Alors que de par le monde les lois contre le piratage sur internet fleurissent (Espagne, Argentine, Colombie, USA…), que l’Union Européenne signe l’Accord Commercial Anti-Contrefaçon et qu’en France la Hadopi entre dans sa phase répressive, le gouvernement français décide de s’attaquer à une lutte très polémique, celle contre le streaming. En Espagne, une disposition additionnelle de la Loi 2/2011, du 4 mars pour l’Economie Durable, dite Ley Sinde en référence à l’ex-ministre de la Culture espagnole, semble régler cette question. Reste à savoir si l’innovante solution espagnole serait adaptable à la France ?

     Depuis la mise en œuvre des lois Hadopi qui sanctionnent le téléchargement P2P en France (Hadopi 1 - loi n°2009-669 du 12 juin 2009 favorisant la diffusion et la protection de la création sur internet et Hadopi 2 - loi n° 2009-1311 du 28 octobre 2009 relative à la protection pénale de la propriété littéraire et artistique sur internet), c’est la pratique du streaming qui explose dans notre pays. L’Espagne, quant à elle, a su combattre ce problème par l’adoption du Décret Royal 1889/2011, du 30 décembre 2011, qui régule le fonctionnement de la Commission de la Propriété espagnole.

     D’un point de vue technique, le streaming se différencie du P2P en ce qu’il consiste en une diffusion d’un contenu artistique au moyen d’une copie temporaire de ce fichier sur l’ordinateur, afin d’être représenté sans jamais pouvoir être téléchargé. Dès lors, juridiquement,  l’intermédiaire, contrefacteur des fichiers, sera différent selon le cas. Dans le cas du P2P, il s’agira de l’utilisateur final, soit l’internaute qui télécharge les fichiers, permettant leur reproduction. Alors qu’en ce qui concerne le streaming, l’intermédiaire sera la plateforme qui met à disposition ces fichiers reproduits sans l’accord de leur auteur.

     D’un point de vue politique, en s’attaquant au P2P, la France s’est positionnée pour l’éradication de cette piraterie, usage le plus dommageable pour les intérêts des auteurs. Il s’agit bien là d’une loi ambitieuse dont l’aboutissement a été laborieux, en témoigne la vive opposition de l’opinion publique ainsi que celle répétée du Conseil Constitutionnel (Décision n° 2009-580 DC du 10 juin 2009, Décision n° 2009-590 DC du 22 octobre 2009).  Jusqu’alors en bas du classement européen en matière de piratage (rapport IDC Research de 2010), l’Espagne  applique une solution innovante qui se distingue nettement du modèle français, en rejetant le recours à la méthode anglaise dite «  three stikes and you're off the Internet  ». En effet, là où la loi française pénalise le contrefacteur détenteur de la connexion internet, auteur ou non du téléchargement, le gouvernement espagnol a choisi d’agir contre ceux qui fournissent et font commerce de ces fichiers illégaux, à savoir les sites web. Pour cela a été  créée une autorité administrative : la Commission de la Propriété Intellectuelle, comparable à la Hadopi française. Elle a pour mission d’obtenir la fermeture volontaire ou bien l’élimination judiciaire des contenus présumés illicites, après réception d’une dénonciation émanant des ayants-droit. L’Espagne tente ainsi d’empêcher l’accès à des contenus obtenus et diffusés sur internet sans l’accord de leurs auteurs. Et ce, sans remettre en cause le P2P comme le font les lois Hadopi françaises. Ce système est-il pour autant une solution adéquate et applicable à la France afin d’y combattre la propagation du streaming ?   

De la polémique qualification juridique du streaming.

     Jacques Ellul a affirmé que par nature toute technologie est neutre, c’est-à-dire, que seul son usage en détermine la légalité ou illégalité. En matière de streaming, en France comme en Espagne, le défi principal consiste à en déterminer la légalité au travers de son usage.

     Tout d’abord, il est intéressant de noter que la Commission française a le pouvoir d’ordonner « toutes mesures propres à prévenir ou à faire cesser une telle atteinte à un droit d'auteur ou un droit voisin, à l'encontre de toute personne susceptible de contribuer à y remédier » (article 10 loi Hadopi2). Ceci permet aux ayants-droit de solliciter la fermeture d’un contenu qui enfreindrait leurs droits, et ce, quel que soit sa nature : le streaming par exemple. 

