« Il ne fait aucun doute que notre pays a derrière lui une longue et malheureuse histoire de discriminations sexistes. (…) Durant la majeure partie du 19ème siècle, la position des femmes dans la société était à bien des égards comparable à celle des Noirs sous les codes d’esclavage antérieurs à la Guerre Civile. Ni les femmes ni les esclaves ne pouvaient tenir de fonction publique, servir en tant que jurés, ou intenter un procès en leur seul nom, et les femmes mariées se voyaient traditionnellement refusée la personnalité juridique pour pouvoir détenir ou transmettre quelque bien ou servir en tant que tuteurs légaux pour leurs propres enfants »[i], écrivait « l’opinion de la pluralité »[ii] de la Cour Suprême des Etats-Unis dans sa décision Frontiero c. Richardson, en 1973. Dans cette affaire invoquant la Clause d’ « Egale Protection » (« Equal Protection Clause ») des lois prévue par le 14ème Amendement de la Constitution américaine, 4 des 9 Justices (juges nommés à vie près la plus haute cour fédérale chargée du contrôle de constitutionnalité des normes) arguèrent que les lois dont on allègue qu’elles discriminent sur la base du sexe devraient subir un « examen strict » de la causalité proportionnelle entre leur objectif et leurs effets discriminatoires, -au lieu de l’examen « rationnel » en vigueur à l’époque, moins rigoureux-, au même titre que celles dont on suppose qu’elles discriminent sur la base de la « race ». Cette opinion, soutenue à plusieurs reprises par les amicus curiae[iii] de la future Justice Ruth Bader Ginsburg, manqua, hélas, de faire jurisprudence.

L’ambition de ce billet est de réaffirmer l’avis défendu dans Frontiero v. Richardson, selon lequel les discriminations basées sur le sexe devraient bénéficier de la protection renforcée d’un « examen strict », à la place de celle, diminuée, de l’« examen intermédiaire » par les juges de la Cour Suprême. Suivant un état actuel des lieux sur la protection respective organisée par l’Equal Protection Clause face à aux discriminations raciales et discriminations genrées, il sera pertinent d’aborder l’arrêt Lyng v. Castillo (1986) de la Cour Suprême et son apport déterminant pour l’argumentaire en faveur de l’examen approfondi des normes discriminant sur la base du sexe.

L’Equal Protection Clause : un passé racial controversé

Il convient tout d’abord de replacer l’enjeu dans son cadre légal. L’Equal Protection Clause du 14ème Amendement – « aucun Etat (…) ne pourra dans sa juridiction renier à quiconque l’égale protection des lois »- ne s’applique originellement qu’aux Etats et collectivités locales, mais depuis la décision Bolling c. Sharpe (1954), elle s’applique également au gouvernement fédéral via l’intermédiaire de la Clause de Procédure Equitable (« Due Process Clause ») du 5ème Amendement. L’interprétation de cette clause de protection égale a été déterminante dans l’histoire constitutionnelle des Etats-Unis, et non sans quelques éclats politico-légaux.  Dans la décision Plessy c. Ferguson (1896)[iv], un choix d’interprétation de cette clause a conduit la Cour Suprême des Etats-Unis à valider la constitutionalité d’une des lois de Jim Crow, votée en Louisiane, organisant la ségrégation raciale entre les Noirs et les Blancs dans l’espace public, par xemple dans les transports en commun, sous la doctrine oxymorique de « séparés mais égaux » (« separate but equal »). Il fallut attendre Brown c. Board of Education (1954) pour renverser cette "interprétation-outil-du-racisme" et abolir la ségrégation. Outre les « controverses » interprétatives, l’égale protection des lois s‘opère à travers la désignation de classes de justiciables selon la nature des discriminations qu’ils sont "probables" d'endurer, et adapte une hiérarchie d’examen de la constitutionnalité des normes dont on suppose qu’elles discriminent selon ces natures respectives. Ainsi, les arrêts Hirabayashi c. Etats-Unis[v] et Korematsu c. Etats-Unis[vi] (1944) ont établi pour la première fois les fondements de la « classe suspecte » : la race, la religion, l’origine enclenchent désormais de manière systématique l’application de l’examen strict. Il s’agit de s’assurer qu’une loi ou une autre norme opérant une discrimination sur les critères pré-mentionnés soit « étroitement conçue » pour servir un « intérêt d’Etat péremptoire », et qu’il n’y ait pas d’autre moyen qui fut moins contraignant que de discriminer. Dans l’arrêt Korematsu, la Cour Suprême a jugé que le déplacement des Japonais-Américains vers des camps d’internement suite à l’attaque surprise de Pearl Harbor  ne violait pas la Clause de Protection Egale du 5ème Amendement, en ce que l'action du gouvernement fédéral remplissait bien les conditions nécessaires de causalité proportionnelle.  Le Justice Black, rédigeant l’opinion majoritaire de la décision, argumenta que « Korematsu n’a pas été exclu (…) par hostilité envers lui ou sa race. Il a été exclu parce que nous sommes en guerre avec l’Empire du Japon, (…) parce que l’armée craignait une invasion de notre côte Ouest et s’est sentie contrainte de prendre les mesures de sécurité appropriées »[vii]. Korematsu, bien que dénoncé en 2011 par le Department of Justice (Ministère de la Justice) pour sa politique d’internement de citoyens[viii],  reste l’une des seules décisions ayant considéré que le gouvernement avait répondu à la rigueur des conditions de l’examen strict.

