Le présent billet concerne le rapport délicat qu’entretiennent les anti-suit injunctions avec la notion de courtoisie internationale. L’injonction anti-suit, qui est largement connue des pays de tradition de common law, est à la disposition du juge étatique ou de l’arbitre, et leur permet d’interdire à un plaideur d’initier ou de poursuivre une procédure devant une juridiction étrangère. Or la légalité d’une telle injonction est problématique : le droit international consacre un principe de cloisonnement des ordres institutionnels, en vertu duquel les organes publics d’un Etat ne peuvent enjoindre aux organes publics d’un autre Etat sans violer la souveraineté de ce dernier.

Le présent billet concerne le rapport délicat qu’entretiennent les anti-suit injunctions avec la notion de courtoisie internationale. L’injonction anti-suit, qui est largement connue des pays de tradition de common law, est à la disposition du juge étatique ou de l’arbitre, et leur permet d’interdire à un plaideur d’initier ou de poursuivre une procédure devant une juridiction étrangère. Or la légalité d’une telle injonction est problématique : le droit international consacre un principe de cloisonnement des ordres institutionnels, en vertu duquel les organes publics d’un Etat ne peuvent enjoindre aux organes publics d’un autre Etat sans violer la souveraineté de ce dernier.

Anti-suit injunctions : une technique critiquée

L’injonction anti-suit ne s’adresse pas directement au juge ; elle ne fait que viser la partie qui souhaite introduire l’action devant lui. Mais, comme le note E. Gaillard, “le propre de la technique de l’anti-suit injunction réside dans l’ambition de faire prévaloir sa propre conception de la juridiction compétente, et donc, le cas échéant, de la validité ou de l’invalidité d’une convention d’arbitrage, sur celle de toute autre juridiction, étatique ou arbitrale, qui pourrait être saisie ou qui a effectivement été saisie de la question” (Il est interdit d'interdire: réflexions sur l'utilisation des anti-suit injunctions dans l'arbitrage commercial international, in Rev. Arb. 2004, p. 47-62). D’un point de vue strictement polémique, on peut donc facilement percevoir ces injonctions anti-suit comme une manifestation de méfiance d’une juridiction étatique, ou d’un tribunal arbitral, envers une autre juridiction. Certains auteurs ont relevé qu’elles sont contraires à l’esprit de la Convention de New York pour la reconnaissance et l’exécution des sentences arbitrales (S. Clavel, Anti-Suit Injunction et Arbitrage, Rev. Arb. 2001, p. 669 et seq.).; W. Michael Tupman, Staying Enforcement of Arbitral Awards under the New York Convention, 3 Arb. Int'l 209, 1987, p. 223).

Mme S. Clavel rappelle que la technique présente “toutes les apparences de la régularité et de la légitimité: les anti-suit injunctions ne sont que des mesures – parmi d’autres – destinées à garantir l’exécution forcée de la convention d’arbitrage par ses signataires”. Mais celles-ci, notamment depuis leur multiplication récente, attirent les critiques de nombreux commentateurs autorisés, du fait de l’atteinte aux principes de droit international (pour une synthèse, voir l’article introductif de S. M. Schwebel, Anti-Suit Injunctions in International Arbitration: An Overview, in IAI Series on International Arbitration No. 2, Anti-Suit Injunctions in International Arbitration, E. Gaillard ed., 2005 ; voir également l’article de M. Stacher, You Don’t Want to Go There – Anti-Suit Injunctions in International Commercial Arbitration, 23 ASA Bulletin 2005).

À partir d’un article du professeur de droit américain Steven R. Swanson, intitulé « Le caractère abusif du critère de l’abus de droit: courtoisie internationale et injonctions anti-suit » (“The vexatiousness of a vexation rule: international comity and anti-suit injunctions”), et paru dans le George Washington Journal of International Law and Economics en 1996, ce billet examinera les critiques que l’on peut adresser à l’injonction anti-suit par un juge, envers un juge étranger, et la jurisprudence qui s’y rattache, en droit américain comme en droits français et communautaire.

