L’analyse de la proposition, « Nachhaltige Wertschöpfungskettengesetz » (NaWKG), fait écho à certaines affaires emblématiques, comme la catastrophe du Rana Plaza (F. Laronze, « Réflexions juridiques après la tragédie du Rana Plaza », Revue de droit du travail, 2013, p. 487) ou l’affaire Chevron contre Equateur (E. Teynier, A. Rafiq, « L’affaire Chevron ou l’arbitrage d’investissement à la croisée des chemins », Les Cahiers de l’Arbitrage, 2019/3, p. 417). Ces dernières ont rendu centrale la question de la responsabilité des entreprises tout au long de leur chaîne de production. La thématique est d’autant plus importante que, dans certains cas de figure, le non-respect des droits de l’Homme et de l’environnement est synonyme d’avantage concurrentiel et la multiplicité des intervenants dans la chaîne de production empêche souvent la mise en cause de la responsabilité de la société mère/donneuse d’ordre. 

Au niveau international, différentes initiatives cherchent à pallier ce genre de situations, qui souvent s’apparentent à un combat de David contre Goliath. En 2014, le Conseil des Droits de l’Homme des Nations Unies crée, sous l’impulsion des pays en voie de développement, par sa résolution 26/9 un groupe de travail intergouvernemental à composition non limitée chargé de l’élaboration d’un instrument international juridiquement contraignant sur les sociétés transnationales et autres entreprises et les droits de l’Homme. Mais le projet est toujours en cours de négociation en raison des vives controverses qui l’entourent. L’Union Européenne semblait a priori réticente à ce projet mais le Parlement européen (Résolution 2018/2763(RSP)), le Comité économique et social européen (Avis d’initiative REX/518-EESC-2019) et une coalition d’ONG (« Appel pour une législation européenne sur le devoir de vigilance en matière de droits humains et d’environnement », 2019) cherchent à faire évoluer les choses. En droit de l’Union en effet, il n’existe encore aucune obligation générale de vigilance dans la chaîne de production. Mais tout espoir n’est pas perdu. Le 18 mai 2016, huit parlements des États membres, à l’initiative de l’Assemblée nationale française (Assemblée Nationale, Texte n° 545, Résolution européenne relative à la responsabilité sociétale des entreprises au sein de l’Union européenne du 25 juin 2015), ont adressé à la Commission européenne un « carton vert » pour l’inciter à légiférer en la matière (M. Dupré, « Multinationale ‘carton vert’ pour un devoir de vigilance des entreprises européennes », Alternatives Économiques, 2016). La confédération européenne des syndicats plaide le 18 décembre 2019 pour une directive instaurant une obligation de diligence raisonnable et prévoit de faire du « lobbying » auprès des institutions de l’Union et des gouvernements nationaux (Business and Human Rights Ressource Centre, « European Trade Union Confederation calls for EU mandatory due diligence directive » 2020). Ces appels ne sont pas restés lettre morte, la Commission compte proposer une réglementation à ce sujet en 2021 (Business and Human Rights Ressource Centre, « EU Commissioner for Justice commits to legislation on mandatory due diligence for companies », 2020).

Le présent article traite de la comparaison des évolutions législatives de droit interne de deux pays européens proches, des pays à rayonnement mondial : l’Allemagne, dont l’économie est basée sur l’industrie, un secteur très polluant mais grâce auquel elle se classe comme quatrième économie mondiale, et la France, qui s’appuie sur une économie majoritairement tertiaire et joue de son rôle géopolitique pour défendre ses intérêts économiques. Ces deux États abritent de nombreuses multinationales, qui sont susceptibles d’exercer un devoir de vigilance à l’égard de leurs filiales et de leurs fournisseurs. Ces deux États ont parallèlement fait de la protection de l’environnement une priorité constitutionnelle (Loi constitutionnelle française n° 2005-205 du 1er mars 2005 relative à la Charte de l'environnement, JORF n°0051 du 2 mars 2005, p. 3697 ; Article 20a ajouté le 27 octobre 1994 à la Loi fondamentale allemande).