Frontiero et Craig : la presque-victoire puis l’opportunisme de l’examen intermédiaire

Pour ce qui est des discriminations genrées, Reed c. Reed[ix] (1971) a été la décision-pionnière de l’inconstitutionnalité des normes opérant une différence de traitement selon le sexe. Sally et Cecil Reed, un couple marié mais séparé, désiraient tous deux, l’un à l’exclusion de l’autre, être désigné comme gérant de la propriété de leur défunt fils. Chacun forma une requête en ce sens auprès du tribunal des successions et des tutelles (Probate Court), dans l’Idaho. Dans un succinct sexisme, le code de l’Idaho spécifiait que quand viendrait l’occasion pour une cour de nommer un nouveau gérant d’une propriété, « les hommes devraient être préférés aux femmes »[x]. En conséquence, le mari (Cecil) fut nommé. Du côté de Sally Reed, on argua que le code de l’Idaho allait à l’encontre de l’Equal Protection Clause du 14ème amendement qui protège contre les discriminations de genre. La Cour Suprême vint à délivrer son arbitrage absolu et conclut en faveur de la requérante. Mais si les Justices en sont venus à une telle conclusion, c’est en raison du sexisme manifeste de l’article du code en question. En effet, même en appliquant le simple « examen rationnel », -qui repose sur un lien rationnel entre la norme que l’on accuse de discriminer et un « intérêt d’Etat légitime », qu’il soit réel ou hypothétique- il devient évident que le traitement inégal opéré par le code de l’Idaho selon le sexe est sans fondement de causalité rationnelle pour un intérêt légitime.

Ruth Bader Ginsburg, qui à travers l’Union Américaine des Libertés Civiles (UCLA) avait déjà soutenu auprès de la Cour dans Reed que l’examen strict devait être employé pour les discriminations de genre, revint à la charge lors de l’affaire Frontiero c. Richardson (1973). Ce qui différencie Frontiero de Reed est que cette décision est parvenue à toucher (du bout des doigts) l’objectif fixé par Ginsburg, balayé d’un revers de main deux ans plus tôt.