L’article de Steven R. Swanson, pose la question du degré de déférence de la jurisprudence américaine à cette notion de courtoisie internationale. Son analyse sera précédée d’un bref historique de l’injonction anti-suit, puis enrichie par les éclairages récents de Fohn Fellas, arbitre américain, extraits de son article Anti-Suit Injunctions In Aid Of Arbitration (in International Arbitration Report, avril 2005).

Une création anglaise adaptée et transposée en droit américain

Les anti-suit injunctions sont une création prétorienne du droit anglais. C’est dans l’arrêt fondateur “Cohen v. Rothfield” (1 K.B. 410 1919) que la Court of Appeal anglaise a consacré la possibilité pour le juge anglais d’enjoindre une partie qui a introduit une action judiciaire à l’étranger (en l’espèce, en Ecosse). Ce faisant, Lord Justice Scrutton a pris en compte la portée d’un tel acte en termes de courtoisie internationale, dans une formule très diplomatique: “as the effect is to interfere with proceedings in another jurisdiction, this power should be exercised with great caution to avoid even the appearance of undue interference” (“L’injonction se manifestant par une ingérence dans une instance pendante devant une autre juridiction, ce pouvoir doit être exercé avec une grande attention, pour éviter l’apparence même d’une ingérence inappropriée”).

Le but est alors d’éviter toute action excessivement contraignante (“oppressive”) et de nature abusive (“vexatious”). Surtout, l’anti-suit injunction doit permettre d’empêcher une partie d’attraire le défendeur dans un for qui ne serait pas approprié, parce que moins apte que le for d’injonction à rassembler les preuves et les témoignages nécessaires. Cette exigence de choisir le for qui entretient les liens les plus étroits avec le litige trouve son expression, aux Etats-Unis, dans la doctrine du forum non conveniens. Le forum conveniens est celui qui grève le moins la procédure de complications diverses, et qui ainsi, permet la meilleure administration de la justice.

Comme l’indique Mme S. Clavel, le bénéfice d’une injonction anti-suit est accordé “à titre de réparation en nature du dommage que cause le défendeur à l’injonction, en portant indûment sa demande devant les juridictions d’un Etat, au demandeur à l’injonction” (op. cit.).

En droit américain, il est acquis que le juge étatique peut accorder à la partie qui le demande le bénéfice d’une anti-suit injunction. Cet octroi doit permettre de faire respecter une clause attributive de compétence exclusive. L’injonction sert également à faire respecter la convention d’arbitrage dans son ensemble. Elle trouve son fondement dans le fait que le défendeur à l’action peut personnellement être attrait devant le juge qui accorde l’injonction (“personal jurisdiction”). Comme en droit anglais, le non-respect de l’injonction entraîne le prononcé par le juge de la sanction de “contempt of court” (mépris d’une décision de justice), qui a pour effet d’empêcher toute reconnaissance du jugement obtenu en violation de la clause d’arbitrage dans l’Etat intéressé (et dans cet Etat seulement, la Full Faith and Credit Clause, article IV, Section 1 de la Constitution américaine, ne s’appliquant vraisemblablement pas aux anti-suit injunctions : voir John Ray Phillips III, A proposed solution to the Puzzle of Antisuit Injunctions, 69. U. Chi. L. Rev. 2007, §§ 2019 – 2021; de même, les peines exigibles, notamment les amendes, ne le sont qu’à l’intérieur de ses frontières).

Evolution de la jurisprudence en droit américain : hétérogénéité pérenne des critères

La décision américaine fondatrice est celle rendue dans l’affaire “Laker Airways Ltd. v. Sabena Belgian World Airlines” (731 F.2d 909, DC. Circuit, 1984). Cette décision est la première dans laquelle le juge américain s’est prononcé de manière claire sur les problèmes de courtoisie internationale soulevés par l’injonction anti-suit. Cette décision est favorable à la notion de courtoisie internationale (international “comity” en anglais, plus proche de sa racine latine comitas). Le juge a ici considéré que deux critères doivent être réunis pour permettre à une telle injonction d’être octroyée: il faut d’une part que l’injonction soit nécessaire pour protéger la compétence du for, et d’autre part que l’octroi de l’injonction soit contraire à des considérations d’ordre public protégées par ce for. Ces deux critères restrictifs sont en faveur de la prise en compte des soucis de courtoisie internationale par le juge américain.