        Même s’il doit être noté que la proposition allemande « Nachhaltige Wertschöpfungskettengesetz » n'a pas été approuvée par d'autres ministères et qu’elle est encore embryonnaire, le projet a une importance politique en Allemagne et au-delà. Il convient de mener une étude comparative, afin de voir comment l’Allemagne, qui jusqu’alors se montrait plutôt laxiste en la matière, pourrait rattraper son retard grâce à la proposition d’un texte contraignant très prometteur, le NaWKG, alors que le législateur français a adopté le 27 mars 2017 la loi n° 2017-399 relative au devoir de vigilance des sociétés mères et des entreprises donneuses d’ordre, dont l’efficacité reste à prouver.

Il est opportun d’analyser le droit positif (a) afin de comprendre ce que peut apporter le NaWkG. La lettre du texte (b) et son effectivité (c) seront étudiées en comparaison avec la loi sur le devoir de vigilance, pionnière en la matière, afin de dégager des lacunes et/ou avancées qui pourrait préfigurer un texte adopté au niveau de l’Union européenne.

a. État des lieux du droit positif de part et d’autre du Rhin

        La France, qui a poussé l’Union européenne à s’impliquer davantage dans les négociations onusiennes, a joué un rôle de précurseur en adoptant en 2017 la loi sur le devoir de vigilance. Cette loi dont les dispositions ont été insérées dans le code de commerce aux articles L225-102-4 et L225-102-5 oblige certaines entreprises à élaborer un plan de vigilance annuel et public. Ce plan comporte les mesures de vigilance raisonnable propres à identifier les risques et à prévenir les atteintes graves envers les droits humains et les libertés fondamentales, la santé et la sécurité des personnes ainsi que l’environnement.

Outre-Rhin, il existe des obligations de vigilance, comme celles découlant du §823 du code civil allemand (BGB) concernant la responsabilité pour dommage (K. Haider, Haftung von transnationalen Unternehmen und Staaten für Menschenrechtsverletzungen, Baden-Baden, Nomos, 2019, p. 362-368). Mais elle se restreint aux débiteurs d’obligations de sécurité (H. Kötz. & G. Wagner, Deliktsrecht, München, Franz Vahlen, 2010, p. 75-82) qui ont été énumérés de manière restrictive par la jurisprudence. De plus, il n’est pas possible par manque de jurisprudence de déterminer si cette disposition est applicable aux relations transnationales et même si c’était le cas, le principe de la personnalité juridique distincte, entre société mère et fille ou donneuse d’ordre et sous-traitant, y ferait obstacle. Une législation établissant une obligation de vigilance générale permettrait de lever le voile sur cette autonomie de la personnalité juridique.

Jusqu’alors les autorités allemandes paraissaient trainer des pieds. Dans une communication de 2011 (Communication de la Commission au Parlement européen, au Conseil, au Comité économique et social européen et au comité des régions du 7 novembre 2012 sur la responsabilité sociale des entreprises : une nouvelle stratégie de l'UE pour la période 2011-2014, COM(2011) 681 final/2), la Commission européenne avait appelé tous les États membres à élaborer des plans d'action nationaux (PAN) pour mettre en œuvre les Principes directeurs des Nations unies relatifs aux entreprises et les droits de l’Homme – les « dits » principes « Ruggie » du 17 juin 2011 (A/HCR/17/31). L’Allemagne s’est conformé à cette obligation en établissant un tel plan pour la période 2016-2020 (Auswärtiges Amt, « Nationaler Aktionsplan - Umsetzung der VN-Leitprinzipien für Wirtschaft und Menschenrechte - 2016-2020 », septembre 2017). Ce plan prône une diligence raisonnable en matière de droits de l’Homme pour les entreprises, mais aucune disposition contraignante n’a été adoptée. A la page 10 du plan, il est prévu que, si d’ici 2020 moins de 50% des grandes entreprises allemandes se sont conformées aux principes « Ruggie », un texte contraignant devrait être adopté. L’actuel gouvernement va plus loin dans son « Koalitionsvertrag » (accord de coalition) en s’engageant à promouvoir l’adoption d’un texte contraignant à l’échelle européenne. Dans ce contexte, l’accès récent de l’Allemande Ursula von der Leyen à la présidence de la Commission européenne pourrait se révéler prometteur.

