L’état d’exception aux Etats-Unis : du conflit de souveraineté à la lutte contre le terrorisme

            L’état d’exception est un régime dérogatoire en principe provisoire mis en œuvre à l’occasion d’une crise économique ou politique. La situation d’urgence qui en résulte menace l’existence de l’Etat et implique alors l’utilisation de mesures extraordinaires.

Il n’existe pas dans le système juridique américain d’état d’exception ainsi dénommé qui viserait la mise en place d’un ou plusieurs dispositifs dérogatoires au droit commun dont le régime serait précisément établi. Cependant, la loi attribue au Président et au Congrès, plusieurs prérogatives susceptibles d’être utilisées en cas de crise ou lorsque des circonstances mettraient en péril la sécurité de l’Etat ; elles ne se limitent pas aux hypothèses militaires ou à un contexte de guerre.

 

Certains de ces pouvoirs, qui viennent directement de la Constitution ou de la loi, sont à la disposition du Président avec peu, voire pas, de restrictions. D’autres, comme les délégations statutaires du Congrès existent mais ne sont pas applicables tant que le Président ne déclare pas formellement l’Etat d’urgence.

Parmi les pouvoirs délégués, le Président peut organiser et contrôler les moyens de productions, saisir des biens, envoyer des forces armées à l’étranger, déclarer la loi martiale, prendre le contrôle des moyens de transports et de communication sur le territoire… Autrement dit, le Président dispose d’une multitude de moyens pour contrôler le quotidien des citoyens américains, tandis que le Congrès peut modifier voire mettre un terme à l’autorité déléguée.

 

Cependant, l’usage de ces pouvoirs et leur fondement, théorique et juridique, n’apparaissent pas toujours très clair.

 

Au niveau constitutionnel, tout d’abord, la section 8 de l’article 1 de la Constitution attribue au Congrès le pouvoir de « déclarer la guerre (…) ; lever et entretenir des armées (…); de pourvoir à la convocation des milices pour assurer l’exécution des lois fédérales, réprimer les insurrections et repousser les invasions ; prendre toutes les dispositions pour organiser les milices, les armes et assurer leur discipline (…) ». En outre, la section 9 prévoit que le « privilège de l’ordonnance d’Habeas Corpus ne pourra jamais être suspendu, sauf si, en cas de rébellion ou d’invasion, la sécurité de l’Etat l’exige ».

 

Le Président, dispose quant à lui du statut de« commandant en chef des forces armées des Etats-Unis, ainsi que des milices des différents Etats» (U.S. Const. Art.II Sect.2).

 

En théorie, ces dispositions, bien qu’elles visent des situations identifiables (guerre, invasion, insurrection) demeurent relativement vagues si bien qu’il est envisageable qu’il existe autant d’états d’exception que de situations susceptibles de mettre en péril la sécurité de l’Etat.

En réalité, moins que l’appellation, la principale distinction entre les différents types d’états d’exception relève de la pratique de la mise en œuvre de ces pouvoirs au cours de l’Histoire et de l’évolution législative liée au conflit d’autorité (ou d’après Carl Schmitt, « conflit de souveraineté ») entre pouvoir législatif et pouvoir exécutif en période de crise.

La législation d’exception, relativement flexible, s’est ainsi principalement développée autour d’enjeux politiques et économiques contemporains, de l’unification du territoire à la Guerre Froide.

 

La première période d’utilisation d’un tel régime de remise en cause des libertés se caractérise par l’autonomie du pouvoir exécutif et son pouvoir souverain de décision. Jusqu’à la Première Guerre Mondiale, et face à une situation d’urgence, les Présidents agissent de façon discrétionnaire, fondant parfois leur autorité sur une lecture contra legem du texte constitutionnel.

La première « déclaration d’urgence » fédérale a lieu en 1794. George Washington met en place des milices chargées de réprimer les mouvements d’insurrection qui refusent de payer la taxe sur le Whisky dans plusieurs Etats. Il prend alors personnellement la tête des opérations de répression de la « Rébellion Whisky ».