Cependant, les auteurs français peinent à déterminer si la simple consultation d’une œuvre protégée sans autorisation de son ayant-droit est constitutive d’un délit. Si Maître Eolas semble penser que  « juridiquement, le streaming constitue un acte de représentation d'une œuvre» et donc  une contrefaçon, pour Christophe Alleaume professeur de droit et pilote du Lab Hadopi  « il faut distinguer d'un côté une proposition d'accès à un contenu et de l'autre une réception. Si cette proposition d'accès est illicite, cela ne veut pas forcément dire que la réception l'est. On peut considérer que l'internaute accède à un contenu illicite dans un cadre strictement privé, cela pourrait être vu comme un simple acte de consultation. A l'inverse, une plate-forme de streaming licite peut être utilisée de manière illicite si l'internaute télécharge les contenus et profite de son commerce par exemple ». 

Toutefois, la CJUE semble déjà fournir des éléments de réponse avec son arrêt du 4 octobre 2011 (arrêt CJUE, 4 oct. 2011, aff C-403/08, Football association) qui porte sur la télévision par satellite. Elle estime qu’une : « simple réception de ces émissions en tant que telles, à savoir leur captation et leur visualisation, dans un cercle privé, ne représente pas un acte limité par la règlementation de l’Union […] cet acte étant par conséquent licite ». Dès lors, il est raisonnable de penser que ce raisonnement puisse être applicable en matière de streaming.

     L’Espagne, régulièrement inscrite sur la « Priority watch list » américaine lui valant de faire l’objet d’importantes sanctions pécuniaires, s’est résolue sous la pression d’intérêts essentiellement américains (Wikileaks), couplés à ceux des grands lobbies de cette Industrie, à mettre en place une législation contre les atteintes aux droits d’auteur sur internet et plus particulièrement le streaming.

Mais face à la pression du politique, il est intéressant de souligner que la Justice espagnole ne plie pas. Pour preuve, plus d’une quarantaine de décisions de Tribunaux espagnols donnent raison aux utilisateurs des sites de streaming. Une illustration avec le cas Sharemula qui a défendu de façon prioritaire le critère de la rapidité à localiser une information ou un contenu. Il a reconnu que l’activité du site web ne supposait pas une infraction aux droits de la propriété intellectuelle, car « ce type de site diffusant des liens permettant exclusivement de faciliter à l’utilisateur d’internet un accès à d’autres pages web sans avoir à en taper le nom.» (sentencia n°582/2008 de la Audiencia Provincial de Madrid-11/09/2008). Encore plus étonnante, une décision du 3 février 2012. Celle-ci, malgré la mise en œuvre du décret d’application de la Loi Sinde, déclare que l’activité de la page web Cinetube qui fournit des liens sans héberger des contenus, n’est pas constitutive d’un délit (sentencia n° 5252/2012 de la Audiencia Provincial de Alava). Ce jugement définitif appuie une jurisprudence espagnole déjà bien ancrée, qui affirme que le retrait d’un lien n’est possible que lorsqu’ « un organe compétent reconnaît l’illicéité des données, ordonne leur retrait ou bloque leur accès […] et informe le prestataire du service de cette décision» (affaire Ajoderse.com).

A l’appui des juges, le rapport du Consejo General del Poder Judicial espagnol qui affirme que « selon la doctrine majoritaire et la jurisprudence [espagnole], la mise à disposition de liens menant à des contenus protégés n’est pas constitutive, en elle-même, d’une infraction à la propriété intellectuelle, et ne peut pas, par conséquent, tomber sous le coup des dispositions de la Loi de la Propriété Intellectuelle espagnole ni des sanctions pénales prévues à l’article 270 du Code Pénal espagnol ». Fait figure d’exception, une sentence de la juridiction de Vizcaya qui condamna en 2009 une page web sur le fondement de l’article 270 du Code Pénal espagnol en reconnaissant comme acte de divulgation publique le fait de fournir des liens vers des pages web hébergeant des contenus qui violent le droit d’auteur (sentencia n°290/2009 de la Audiencia Provincial de Vizcaya 25/03/2009).