Sous l’impulsion de la société civile et suite au rapport « NAP-Monitoring » relatif au PAN (Auswärtiges Amt, « Monitoring zum Nationalen Aktionsplan Wirtschaft und Menschenrechte », 9 avril 2020) selon lequel seules 20% des entreprises allemandes se sont, au 31 octobre 2019, conformées aux principes « Ruggie », les ministres du travail et du développement ont, en décembre 2019, annoncé l’élaboration d’une loi sur les chaînes d’approvisionnement (Wirtschaftliche Zusammenarbeit und Entwicklung/Ausschus, « Müller wirbt für Lieferkettengesetz », Deutscher Bundestag, Parlamentsnachrichten, 2019). En février 2019, le NaWKG, projet de loi-cadre sur la réglementation des chaines d’approvisionnement du ministère fédéral de la coopération économique et du développement a été divulgué. Ce projet contient une proposition de réglementation d’un devoir de vigilance en matière de droit de l'Homme et de droit de l’environnement dans les chaînes d’approvisionnement mondiales, le Sorgfaltspflichtengesetz (Loi sur la vigilance raisonnable), qui remplit les exigences formulées depuis plusieurs années par le collectif d’ONG « Initiative Lieferkettengesetz ».

b. La proposition législative relative à la vigilance raisonnable (Sorgfaltspflichtengesetz)

        Le projet a un champ d’application ratione personae plus large que son modèle français. Il s’applique à toutes les « grandes entreprises », au sens du §267 al. 2 du code de commerce allemand (HGB) comme celles remplissant au moins deux des trois conditions suivantes : plus de 250 salariés, plus de 20 millions d’euros de bilan et/ou plus de 40 millions de chiffre d’affaire annuel. Il s’applique également aux « autres » entreprises et filiales contrôlées par la société mère à condition qu’elles opèrent dans un secteur à risque, ou bien dans une zone touchée par un conflit ou à haut risque. Seule les « petites entreprises » sont exclues, définie par le §267 al. 1 du HGB, comme celles remplissant au moins deux des trois conditions suivantes : moins de 50 salariés, moins de 6 millions d’euros de bilan et/ou moins de 12 millions de chiffre d’affaire annuel. La loi française, elle, ne s’applique d’après l’article L.225-102-4 aliéna du code de commerce qu’aux sociétés qui ont plus de 5000 salariés en leur sein ou dans des filiales directes ou indirectes dont le siège social se trouve en France, ou d’au moins 10 000 salariés dont le siège social est en France ou à l’étranger (soit 150 multinationales). Mais heureusement la sphère d’effectivité réelle du texte est plus étendue grâce au lien de rattachement des filiales à la société mère qu’il opère.

Quant au champ d’application ratione materiae, le législateur français a choisi, en matière de droits de l’Homme, d’insérer des termes génériques dans l’article L.225-102-4 I al. 1 du code de commerce, les « droits humains, les libertés fondamentales, la santé et la sécurité des personnes ». De façon analogue, le projet allemand vise en son §3 al. 1 « tous les droits de l’Homme reconnus ». En matière d’environnement, la loi française couvre les « atteintes graves de tout secteur d’activité confondus envers l’environnement ». Le projet allemand paraît plus restrictif en visant les « exigences environnementales de base », définies comme celles de la législation environnementale de l’État où le dommage se produit et celles émanant des traités liant l’Allemagne (§3 al. 8). Ce point est préoccupant car la loi du lieu du dommage risque d’être peu exigeante et les traités sont souvent imprécis et peu contraignants. C’est dans ce contexte que les potentialités du concept d’interdépendance des droits de l’Homme et du droit de l’environnement développées par le rapporteur spécial des Nations Unies John Knox, seraient précieuses (Principes-cadres relatifs aux droits de l’Homme et à l’environnement, 24 janvier 2018, A/HRC/37/59).