Dans les faits, Sharron Frontiero, lieutenante de l’US Air Force, avait formulé une demande d’obtention d’allocations de logement et d’aides médicales pour son mari, Joseph, qu’elle présentait comme « dépendant ». Mais alors que les hommes-soldats pouvaient automatiquement enregistrer leurs femmes en tant que « dépendantes » et ainsi recevoir ces aides pour elles, les époux de femmes-soldats ne pouvaient bénéficier de cette qualification et des avantages qui en découlent que s’ils dépendaient pour plus de la moitié de leurs revenus de leur épouse. Selon ces règles, Joseph ne pouvait être classifié « dépendant » et être bénéficiaire des aides. La « pluralité », via l’application d’un examen strict de cette politique de l’US Air Force, jugea que cette politique d’allocation des aides était anticonstitutionnelle car contraire à l’Equal Protection Clause. Les 4 Justices de la pluralité appelèrent de leur voix à ce que cette utilisation de l’examen strict pour des discriminations basées sur le sexe fasse jurisprudence et que par conséquent les femmes intègrent désormais la définition de la « classe suspecte ». Pour ce faire, la pluralité dresse la comparaison entre les discriminations raciales et de sexe. « Puisque le sexe, au même titre que la race et l’origine, est une caractéristique immuable déterminée par la seule incidence de la naissance, imposer des barrières spécifiques aux membres d’un sexe au nom de leur appartenance à ce sexe violerait probablement « le concept fondateur de notre système selon lequel les fardeaux de la loi devraient être liées à quelque forme de responsabilité individuelle… » (…) Par conséquent, les distinctions légales faites entre les sexes ont pour effet la relégation cynique de l’entière classe des femmes à un statut inférieur, hors de toute considération des réelles capacités de ses membres »[xi].  La pluralité s’en réfère également au Titre VII de la Loi sur les Droits Civiques de 1964[xii] qui ne dresse aucune hiérarchie dans sa protection contre les discriminations dans le monde du travail liées au sexe ou à la race. « Suivant ces considérations, nous ne pouvons que conclure que les classifications selon le sexe, comme les classifications selon la race (…) ou l’origine, sont en l’essence suspectes, et qu’elles doivent ainsi être sujettes à l’examen judiciaire strict », déduisit la pluralité.

Malheureusement, l’opinion de la pluralité ne fit pas jurisprudence  et elle ne fut pas reprise 3 ans plus tard lors de la décision Craig c. Boren[xiii]. L’Etat d’Oklahoma avait voté une loi interdisant la vente de bière  titrant 3.2% aux hommes de moins de 21 ans, tout en l’ayant autorisé pour les femmes âgées de 18 ans. Un jeune homme âgé entre 18 et 21 ans se porta requérant contre le Gouverneur de l’Etat de l’époque. La Cour Suprême estima que l’Oklahoma avait violé le 14ème Amendement, mais établit pour la première fois l’ « examen intermédiaire » pour les discriminations basées sur le sexe, ce qui cette fois fera jurisprudence et rétrogradera l’examen rationnel comme le plus faible échelon hiérarchique de l’Equal Protection Clause, s’appliquant par défaut. Selon l’examen intermédiaire, une loi dont on soupçonne l’inconstitutionnalité devra être « substantiellement liée » à un « intérêt d’Etat important ».

D’abord scrutées via un contrôle beaucoup plus faible que celui des discriminations raciales, les discriminations basées sur le sexe ont donc effleuré l’examen strict, pour enfin aboutir à la création d’un régime de contrôle intermédiaire. Ces trois changements de régime de contrôle, s’enchaînant dans une période très courte,démontrent l'instabilité de la question, et que la raison pour laquelle on refuse aux justiciables américains la protection maximale contre les discriminations basées sur le sexe repose sur de simples pieds d’argile idéologiques. L’enjeu reste de démontrer que les femmes (en tant que victimes majoritaires des discriminations basées sur le sexe), mais aussi les hommes, constituent une classe suspecte lorsque la protection égale des lois leur fait défaut en raison de leur sexe.