 

Pendant la Guerre Civile, le Président Lincoln décide de lever une armée de 75 000 hommes sans avoir préalablement réuni le Congrès et autorise la suspension de l’ordonnance d’Habeas Corpus pour une partie du territoire désignée sur la ligne militaire entre Washington et Philadelphie. Lorsqu’il se présente devant le Congrès le 4 juillet 1861, Lincoln justifie ces actions par la conviction que « seul le recours à des pouvoirs exceptionnels était envisageable pour préserver par la force ce qu’on essayait de détruire par la force » (« (…) no choice was left but to call out the war power of the Government and so to resist force employed for its destruction by force for its preservation. »).

                                                                                                        

Mis devant le fait accompli, le Congrès ne peut qu’approuver les actions du Président qui profite alors de l’opportunité d’une autorité renforcée pour proclamer l’affranchissement des esclaves et généraliser l’état d’urgence à l’ensemble du territoire, autorisant ainsi l’arrestation et les procès devant les cours militaires de « tous les rebelles et insurgés, leurs complices sur le Territoire et tous ceux (…) qui se rendent coupable de trahison, offrant leur complicité aux rebelles contre l’autorité des Etats-Unis » .

 

C’est à partir de la Première Guerre Mondiale que l’appareil législatif s’étoffe, offrant un fondement législatif à l’utilisation de prérogatives exceptionnelles. Si ces prérogatives accordées au Président sont exorbitantes, le recours aux délégations statutaires constitue une évolution procédurale majeure. En ce sens, la pratique de la mise en œuvre de l’état d’exception se rapproche de celle qui prédomine en Europe où la décision suit l’adoption de lois qui attribuent et définissent les conditions d’applications de telles prérogatives. Le Congrès retrouve alors un poids décisif dans le processus puisqu’il se charge d’offrir au Président - W. Wilson pour la première déclaration -, à savoir une délégation de pouvoirs à chaque fois qu’il juge nécessaire.

 

Entre 1917 et 1918, le Congrès approuve une série d’actes (Sedition Act de 1918, amendement à la loi sur l’espionnage, Espionage Act de 1917) qui restreignent la liberté d’expression, punissant, entre autres, le fait de critiquer la guerre ou le gouvernement des Etats-Unis. C’est également l’occasion pour la Cour Suprême de préciser les conditions de telles entorses au premier amendement de la Constitution. Dans l’arrêt Schenk v. United States de 1919, la Cour estime que « la question, dans chaque cas, est de savoir si les mots utilisés le sont dans uun contexteet avec un tel sens qu’ils créent un danger manifeste et pressant (clear and present danger) de nature à engendrer des maux que le Congrès est en droit de prévenir. C’est une question d’urgence et de degré́. Bien des choses qui pourraient être dites en temps de paix s’avèrent en temps de guerre compromettre à ce point les efforts de la nation qu’il devient impossible d’en tolérer l’expression pendant la durée des combats » (E. Zoller, Grands arrêts de la Cour suprême des États-Unis, Paris, PUF (2000)).

La cour réitère d’ailleurs sa position en 1951 et juge que l’Alien Registration Act, qui autorise le gouvernement à poursuivre les militants et sympathisants communistes, est justifié en ce que : « Le renversement par la force et la violence du gouvernement constitue sans aucun doute un intérêt suffisamment important pour que le gouvernement limite la liberté d’expression » (Dennis v. United States 1951 - 341 US 494).

 

En 1933, la mise en œuvre du New Deal passe également par une délégation statutaire du Congrès qui offre au Président un pouvoir illimité de régulation et de contrôle de l’économie du pays.

 

Durant la Seconde Guerre Mondiale, les pouvoirs du président sont accrus par la proclamation d’un état d’urgence national dès 1939, devenu « illimité » en 1941. 

 

Lorsque le 19 février 1942, le Président ordonne par décret (Executive Order) l’internement de près de 70 000 citoyens américains d’origine japonaise sur la côte Ouest des Etats-Unis par décret. La Cour reconnaît que la violation du 14ème amendement de la Constitution, dont la clause « d’égale protection des lois » (Equal Protection Clause), a pour but de protéger les citoyens de toute discrimination et se trouve justifiée par un intérêt supérieur de l’Etat, en l’espèce la nécessité d’assurer la sécurité publique.

