigide.  Du point de vue des salariés, il est sans doute vrai qu’il y aura plus d’embauches en CDI, mais il est tout aussi vrai que les salariés sont plus facilement sujets au licenciement, et que par conséquent cette loi favorise la précarité des salariés embauchés en CDI.

Conclusion 

Le Jobs Act a permis une baisse du chômage qui est à son taux le plus bas depuis 2012. Selon les données de l’ISTAT, l’institut national de statistique, l’Italie a enregistré un taux de chômage de 10,6% fin 2015 contre 13,5% avant la réforme. De plus, le taux de chômage des jeune 15-24 ans a baissé aussi : passant de 44,5% avant le Jobs Act à 40,5% en septembre 2015. Cette baisse s’explique par la flexibilité que la réforme a mise en place en facilitant les embauches. Cependant, derrière ces chiffres se cache une tout autre réalité : les droits acquis par les ouvriers dans la période de l’après-guerre se sont effacés au profit d’une réforme qui s’est voulue plus protectrice pour le marché du travail que pour les salariés. Bien que cette réforme ait permis une baisse d’un chômage, celle-ci reste néanmoins incomplète. En effet, les salariés sont non seulement sujets à des licenciements plus facilement mais ils sont encore sans garantie d’un salaire minimum, créant ainsi une précarité toujours croissante chez les travailleurs salariés.

Bibliographie :

Partie Droit français :

Article L1235-2 à L1235-4 du Code du Travail

Article 266 de la Loi pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques 

Décision n°2015-715 DC du 5 août 2015

Article 1243-8 du Code du Travail

Article 1243-13 du Code du Travail

Droit du Travail-2016- Elsa Peskine ; Cyril Wolmark, Hypercours, 10^e édition, Dalloz.

www.conseil-constitutionnel.fr

Soc. 2 fevr.2005, n°02-45.085, Bull.civ. V, n°43

Texte du Projet de loi El-Khomri (version déposée à l’Assemblée Nationale le 24 mars 2016

Partie droit Italien

Article 2119 du Code Civil

Article 3 de la Loi 604/1966

Article 18 du Statut des Travailleurs (Loi n°300/1970)

Réforme du Marché du Travail (Loi 92/2012)

Articolo 18, nuovo testo dello statuto dei Lavoratori, de Marco Marazza, professore ordinario di Teramo

Jobs Act

www.altalex.com

www.istat.it