Justice Stevens relance la machine : l’apport inattendu de Lyng c. Castillo

L’arrêt Lyng c. Castillo, jugé en 1986 par la Cour Suprême, et à l’issue duquel le Justice Stevens a dressé une compilation des facteurs indiquant l’existence d’une classe suspecte, est ici d’importance. Dans les faits, la Cour décidait d’un cas éloigné des discriminations de genre. Des familles ont intenté un procès contre le gouvernement fédéral qu’elles accusaient de violer l’Equal Protection Clause à travers sa politique d’éligibilité pour bénéficier du programme national pour les coupons alimentaires. Ces familles ne correspondaient pas à la définition de « foyer » donnée par le gouvernement fédéral et ne pouvait donc bénéficier des aides. La Cour Suprême estima que le tribunal de première instance s’était trompé en allouant à ces familles un « examen élevé » (supérieur à « intermédiaire ») de la politique fédérale, en ce que des parents proches ne constituaient pas une « classe suspecte » ou « quasi-suspecte ». En guise d’explication, le juge Stevens lista les critères qui selon lui excluent ces parents proches de la classe suspecte : « Ils n’ont pas été historiquement victimes de discriminations, ils ne présentent pas d’évidentes, immuables, ou spécifiques caractéristiques qui les définissent en tant que groupe discret ; ils ne sont pas une minorité, ou politiquement impuissants »[xiv].

Discriminations raciales et de genre : l’irréfutable symétrie      

A partir de ces indications, le chemin vers l’obtention de l’examen strict pour les discriminations basées sur le sexe, et par là la fin de la sous-estimation de la gravité des discriminations sexistes par rapport aux discriminations raciales, est tout tracé.

Dans Frontiero, 4 Justices ont déjà envisagé l’envergure historique des discriminations sexistes lorsqu’ils se sont alignés derrière la construction d’un parallèle entre la situation des femmes et celle des esclaves au 19ème siècle. Ils ajoutaient d’ailleurs que par endroits, la situation des Noirs-Américains s’était améliorée plus vite que celle des femmes, avec comme exemple le droit de vote acquis par les Noirs en 1870[xv], quand il ne le fut qu'en 1920 pour les femmes[xvi].

Pour ce qui est de la situation actuelle et au regard de la jurisprudence Lyng c. Castillo, qui d’autre que les femmes présentent des caractéristiques spécifiques, évidents et immuables, les distinguant des hommes et les définissant comme un groupe largement plus « discret » que les hommes, si l’on compare leur nombre et l’étendue disproportionnellement réduite de leurs pouvoirs politiques et économiques, avec ceux de leurs homologues masculins ? Car si l’Equal Protection Clause existe, c’est bien pour s’assurer que les droits des minorités soient respectés, notamment par la majorité dont la protection des droits nécessite une moindre attention.

La grossesse reste l’une des caractéristiques les plus évidemment immuables et dont la possibilité est spécifique aux femmes, et qui entraîne souvent des discriminations dans le monde du travail ; avec également leurs distinctions physiques par rapport aux hommes qui entraînent parfois violences physiques et/ou sexuelles. Selon les statisqtiques, 1 femme américaine sur 5 sera victime d’un viol dans sa vie[xvii] et 1 américaine sur 3 a été victime d’une violence physique par un partenaire intime dans sa vie[xviii]. Ces violences sont, selon l’article 3 de la Convention d’Istanbul (portant sur les violences faites aux femmes) « une violation des droits de l’homme et une forme de discrimination à l’égard des femmes »[xix]. Les Etats-Unis ne sont pas signataires de cette convention mais sont en revanche signataires de la Convention sur l’Elimination de toutes les formes de Discriminations à l’Egard des Femmes (CEDEF). Internationalement donc, les Etats-Unis en reconnaissent la gravité.

Les femmes composent-elles aussi une minorité par rapport aux hommes ? Si l’on s’attache à la définition numéraire de « minorité », la réponse est non. Mais si l’on aborde la question économique et politique, les femmes représentent manifestement une double minorité. En 2013, les revenus des femmes américaines travaillant à plein temps représentaient par exemple 78%  de celui des hommes[xx]. En 2012, seulement 17% du Congrès était composé de femmes, quand celui-ci était composé à 17,5% par les « minorités raciales » en 2009[xxi].