 

Le degré de contrôle mise en œuvre par la Cour pour juger de la constitutionnalité des mesures attaquées sur le fondement d’une violation du 14ème amendement est alors intensifié. Puisque la mesure porte sur une « classification suspecte » telle que la race ou l’origine, il appartient au pouvoir exécutif de démontrer qu’elle était justifiée par un intérêt supérieur, nécessaire pour parvenir au but recherché et proportionnelle.

           

En 1974, face à l’inflation législative et l’élargissement considérable des pouvoirs attribués au Président en situation d’urgence, un Comité sénatorial ad hoc est mis en place chargé d’étudier la possibilité d’une réforme dans la mise en œuvre de l’Etat d’urgence. Relevant qu’il existe près de 500 lois fédérales liées, dont certaines devenues obsolètes, le comité travaille sur une procédure déterminée unique et offre ainsi au Congrès un outil de contrôle légal rigoureux de la mise en œuvre de l’état d’urgence. En 1976, le National Emergencies Act devient donc la principale loi qui réglemente l’application de déclarations d’urgences et des pouvoirs exceptionnels du Président. La loi prévoit entre autres, l’expiration automatique (dormant state) des délégations légales encore en vigueur deux ans après leur adoption, la mise en place d’une procédure unique pour les futures déclarations présidentielles d’état d’urgence dont - sauf prolongation présidentielle - la durée ne peut excéder 1 ans. Lors de la déclaration de l’Etat d’urgence, le Président doit en autre désigner, parmi les 160 dispositions prévues (dont la possibilité de contrôler et d’interdire toute transaction commerciale, transfert bancaire ou paiement avec l’étranger), les pouvoirs qu’il estime nécessaire pour atteindre l’objectif visé.

 

La première application de l’acte a lieu en 1979. La déclaration d’état d’urgence suit la prise de l’Ambassade américaine à Téhéran, où des citoyens américains ont été retenus en otage ; elle autorise la saisie de biens appartenant au gouvernement Iranien et l’interdiction des transactions commerciales avec l’Iran. Par la suite, près d’une trentaine de déclarations d’urgence seront faites suivant la nouvelle procédure établie en 1976.

 

Cependant, depuis 2001, l’objectif de lutte contre le terrorisme et l’évolution de la législation d’exception liée transcende le conflit de souveraineté de compétence qui caractérisait autrefois la mise en œuvre de mesures exceptionnelles et, désormais, Président et Congrès coopèrent pour l’application d’un nouveau type de régime d’exception.

Trois jours après les attaques du 11 septembre, le Président Bush déclare l’état d’urgence nationale selon la procédure prévue par le National Emergencies Act. Le Président décide « d’activer » certains pouvoirs parmi lesquels l’augmentation du nombre de militaires en service (10 U.S.C. 2201(c)) et le rappel en service des réservistes (10 U.S.C. 12302). Le 18 septembre 2001, le Congrès vote la loi « Authorization for the Use of Military Force » et autorise le chef de l’exécutif à faire usage de « Toute force nécessaire et appropriée à l’encontre de ceux, nations, organisations ou personnes qui auraient selon lui planifié, autorisé, exécuté́ ou soutenu les attaques terroristes du 11 septembre 2001» (https://www.gpo.gov/fdsys/pkg/PLAW-107publ40/pdf/PLAW-107publ40.pdf). Adopté octobre 2001, le Patriot Act demeure la législation la plus significative en matière de lutte contre le terrorisme et marque un tournant dans la législation d’exception.

 

En principe, l’état d’exception est mis en œuvre pour répondre à une situation particulièrement grave et urgente. Le caractère temporaire des mesures prises en application du régime d’exception contrebalance l’étendue des pouvoirs attribués aux autorités. Or, l’arsenal de mesures antiterroristes assemblé au lendemain des attentats de 2001 ne cesse de se renouveler et semble désormais s’inscrire dans une nouvelle architecture législative au centre de laquelle figure la politique antiterroriste, si bien que  « les mesures autrefois prises au nom de l’urgence dans la durée, et ce qui relevait de l’exception, tend à devenir le principe » (Wanda MASTOR,  L’état d’exception aux États-Unis : le USA PATRIOT Act et autres violations « en règle » de la Constitution). Ainsi, alors que la plupart des dispositions du Patriot Act n’avaient été votées que pour une période de quatre ans, les principales dispositions sont souvent reconduites avant leur « expiration », jusqu’à devenir pour, certaines, permanentes (Reauthorization Act signé par le Président en mars 2006).