Dans son article, Steven R. Swanson se fait le défenseur de ce courant jurisprudentiel. Le respect mutuel des souverainetés et des intérêts des Etats est le garant d’un système international de résolution des différends efficace, de relations internationales pacifiques, et, du point de vue de l’analyse économique du droit, d’un commerce international plus fluide, donc plus profitable. L’auteur note cependant que l’évolution jurisprudentielle depuis 1984 a été dans le sens d’une moindre déférence à la notion de courtoisie. Il rappelle que celle-ci n’est pas une obligation internationale dans le droit international public. Ainsi, dans un souci d’assurer l’effectivité d’une sentence arbitrale, un juge étatique a la discrétion de pouvoir écarter cette considération au profit des intérêts particuliers en jeu.

Mais les juridictions de common law ont pris conscience de l’effet d’ingérence qu’entraîne le prononcé d’une telle injonction. Le juge américain reconnaît, de ce point de vue, que le procédé n’est pas le plus respectueux des souverainetés: “Le fait que l’injonction opère seulement à l’encontre des parties, et pas directement contre le juge étranger, n’élimine pas la nécessité de faire respecter de manière adéquate les principes de courtoisie internationale, car une telle injonction a pour effet de restreindre la compétence du juge d’un Etat étranger souverain” (“the fact that the injunction operates only against the parties, and not directly against the foreign court, does not eliminate the need for due regard to principles of international comity, because such an order effectively restricts the jurisdiction of the court of a foreign sovereign.", in “China Trade and Dev. Corp. v. M.V. Choong Yong”, 837 F.2d 33, 35 (2d Cir. 1987)).

Comme le rappelle John Fellas, la jurisprudence de droit international privé américain retient deux critères de minimis pour enjoindre à un autre forum: d’une part, il faut que les parties au litige soient les mêmes, et d’autre part, il faut que l’action qui a été ou est sur le point d’être introduite dans le forum étranger soit en mesure d’aboutir à un jugement (que l’action soit “dispositive”).

John Fellas opère une synthèse de la jurisprudence sur les injonctions anti-suit en droit international privé américain, et montre la division qui s’est créée entre les cours fédérales d’appel suite à l’arrêt Laker Airways. Il note que les Second, Third, et Sixth Circuits, ainsi que le Federal Circuit for the District of Columbia ont adopté une jurisprudence respectueuse, “conservatrice”, du principe de souveraineté des juridictions étrangères. Ces juridictions considèrent en effet qu’il ne faut accorder le bénéfice d’une anti-suit injunction que lorsque la compétence du juge américain est menacée, ou bien lorsque la mesure permettrait de garantir l’ordre public américain.

Il poursuit en notant que les Fifth, Seventh et Ninth Circuits attachent moins d’importance à la notion de “comity”: ainsi, la jurisprudence du Fifth Circuit a clairement énoncé que le juge “se refuse (…) à imposer à une dictrict court de plier les genoux devant une notion de courtoisie imprécise et omnipotente chaque fois qu’elle doit décider d’enjoindre une action en justice étrangère” (“We decline (…) to require a district court to genuflect before a vague and omnipotent notion of comity every time that it must decide whether to enjoin a foreign action”) (Voir l’arrêt “Kaepa, Inc. v. Achilles Corp.”, 76 F.3d 624, 627 (5th Cir. 1996)).

John Fellas rappelle également que les Circuits les moins respectueux de la courtoisie internationale ont jugé qu’une injonction anti-suit doit être octroyée lorsque la procédure parallèle voulue par le défendeur à l’injonction aurait pour effet de (1) limiter la portée de la jurisprudence de la Cour rendant cette injonction, ou (2) serait abusive et excessivement contraignante (vexatious and oppressive”), ou encore (3) mettrait en péril la compétence du juge octroyant l’injonction, ou enfin (4) entraînerait un retard, des entraves, des dépenses, des incohérences ou une course au jugement” (“(i) frustrate a policy of the court issuing the injunction; (ii) be vexatious or oppressive; (iii) threaten the issuing court's jurisdiction; or (iv) result in delay, inconvenience, expense, inconsistency or a race to judgment”, in “Seattle Totems Hockey Club, Inc. v. Nat'l Hockey League”, 652 F.2d 852, 855-56 (9th Cir. 1981), cert. denied, 457 U.S. 1105 (1982)).