On retrouve dans le projet allemand l’obligation d’établir un plan de vigilance. Il prévoit en son §5 al. 2 la même obligation de cartographie des risques que celle prévue par l’article L.225-102-4 I al. 4 n° 1 du Code de commerce (identification, analyse et hiérarchisation). Mais, alors que la loi française ne prévoit qu’une procédure d’évaluation régulière de la situation des filiales, des sous-traitants et des fournisseurs de l’entreprise avec lesquels elle a une relation commerciale établie, le projet allemand va plus loin en l’étendant aux produits et services de l’entreprise (§5 al. 4).

La grande nouveauté réside dans le §8 qui prévoit la nomination par le conseil d’administration d’un délégué à la conformité chargé du respect du devoir de vigilance. Il devrait mettre en place un mécanisme efficace de traitement des plaintes (§9) et un système de réception et de documentation des avertissements concernant le non-respect du devoir de vigilance (§10) dont il est responsable de la structure et du bon fonctionnement. Si le texte français organise un mécanisme d’alerte et de recueil des signalements, il ne désigne pas un responsable attitré au sein de l’entreprise (article L.225-102-4 I al. 4 n° 4 du Code de commerce) mais prévoit le concours des organisations syndicales à l’établissement dudit mécanisme, ce qui manque dans le projet allemand.

Là où la version française prévoit un dispositif de suivi des mesures mises en œuvre et d'évaluation de leur efficacité (article L.225-102-4 I al. 4 n° 5 du Code de commerce), le projet allemand prévoit d’intégrer les plaintes et avertissements mentionnées aux §9 et 10 dans la cartographie des risques qui est continuellement à mettre à jour (§5 al. 5).

c. L’effectivité des textes en question

        Différentes ONG et la société civile attendaient 2019, année suivant la publication des rapports d’entreprises portants sur leur premier exercice, pour juger de l’effectivité de la loi française sur le devoir de vigilance. Le premier recours sur le fondement de cette loi a été introduit contre Total au début de l’année devant le TGI de Nanterre, qui s’est déclaré incompétent au profit du tribunal de commerce (Tribunal judiciaire de Nanterre, décision n° 19/02833 du 30 janvier 2020, Environnement (plan de vigilance) : première décision relative à la loi du 27 mars 2017, D. 2020. 970). La demanderesse a annoncé son intention de faire appel. Est ainsi manquée, au moins provisoirement, l’occasion d’éclaircir un certain nombre de zones d’ombre de cette loi novatrice. Par comparaison, il doit être relevé que la cour d’appel de Hamm s’est reconnue compétente pour connaître de la demande d’un ressortissant péruvien invoquant la responsabilité de RWE pour un dommage lié au réchauffement climatique se situant à des milliers de kilomètres des sites d’émission de gaz à effet de serre (Oberlandesgericht Hamm, décision n° I-5 U 15/17 du 30.11.2017, Herr Saùl Ananìas Luciano Lliuya gegen RWE AG). Ainsi, même sans instrument juridique contraignant, la jurisprudence allemande est constructive.

Parmi les zones d’ombre de la loi française, figure son application ratione loci. Le législateur a sans nul doute entendu donner un caractère extraterritorial au texte, mais la référence aux articles 1240 et 1241 du code civil relatifs à la responsabilité pour faute personnelle est gênante. On pourrait y lire qu’il est nécessaire d’établir une faute de la société mère commise en France. De façon plus ambitieuse, on pourrait soutenir que le dommage même survenu à l’étranger a été causé par une faute personnelle de l’entreprise due à la méconnaissance de son devoir de vigilance sur le territoire français (A. Epstein, « Devoir de vigilance - La portée extraterritoriale du devoir de vigilance des sociétés mères et des entreprises donneuses d’ordre », Cahiers de droit de l’entreprises, n°4, 2018, p. 50). Le projet allemand prétend aussi à l’extraterritorialité (§2 al. 2), même si sa portée va être limitée par la référence à la loi du lieu du dommage (v. ci-dessus). L’extraterritorialité recherchée par les législateurs de part et d’autre du Rhin avait déjà été évoquée par John Ruggie évoquant des « mesures nationales ayant des implications extraterritoriales » (Commentaire du principe directeur 2 des principes « Ruggie »). Elle est une condition sine qua non de l’effectivité de ce type de projet législatif.