 

Par ailleurs, les mesures mises en œuvre dans le cadre de la lutte antiterroriste n’ont, par leur étendue, rien de comparable avec ce qui existait auparavant. Le Patriot Act crée de nouveaux dispositifs d’investigation et généralise les méthodes de surveillance jusqu’à lors disponibles en matière de crime organisé et de trafic de drogues.

Les outils mis à dispositions des enquêteurs comprennent entre autres (https://www.justice.gov/archive/ll/highlights.htm) la surveillance, la collecte et l’exploitation d’informations relatives à tout individu suspecté d’être lié à une activité terroriste (sont inclus le financement d’activités terroristes, l’usage d’armes de destruction massives, le meurtre de citoyens américains à l’étranger… etc), et ce sans que les usagers soient informés ; le traçage des suspects qui tentent d’échapper à la détection par des changements fréquents de locations ou de moyens de communications grâce à la méthode du « roving wiretaps » par laquelle un juge autorise la surveillance d’un individu identifié plutôt que de ses moyens de communication; le report d’information des suspects qui font l’objet d’un mandat de perquisition (section 213) (Sneak and peek warrant) pour éviter la fuite, la destruction de preuves, l’information des complices.

 

Néanmoins, certaines de ces dispositions sont rapidement détournées de leur objectif et les  révélations, en 2013, de la collecte et de l’exploitation massive de données téléphoniques par la NSA, en partie fondées sur les dispositions de la section 215 du Patriot Act a entrainé une vive réaction de la part des cours fédérales (http://abonnes.lemonde.fr/pixels/article/2015/05/07/la-surveillance-telephonique-par-la-nsa-etait-illegale-selon-la-justice-americaine_4629622_4408996.html).

Ainsi, dans l’arrêt Brandon Mayfield v. United States of America du 26 septembre 2007, la cour estime que la mise sous surveillance et les perquisitions effectuées sans que les autorités parviennent à démontrer l’existence d’une « présomption suffisante » (probable cause) est inconstitutionnelle, en violation du Quatrième Amendement de la Constitution (qui protège la vie privée contre les fouilles et les perquisitions abusives. La Cour Suprême a reconnu, dans un arrêt Katz v. United States, 389 US 347 (1967), que la mise sur écoute s’apparentait à une perquisition). La cour rappelle que « la Constitution contient des principes piliers que les constituants (framers) tenaient pour essentiels » et que ces derniers « ne devraient pas pouvoir être facilement atteints au nom des nécessités du moment » (The Constitution contains bedrock principles that the framers believed essential.  Those principles should not be easily altered by the expediencies of the moment).

 

En outre, les dispositions de la loi prévoient également la possibilité, pour les agences fédérales, de requérir (subpoena) par « lettre de sécurité nationale » (National Security Letters) de toute personne ou institution la transmission d’informations personnelles ainsi que l’accès aux bases de données des utilisateurs.

 

En 2004, un juge du district sud de New York déclare inconstitutionnelles ces dispositions, par lesquelles, sur simple LSN délivrée par le ministre de la Justice de l’époque, John Ashcroft, les fournisseurs de services internet sont obligés de divulguer au FBI les données personnelles de leurs utilisateurs et que, soumis à la clause « du bâillon » (Gag Order), ils ne peuvent révéler l’utilisation par le FBI de ladite section (https://www.aclu.org/sites/default/files/FilesPDFs/nsl_decision.pdf).

 

En 2006, dans son arrêt ACLU v. NSA, la juge Taylor du district du Michigan déclare l’inconstitutionnalité du programme de mise sur écoute et surveillance électronique sans mandat. La décision, rendue dans la première affaire fédérale qui met en cause le programme de surveillance mis en place par l’administration Bush, se fonde sur violation du principe de la séparation des pouvoirs et du Quatrième Amendement (https://www.aclu.org/legal-document/aclu-v-nsa-federal-court-decision).

 

Par ailleurs, le Patriot Act institue le statut de « combattant illégal » ou « combattant ennemi » (Ennemy combatants), visant toute personne soupçonnée de lien avec une activité terroriste. Le Président des États- Unis, en sa qualité de chef des armées, institue pour les juger des tribunaux militaires, contournant ainsi la voie législative et portant l’une des atteintes les plus flagrantes aux libertés individuelles.