Enfin, pour compléter cet aperçu de la jurisprudence américaine, il faut citer une décision du First Circuit selon laquelle il faut non seulement prendre en compte les critères de la menace sur la compétence du juge US et l’ordre public, mais également la “totalité des circonstances” (voir l’arrêt “Quaak v. Klynveld Peat Marwick Goerdeler Bedrijfsrevisoren”, 361 F.3d 11 (1st Cir. 2004)).

La jurisprudence concernant tout particulièrement les anti-suit injunctions dans le cadre d’un arbitrage est peu développée. Cependant, la saga judiciaire internationale qui s’est conclue par l’arrêt “Karaha Bodas Company LLC v. Perusahaan Pertambangan Minyak Dan Gas Bumi Negara” (KBC v. Pertamina), rendu par la Court of Appeals for the Fifth Circuit, le 18 juin 2003 (335 F.3d 357), a remis le sujet de la courtoisie internationale au centre des attentions. Aux Etats-Unis, la Court of Appeals a infirmé le jugement de la District Court, qui prononçait une injonction anti-suit. Il faut noter que cette décision a été prise par une juridiction, le Fifth Circuit, prompte à autoriser ce genre d’injonction. La Court of Appeals a pourtant choisi une solution inhabituelle, au motif que “la doctrine de la courtoisie internationale comporte un principe de restriction locale qui guide les juridictions de manière raisonnable à restreindre l’application extraterritoriale du pouvoir souverain”. A ce sujet, E. Gaillard a noté que “cette décision approuve le principe salutaire et précieux de l’auto-restriction judiciaire dans le prononcé d’injonctions anti-suit dans le contexte de l’arbitrage international, même au soutien de la procédure arbitrale ou de la sentence finale” (KBC v. Pertamina: Landmark Decision on Anti-Suit Injunctions, New York Law Journal, 2 Octobre 2003).

La jurisprudence dans l’espace communautaire : prochaine harmonisation des solutions ?

En droit français, le concept d’anti-suit injunction ne connaît pas la même destiné que dans les pays de common law. L’argument largement avancé dans ces juridictions selon lequel les injonctions anti-suit constituent une garantie majeure de l’efficacité de l’arbitrage ne convainc toujours pas. Une jurisprudence fait exception à la règle, mais en dehors de l’arbitrage. Il s’agit d’un arrêt rendu dans une affaire de faillite internationale, dans lequel le juge français a ordonné sous astreinte à l’un des créanciers de se désister d’une procédure de saisie immobilière introduite en Espagne, sur un bien immeuble appartenant au débiteur (Cass. Civ. 1ère, 19 novembre 2002, “Banque Worms c/ Epoux Brachot et autres”, Dalloz 2003.797, note G. Kairallah; JCP 2002, II, 10201, note S. Chaillé de Néré ; Gaz. Pal., mai-juin 2003, somm. 1758, note M.- L. Niboyet ; Rev. crit DIP, 2003.631, note H. Muir Watt).

Dans le cas qui nous intéresse, où un juge étranger enjoindrait à un juge français de se désister, le droit français dispose d’un outil permettant de parvenir au même résultat lorsque la sentence arbitrale n’a pas encore été rendue, à travers le principe de compétence-compétence tel que prévu à l’art. 1458 du NCPC. En effet, sous réserve que la convention d’arbitrage ne soit pas manifestement nulle, le juge français est alors tenu de décliner sa compétence, et doit renvoyer les parties devant l’arbitre (pour une récente affirmation sans équivoque du principe, voir l’arrêt Cass, Civ. 1ère, 26 juin 2001, Société American Bureau of Shipping c/ Copropriété maritime Jules Verne et autres, Rev. Arb. 2001, pp. 529 – 534, note E. Gaillard). Certes le juge français statue alors au regard de son propre droit, ce qui crée un risque pour le juge étranger que le juge français se reconnaisse compétent. D’où l’intérêt de l’anti-suit injunction, qui en théorie, ne lui en laisse pas l’occasion. Le risque de manœuvres subsiste néanmoins lorsqu’une partie entame une procédure judiciaire étatique pour faire annuler la sentence arbitrale obtenue.