Concernant les sanctions, même si le conseil constitutionnel dans sa décision du 23 mars 2017 (décision n° 2017-750 DC du 23 mars 2017, concernant la Loi relative au devoir de vigilance des sociétés mères et des entreprises donneuses d’ordre) a censuré l’amende initialement prévue par la loi française, les sociétés peuvent, en cas de non mise en conformité avec leurs obligations trois mois après avoir été mises en demeure, encourir des pénalités financières au travers d’astreintes fixées par le juge. Le Sorgfaltspflichtengesetz va jusque proposer d’engager la responsabilité pénale des représentants et son §15 prévoit une amende en cas de non-respect pouvant aller jusqu’à cinq millions d’euros et une exclusion du marché. Dans l’hypothèse où le NaWKG serait adopté, il conviendra de se demander si les sanctions qu’il prévoit ne risquent pas également d’être déclarées inconstitutionnelles par la cour constitutionnelle allemande.

Bibliographie :

Ouvrages :

• Kötz. H. & Wagner G., Deliktsrecht, München, Franz Vahlen, 2010, 321 p. 
• Haider K., Haftung von transnationalen Unternehmen und Staaten für Menschenrechtsverletzungen, Baden-Baden, Nomos, 2019, 663 p.

Articles : 

• Danis-Fantôme A. et Viney G., « La responsabilité civile dans la loi relative au devoir de vigilance des sociétés mères et des entreprises donneuses d’ordre », Recueil Dalloz, 2017, D. 2017.1610.
• Epstein A., « Devoir de vigilance - La portée extraterritoriale du devoir de vigilance des sociétés mères et des entreprises donneuses d’ordre », Cahiers de droit de l’entreprises n° 4, 2018, p. 50.
• Kramer B., « Wann haftet ein deutsches Unternehmen für extraterritoriale Menschenrechtsverletzungen? », Beck-online die Daten Bank, 2020, RIW 2020, 96.
• Laronze F., « Réflexions juridiques après la tragédie du Rana Plaza », Revue de droit du travail, 2013, p. 487
• Ngwanza A., « Pratiques contractuelles de l'industrie extractive et participation des riverains aux arbitrages internationaux », AJ contrat, 2020, p. 135.
• E. Teynier, A. Rafiq, « L’affaire Chevron ou l’arbitrage d’investissement à la croisée des chemins », Les Cahiers de l’Arbitrage, 2019/3, p. 417

Textes officiels : 