 

La Cour Suprême a dès 2004 l’occasion de réagir à l’application de ces mesures dans le cadre de trois affaires relatives à̀ des détenus de la prison de Guantanamo située sur un territoire qui relève de la compétence des Etats-Unis. Dans les arrêts Hamdi v. Rumsfeld, Rumsfeld v. Padilla et Rasul v. Bush du 28 juin 2004, la Cour suprême estime que les détenus, citoyens américains ou étrangers bénéficient du droit à un procès équitable, reconnu par le Quatorzième Amendement de la Constitution (« Due Process Clause »). Par ailleurs, la prison de Guantanamo étant située sur un territoire sur lequel la compétence des États-Unis s'exerce, les détenus jouissent d’un droit d’accès aux tribunaux en vertu de l’habeas corpus dont ils ne sauraient être privés.

 

En 2008, la Cour Suprême, confirme sa position, estimant que « les lois et la Constitution sont conçues pour subsister (« survive and remain in force »), même en des circonstances extraordinaires ».

 

Enfin, en 2006 et alors que quelques mois plus tôt (Hamdan v. Rumsfeld - 29 juin 2006 548 US) la cour avait estimé que la création des tribunaux militaires n’était ni autorisée ni nécessaire, le Congrès, dans la continuité d’une politique de coopération avec l’exécutif dans le cadre de la lutte antiterroriste, vote le Military Commissions Act, offrant une base légale à la création des tribunaux militaires.

 

En réalité, si de nombreuses dispositions ont été remises en cause par les cours, les modifications légales qui ont suivies ont toujours été mineures et l’adoption, l’été dernier, d’un nouvel arsenal de mesures antiterroristes (http://rue89.nouvelobs.com/2015/05/31/etats-unis-patriot-act-vit-dernieres-heures-surveillance-259462), le USA Freedom Act, qui reprend en partie les objectifs et les dispositions du Patriot Act, semble faire de la lutte contre le terrorisme et la législation liée un dispositif durable.

 

 

BIBLIOGRAPHIE

 

Ouvrages

 

Political Theology, Four Chapters on the Concept of Sovereignty, Carl Schmitt, translated by G. Schwab, University of Chicago Press (2005)

State of Exception, Giorgio Agamben, translated by K. Attell (2004) :  http://www.press.uchicago.edu/Misc/Chicago/009254.html

E. Zoller, Grands arrêts de la Cour suprême des États-Unis, Paris, PUF (2000)

 

Articles et Revues

 

Nanda, Ved P., Legal Responses to Terrorism by the United States, American Journal of Comparative Law Supplement, Vol. 42, pp. 717-746 

 

Franks, Mary Anne, Guantanamo Forever: United States Sovereignty and the Unending State of Exception, Harvard Law & Policy Review (2007) p.259

Rogers Nicole, Terrorist v Sovereign, Law Text Culture Vol.12 (2008)

 

Jurisprudence

-         

-           Schenk v. United States 249 US 47 (1919)

-           Korematsu v. United States, 65 US 193, 194 (1945)

-           Dennis v. United States 341 US 494 (1951)

-           Hamdi v. Rumsfeld 542 US 124 S. Ct. 2633 (2004)

-           Rumsfeld v. Padilla 542 US 124 S. Ct. 2711 (2004)

-           Rasul v. Bush 542 US 124 S. Ct. 2686 (2004)

-           Brandon Mayfield v. United States of America (2007)

-           Lakhdar Boumediene et al. v. George Bush, 553 US (2008)

 

Textes officiels

 

-http://www.ladocumentationfrancaise.fr/dossiers/election-presidentielle-americaine-2008/constitution-americaine.shtml

• Alien and Sedition Act of 1798, 5 Cong. Ch. 74, 1 Stat 596
• Executive Order No. 9066, 7 Fed. Reg. 1407 (1942)
• Military Order of November 13, 2001: Detention, Treatment, and Trial of Certain Non-Citizens in the War Against Terrorism (Federal Register: November 16, 2001 (Volume 66, Number 222)
• CRS Report for Congress, Terrorist Attacks and National Emergencies Act Declarations (January 7, 2005)
• CRS Report for Congress, National Emergency Powers (August 30, 2007)