Les femmes apparaissent donc bien comm les victimes historiques des discriminations basées sur le sexe, et elles présentent bien évidemment des caractéristiques immuables et spécifiques, qui les ont conduites à être une cible flagrante de discriminations. Les femmes américaines constituent donc indéniablement une minorité économique et politique dans leur propre pays, en ce sens.[3] 

CONCLUSION

Aujourd’hui, continuer de refuser aux femmes la classification de « classe suspecte », et par conséquent la protection de l’examen strict, s’approche de la malhonnêteté. Il ne serait pas excessivement audacieux de soutenir que ce refus même d’accorder cette classification aux femmes, quand aucune logique réelle et tangible ne semble pouvoir expliquer ce choix et, qu’au contraire, les Justices de la Cour Suprême en viennent à se contredire, s’apparente à une discrimination violant la protection égale des lois garantie par la Clause de Protection Egale du 14ème Amendement. Telle est la triste ironie de l’Equal Protection Clause, la disposition constitutionnelle censée garantir la protection égale des lois à tous les justiciables mais dont l’application s’enclenche inégalement selon les citoyens, indépendamment d’une réelle logique.

En ce sens, selon l’article 2 de la CEDEF, les Etats parties ont pour obligation de « prendre toutes les mesures appropriées, y compris des dispositions législatives, pour modifier ou abroger toute loi, disposition réglementaire, coutume ou pratique qui constitue une discrimination à l’égard des femmes »[xxii].

Rien n’explique l’existence de ce refus d’intégration dans la classe suspecte et la création opportuniste de l’examen intermédiaire dédié aux discriminations sexistes. Pour ce qui est de la postérité optimiste de l’argumentaire déployé ici, si cette discrimination ne peut être vaincue par la voie interne du revirement de jurisprudence de la Cour Suprême, son abrogation restera pourtant une obligation au regard du droit international.

NOTES ET BILIBIOGRAPHIE

[i]  https://supreme.justia.com/cases/federal/us/411/677/case.html#F13

[ii] Opinion derrière laquelle le plus grand nombre de juges s’aligne sans pour autant atteindre la majorité (ici, 4/9 juges), mais l’emportant toujours sur la minorité.

[iii] « Amis de la cour », cette appellation traduit les opinions délivrées en faveur de telle ou telle position sur le sujet à l’étude par des groupes ou personnes extérieures à la cour

[iv] https://supreme.justia.com/cases/federal/us/163/537/

[v] https://supreme.justia.com/cases/federal/us/320/81/case.html

[vi] https://supreme.justia.com/cases/federal/us/323/214/

[vii]  https://supreme.justia.com/cases/federal/us/323/214/case.html

[viii]  http://www.justice.gov/opa/blog/confession-error-solicitor-generals-mist...

[ix] https://supreme.justia.com/cases/federal/us/404/71/case.html

[x] https://supreme.justia.com/cases/federal/us/404/71/case.html

[xi] https://supreme.justia.com/cases/federal/us/411/677/case.html#F13

[xii] Civil Rights Act ; Loi du Congrès américain abrogeant nationalement toute forme de discrimination basée sur la race, couleur, religion, sexe et origine.

[xiii] https://supreme.justia.com/cases/federal/us/429/190/case.html

[xiv] https://supreme.justia.com/cases/federal/us/477/635/case.html

[xv] http://www.ourdocuments.gov/doc.php?flash=true&doc=44

[xvi] http://www.archives.gov/historical-docs/document.html?doc=13

[xvii] http://www.nsvrc.org/sites/default/files/publications_nsvrc_factsheet_me...

[xviii] http://www.cdc.gov/violenceprevention/pdf/nisvs_report2010-a.pdf p.39

[xix] https://www.coe.int/t/DGHL/STANDARDSETTING/EQUALITY/03themes/violence-ag... p.4

[xx] http://www.iwpr.org/initiatives/pay-equity-and-discrimination

[xxi]  http://www.discriminations.inegalites.fr/IMG/pdf/diversite_politique_not...

[xxii]  http://www.un.org/womenwatch/daw/cedaw/cedaw25years/content/french/Conve...