     Alors qu’en France la question n’est toujours pas tranchée, il est certain que les juges et la doctrine espagnols, en donnant ainsi majoritairement raison aux utilisateurs de ces sites, se sont positionnés pour la légalité du streaming et ont ainsi poussé les ayants-droit à faire pression sur le gouvernement pour obtenir une nouvelle législation plus protectrice de leurs droits.        

De l’incertitude de la méthode

     Bien que nombreuses, les méthodes envisagées pour mener à bien « l’éradication » du streaming peuvent être sujettes à réserve.

     En Espagne, c’est une section de la Commission de la Propriété Intellectuelle (organe du Ministère de la Culture) qui se charge du travail de sauvegarde des droits d’auteur. Saisie par les ayants-droit souhaitant voir fermer un site qui utilise des contenus protégés, la Commission doit premièrement en demander le retrait en s’adressant directement à l’administrateur du site. En cas de refus de ce dernier, c’est à un juge, lors d’un processus très court de moins de 4 jours, qu’il revient de se prononcer sur le blocage du site incriminé. Toutefois cet avis ne consistera pas à savoir si l’atteinte au droit de la propriété est caractérisée mais seulement à déterminer si la décision d’effacement prise par la Commission porte une atteinte disproportionnée aux droits de l’administrateur. 

Tout d’abord, une critique, que l’on peut émettre face à ce simulacre d’intervention judiciaire, qui ne semble être qu’un simple artifice destiné à dépasser la mobilisation massive de la société espagnole à l’idée d’un processus 100% administratif. Ensuite, le fait que la Loi en autorisant la fermeture de sites dont les « fournisseurs agissent, directement ou indirectement,  dans un but lucratif, causent, ou sont susceptibles de causer un dommage patrimonial au titulaire de ces droits » (article 13.3 du Décret Royal) est porteuse d’un important manque de sécurité juridique. Il s’agit bien là d’une porte ouverte laissée à bien des abus. Car bien qu’en théorie, la Loi n’ait pour seul but la fermeture des quelques 200 pages internet responsables de 90% de la piraterie espagnole selon le Ministère de la Culture espagnol, en réalité, elle pourrait par la suite s’étendre à n’importe quelle page web susceptible d’aller à l’encontre de certains intérêts publics comme privés.

Ce blocage de l’adresse IP du site, dès lors rendu inaccessible aux internautes, est aussi envisagé en France. Ainsi, le Tribunal de Grande Instance de Paris (TGI Paris, 14 octobre 2011 (n° 11/58052)) a ordonné aux FAI (fournisseur d’accès internet) de bloquer l’intégralité du site CopWatch. Celui-ci violait les droits fondamentaux de policiers en commentant des « bavures policières » au moyen de propos diffamatoires et photos non autorisées. Toutefois, déjà utilisé par le passé contre un site russe, ce procédé ne semble pas très concluant, comme le souligne très à propos la SACEM. L’affaire avait simplement abouti à la création d’un site clone offrant le même service. A noter que la France envisage également le blocage des systèmes de paiement de type Paypal sur ces réseaux ainsi que le déréférencement du site sur les moteurs de recherche.

     Cette méthode transposée en France, la Hadopi reste compétente en la matière au vue de sa mission de "protection des droits sur internet" au sens large. En matière de P2P, la Hadopi relève les adresses IP des internautes pour ensuite les transmettre aux FAI afin d’en obtenir l’identification et ce, toujours au moyen d’une ordonnance pénale. Cependant, lorsqu’il s’agit de streaming, comme l’adresse IP n’effectue qu’une copie temporaire du fichier sans jamais le télécharger, cette technique conduirait à mettre en œuvre une surveillance du réseau internet afin d’identifier les internautes utilisateurs du streaming. Cette approche pourrait s’avérer très dangereuse pour la liberté de tous. Selon Maître Eolas, "cela revient à mettre en place une immense surveillance du web, via les mêmes techniques que les régimes syrien ou iranien". Il s’agirait donc d’effectuer un filtrage moyen du DPI (deep packet inspection), technique extrêmement coûteuse et difficile à mettre en œuvre, qui requière des FAI qu’ils transmettent toutes données qui circulent sur internet.