• Assemblée Nationale, Texte adopté n° 545, Résolution européenne relative à la responsabilité sociétale des entreprises au sein de l’Union européenne du 25 juin 2015.
• Auswärtiges Amt, « Nationaler Aktionsplan - Umsetzung der VN-Leitprinzipien für Wirtschaft und Menschenrechte - 2016-2020 », septembre 2017. https://www.auswaertiges-amt.de/blob/297434/8d6ab29982767d5a31d2e85464461565/nap-wirtschaft-menschenrechte-data.pdf
• Auswärtiges Amt, « Monitoring zum Nationalen Aktionsplan Wirtschaft und Menschenrechte »,  9 avril 2020 https://www.auswaertiges-amt.de/de/aussenpolitik/themen/aussenwirtschaft/wirtschaft-und-menschenrechte/monitoring-nap/2124010
• Bundesministerium für wirtschaftliche Zusammenarbeit und Entwicklung, « Gestaltungsmöglichkeit eines Mantelgesetzes zur nachhaltigen Globaler Wertschöpfungsketten und zur Änderung wirtschaftlicher Vorschriften (Nachhaltige Wertschöpfungskettengesetz - NaWKG) », 1er février 2019. https://www.business-humanrights.org/sites/default/files/documents/SorgfaltGesetzentwurf_0.pdf
• Comité économique et social européen, Avis d’initiative du 11 décembre 2019 pour un traité contraignant des Nations unies sur les entreprises et les droits de l’homme, REX/518-EESC-2019.
• Communication de la Commission au Parlement européen, au Conseil, au Comité économique et social européen et au Comité des régions du 7 novembre 2012 sur la responsabilité sociale des entreprises : une nouvelle stratégie de l'UE pour la période 2011-2014, COM(2011) 681 final/2.
• Conseil des droits de l’homme, Résolution 26/9 du 14 juillet 2014 pour l’élaboration d’un instrument international juridiquement contraignant sur les sociétés transnationales et autres entreprises et les droits de l’homme, A/HRC/RES/26/9.
• Haut Commissariat aux droits de l’Homme des Nations Unies, Principes directeurs relatifs aux entreprises et aux droits de l’Homme, 17 juin 2011, HR/PUB/11/4.
• Knox J. H., Principes-cadres relatifs aux droits de l’Homme et à l’environnement, 24 janvier 2018, A/HRC/37/59.
• Loi constitutionnelle n° 2005-205 du 1er mars 2005 relative à la Charte de l'environnement (JORF n°0051 du 2 mars 2005 page 3697).
• Loi fondamentale allemande « Grundgesetz », 8 mai 1949.
• Loi n° 2017-399 du 27 mars 2017 relative au devoir de vigilance des sociétés mères et des entreprises donneuses d'ordre, (JORF n°0074 du 28 mars 2017 texte n° 1)
• Parlement européen, Résolution du 4 octobre 2018 sur la contribution de l’Union européenne à l’élaboration d’un instrument contraignant des Nations unies pour réglementer les activités des sociétés transnationales et autres entreprises à caractéristiques transnationales au regard des droits de l’homme, P8_TA(2018)0382.
• Wirtschaftliche Zusammenarbeit und Entwicklung/Ausschuss, « Müller wirbt für Lieferkettengesetz », Deutscher Bundestag - Parlamentsnachrichten, 2019 https://www.bundestag.de/presse/hib/674146-674146

Jurisprudence : 

• Conseil constitutionnel, décision n° 2017-750 DC du 23 mars 2017, concernant la Loi relative au devoir de vigilance des sociétés mères et des entreprises donneuses d’ordre.
• Oberlandesgericht Hamm, décision n° I-5 U 15/17 du 30.11.2017, Herr Saùl Ananìas Luciano Lliuya gegen RWE AG.
• Tribunal judiciaire de Nanterre, décision n° 19/02833 du 30 janvier 2020, Environnement (plan de vigilance) : première décision relative à la loi du 27 mars 2017, D. 2020. 970.

Documentations d’ONG : 

• Brennan B. e.a., « Impunité made in Europe », Amis de la Terre e. a., 2018.
• Business and Human Rights Ressource Centre, « EU Commissioner for Justice commits to legislation on mandatory due diligence for companies », 2020
• Business and Human Rights Ressource Centre, « European Trade Union Confederation calls for EU mandatory due diligence directive » 2020
• Heeg J., « Hintergrundpapier: Initiative Lieferkettengesetz », 2020.
• Oxfam e.a., «  Appel pour une législation européenne sur le devoir de vigilance en matière de droits humains et d’environnement », 2019.
• Peuple solidaire e. a., « Loi Française relative au devoir de vigilance des sociétés mères et entreprises donneuse d’ordre - Questions fréquemment posé », 2017.
• Wilks S. et Blankenbach J., « Will Germany become a leader in the drive for corporate due diligence on human rights? », Business & Human Rights Ressources Center, 2019