En tout état de cause, le principe de compétence-compétence est un moyen puissant de ne pas laisser plusieurs procédures, arbitrale et judiciaire, se dérouler en parallèle. Le Tribunal de Grande Instance de Paris nous en donne une illustration récente. La société LV Finance Group Limited avait saisi la Cour Internationale d’Arbitrage de la Chambre de Commerce Internationale d’une procédure de récusation d’un arbitre. La société avait ensuite demandé au Président du TGI d’enjoindre au tribunal arbitral (suisse) de surseoir à statuer sur le fond du litige, le temps que la Cour Internationale d’Arbitrage se prononce sur la demande de récusation. Le Président du TGI a débouté la demande, au motif que seul le tribunal arbitral est habilité à se prononcer sur ce point (TGI Paris, 24 juin 2004).

La tradition civiliste, incarnée par la position majoritaire du droit français, qui consiste à ne pas octroyer d’injonctions anti-suit, est sur le point d’être ratifiée par la Cour de Justice des Communautés Européennes.

Au niveau communautaire, cette faculté de faire prévaloir la conception foriste de la compétence judiciaire existe toujours en Angleterre, quoiqu’elle ait récemment subi un désaveu de la part de la CJCE dans les arrêts “Erich Gasser GmbH c. MISAT Srl” (CJCE, aff. C-116/02 (2003), Dalloz 2004.1046, note Ch. Bruneau; Rev. crit. DIP, 2004.444, note H. Muir Watt; JDI, 2004.641, obs. A. Huet) et “Turner v. Grovit” (CJCE, aff. C-159/02 (2004), Rev. crit. DIP, 2004.654, note H. Muir Watt ; Gaz. Pal. janvier-février 2005, somm. 399 (2e esp.), note M.-L. Niboyet). La Cour a statué au regard du Règlement communautaire sur la compétence judiciaire, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale (Règlement du Conseil 44-2001), selon lequel chaque juge du territoire communautaire est libre de déterminer sa compétence vis-à-vis d’une espèce donnée. La CJCE a refusé de ne voir dans ces injonctions qu’une décision visant la partie en cause, sans conséquence sur la compétence du juge étranger. Le principe posé est qu’un juge étatique ne peut s’ingérer dans le pouvoir qu’à un autre juge du territoire communautaire de déterminer sa compétence au regard de l’action en cause, au nom de la confiance mutuelle qui doit régner entre Etats membres, et même si le but est de contrer une manœuvre motivée par la mauvaise foi.

Cette solution a été donnée dans deux affaires n’impliquant pas d’arbitrage, lequel est d’ailleurs expressément exclu du champ d’application du Règlement. Néanmoins, de nombreux commentateurs analysent ces décisions de manière extensive. La Cour devrait bientôt mettre fin à toute spéculation, dans une affaire impliquant cette fois-ci une convention d’arbitrage, en répondant à la question préjudicielle posée par la Chambre des Lords (“West Tankers, Inc. v. RAS SpA et alii” 2007 UKHL 4). Certains auteurs y voient déjà l’acte de décès des anti-suit injunctions dans l’espace communautaire (H. Seriki, Anti-Suit Injunctions and Arbitration: A Final Nail in the Coffin?, 23 J. Int. Arb., 2006, pp. 25-38).

En comparaison du droit américain, le refus par les droits français et communautaire de laisser exister ou subsister les injonctions anti-suit dans le droit positif est clairement plus respectueux du principe de courtoisie internationale. Néanmoins, la prévention de manoeuvres obstructrices n’en est pas pour autant garantie. La tension entre ces deux intérêts permet de constater que la notion de confiance mutuelle n’a pas encore de portée universelle ni absolue.