Cependant cette solution est déjà critiquée par de nombreuses instances internationales dont l’ONU. Dans un rapport diffusé le 2 juin 2011, elle demande aux Etats pourvus de ces systèmes, une révision de leur législation au motif que la surveillance de l’internet par des pouvoirs publics est totalement contraire à l'article 19§2 du Pacte International relatif aux Droits Civiques et Politiques qui dispose que « toute personne a droit à la liberté d'expression; ce droit comprend la liberté de rechercher, de recevoir et de répandre des informations et des idées de toute espèce, sans considération de frontières, sous une forme orale, écrite, imprimée ou artistique, ou par tout autre moyen de son choix ». 

A cela s’ajoute un récent arrêt rendu de la Cour de Justice de l’Union (arrêt CJUE, 24 nov. 2011, aff C-70/10, Scarlet Extended SA C/ SABAM). En cause la décision du Tribunal de Première Instance de Bruxelles qui obligeait un fournisseur d’accès à utiliser des systèmes de filtrage afin d’empêcher à ses clients l’accès à des programmes d’échange. La Cour Européenne a très vite écarté cette mesure car « en adoptant l’injonction obligeant le FAI à mettre en place le système de filtrage litigieux, la juridiction nationale concernée ne respecterait pas l’exigence d’assurer un juste équilibre entre le droit de propriété intellectuelle, d’une part, et la liberté d’entreprise, le droit à la protection des données à caractère personnel et la liberté de recevoir ou de communiquer des informations, d’autre part ».  Cette obligation de mettre en place un système de filtrage porte atteinte à la liberté d’entreprise car « elle l'obligerait [le FAI] à mettre en place un système informatique complexe, coûteux, permanent et à ses seuls frais ».  A concevoir le filtrage comme “ une analyse systématique de tous les contenus ainsi que la collecte et l’identification des adresses IP des utilisateurs qui sont à l’origine de l’envoi des contenus illicites ”, la mesure met en péril les droits fondamentaux à la protection des données à caractère personnel et à la liberté de recevoir et de communiquer des informations de ses clients. Enfin, cette mesure va totalement à l’encontre de la liberté d’information, puisqu’en bloquant des sites supposés héberger majoritairement des fichiers illicites, l’utilisation de ce système pourrait entraîner le blocage de communications à contenu licite.

De la pertinence de la réponse

     Sans aucun doute, stratégiquement, apporter une réponse territoriale aux questions de protection des droits d’auteur sur internet dessert grandement l’objectif global de cette lutte. Pour preuve, le récent coup d’éclat des Etats Unis en réponse à la propagation de l’empire « Mega ». Non seulement le FBI a arrêté son PDG mais il a aussi fait fermer tous les sites, pourtant basés à l’étranger, sans se soucier ni de problème de juridiction ni de l’impact de cette fermeture sur les propriétaires de contenus licites hébergés par le site.

     La lutte contre la piraterie  sur internet semble vaine si elle n’est pas envisagée dans un modèle de pensée globalisé qui correspond tout simplement à la nature même de l’outil. Ce pourquoi, en France comme en Espagne, nombreux déjà sont ceux qui soulignent l’erreur d’une solution territoriale. La question se pose au moment d’agir contre une page web hors de la juridiction territoriale nationale (si l’entreprise qui héberge est étrangère ou si le serveur se trouve dans un autre pays ou si le propriétaire est étranger).

Confrontée à ce problème, la Commission espagnole aura pour seul pouvoir celui de bloquer l’accès à cette page sur le territoire espagnol. Elle n’apportera qu’une solution partielle au problème, comme envisage également de le faire la France, en n’éliminant pas le contenu, finalité qui devrait être celle des lois anti-piratage.  A souligner la probable inefficacité de ce type de mesure, essentiellement après que nombres de serveurs aient annoncé l’existence de moyens simples pour la contourner. On peut citer par exemple l’utilisation de réseaux professionnels virtuels (VPN), une pratique habituelle en entreprise.