Bibliographie

B. Goldman, Ph. Fouchard, E. Gaillard, On International Commercial Arbitration, ed. Kluwer, 1999

Gary B. Born, International Commercial Arbitration: Commentary and Materials (2d ed., Transnational Publishers, 2001).

S. R. Swanson, The vexatiousness of a vexation rule: international comity and anti-suit injunctions, George Washington Journal of International Law and Economics, 1996

J. Fellas, Anti-Suit Injunctions In Aid Of Arbitration, International Arbitration Report, avril 2005

W. Michael Tupman, Staying Enforcement of Arbitral Awards under the New York Convention, 3 Arb. Int'l 209, 1987, p. 223

M. Stacher, You Don’t Want to Go There – Anti-Suit Injunctions in International Commercial Arbitration, 23 ASA Bulletin 2005

John Ray Phillips III, A proposed solution to the Puzzle of Antisuit Injunctions, 69. U. Chi. L. Rev. 2007

S. Clavel, Anti-Suit Injunction et Arbitrage, Rev. Arb. 2001, p. 669 et seq.

E. Gaillard, KBC v. Pertamina: Landmark Decision on Anti-Suit Injunctions, New York Law Journal, 2 Octobre 2003

S.M. Schwebel, Anti-Suit Injunctions in International Arbitration: An Overview, IAI Series on International Arbitration No. 2, Anti-Suit Injunctions in International Arbitration, E. Gaillard ed., 2005

H. Seriki, Anti-Suit Injunctions and Arbitration: A Final Nail in the Coffin?, 23 J. Int. Arb., 2006, pp. 25-38

E. Gaillard, Il est interdit d'interdire: réflexions sur l'utilisation des anti-suit injunctions dans l'arbitrage commercial international, Rev. Arb. 2004, p. 47-62

Jurisprudences citées

“Cohen v. Rothfield” (1 K.B. 410 1919)

“West Tankers, Inc. v. RAS SpA et alii”, 2007 UKHL 4

“Laker Airways Ltd. v. Sabena Belgian World Airlines” (731 F.2d 909, DC. Circuit, 1984)

“China Trade and Dev. Corp. v. M.V. Choong Yong”, 837 F.2d 33, 35 (2d Cir. 1987)

“Kaepa, Inc. v. Achilles Corp.”, 76 F.3d 624, 627 (5th Cir. 1996)

“Seattle Totems Hockey Club, Inc. v. Nat'l Hockey League”, 652 F.2d 852, 855-56 (9th Cir. 1981), cert. denied, 457 U.S. 1105 (1982)

“Quaak v. Klynveld Peat Marwick Goerdeler Bedrijfsrevisoren”, 361 F.3d 11 (1st Cir. 2004)

“Karaha Bodas Company LLC v. Perusahaan Pertambangan Minyak Dan Gas Bumi Negara” (KBC v. Pertamina), 335 F.3d 357 (5th Circuit 2003)

Cass. Civ. 1ère, 19 novembre 2002, “Banque Worms c/ Epoux Brachot et autres”, Dalloz 2003.797, note G. Kairallah; JCP 2002, II, 10201, note S. Chaillé de Néré ; Gaz. Pal., mai-juin 2003, somm. 1758, note M.- L. Niboyet ; Rev. crit DIP, 2003.631, note H. Muir Watt)

Cass, Civ. 1ère, 26 juin 2001, Société American Bureau of Shipping c/ Copropriété maritime Jules Verne et autres, Rev. Arb. 2001, pp. 529 – 534, note E. Gaillard

CJCE, “Erich Gasser GmbH c. MISAT Srl”, aff. C-116/02 (2003), Dalloz 2004.1046, note Ch. Bruneau; Rev. crit. DIP, 2004.444, note H. Muir Watt; JDI, 2004.641, obs. A. Huet

CJCE, “Turner v. Grovit”, aff. C-159/02 (2004), Rev. crit. DIP, 2004.654, note H. Muir Watt ; Gaz. Pal. janvier-février 2005, somm. 399 (2e esp.), note M.-L. Niboyet