La lutte contre ces plateformes nous apparaît alors vraiment efficace à la condition d’être conçue hors des frontières étatiques. Actuellement, il s’agit donc pour l’Union Européenne de décider de l’intégration dans son ordre juridique du traité ACTA dont l’Australie, le Canada, le Japon, la Corée du Sud, le Maroc, la Nouvelle-Zélande, Singapour et les Etats-Unis sont déjà membres. Malgré une nette inflation des mesures répressives du traité, il en est une qui fait toujours débat. A savoir, la mesure qui consiste à faciliter la procédure permettant aux ayants-droit d’obtenir des FAI des informations sur les personnes suspectées de contrefaçon.

            Le problème de la justesse de la réponse de pose au moment de s’interroger sur l’utilité d’un système répressif, qui en France, par exemple, n’a abouti qu’à la criminalisation d’une grande partie de la population. Le droit n’est-il pas aussi coutume, c'est-à-dire, les usages et habitudes d’une société à un moment précis ? Dans cette logique, alors que le streaming est actuellement perçu comme légal pour un grand nombre, avertis comme néophytes, on peut s’interroger sur la pertinence des réponses répressives, pour l’instant privilégiée par les gouvernements, alors que d’autres solutions pourraient émerger d’un consensus social, comme le paiement d’un abonnement ou d’une taxe qui socialement serait mieux accepté que l’actuel blocage généralisé.

En examinant l’activité de la Hadopi qui entame sa phase répressive, la question de la réussite de l’outil « pédagogique » qu’est censé être la réponse graduée se pose. En effet, malgré le système des trois avertissements, on assiste à l’ouverture d’actions en justice un peu partout en France. Mais n’est-il pas temps de se poser les vraies questions ? La Hadopi résout-elle vraiment le problème principal des auteurs, à savoir, la perte patrimoniale causée par le piratage ? Il n’est pas certain qu’en criminalisant ses citoyens ou en bloquant leur accès à certains contenus, les Etats favorisent par-là même un regain dans la consommation de produits culturels. Il serait dès lors peut être plus judicieux de développer de vraies solutions de téléchargement et streaming légaux à des prix compétitifs et ce pour ne pas risquer un appauvrissement culturel de masse.

Il n’est plus besoin de le rappeler, l’internet a été une des révolutions les plus marquantes de ces dernières décennies, tout comme le fût en son temps l’imprimerie. Mais toute révolution comporte des abus que le droit a pour mission d’encadrer afin de préserver les intérêts de chacun. Dans ce cas précis, il semble que ces lois opèrent un bond en arrière et que jusqu’à aujourd’hui, le droit se soit contenté d’apporter des réponses désuètes et peu adaptées à la situation. Comme le souligne le Conseil fédéral suisse au moment d’envisager la mise en place d’une loi de ce type au sein de son ordre juridique, la nouvelle technologie « a toujours été l'objet d'utilisations abusives. Ce serait le prix du progrès. Les gagnants seront ceux qui sauront tirer profit, notamment sur le plan commercial, des avantages de cette nouvelle technologie, les perdants ceux qui auront raté ce virage technologique et qui s'obstineront dans des modèles d'affaires dépassés. ».

Bibliographie indicative :

Législation

-          Décision n° 2009-590, Conseil Constitutionnel, 22 octobre 2009.

-          Décision n° 2009-580, Conseil Constitutionnel, 10 juin 2009.

-          Loi n°2009-669 du 12 juin 2009 favorisant la Diffusion et la Protection de la Création sur Internet.

-          Loi n° 2009-1311 du 28 octobre 2009 relative à la Protection Pénale de la Propriété Littéraire et Artistique sur Internet.

-          Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible.

-          Real Decreto 1889/2011, de 30 de diciembre, por el que se regula el funcionamiento de la Comisión de Propiedad Intelectual.

Doctrine

-          COSTES Lionel, Retour sur dix-huit mois d’activité de la Hadopi, Revue Lamy Droit de l’Immatériel, n°76, novembre 2011, 3p.

-          GINSBURG Jane, L'avenir du droit d'auteur un droit sans auteur?, Communication Commerce Électronique, n° 5, mai 2009, 7-10pp.

-          LA RUE Frank, Report n° A/HRC/17/27 of the Special Rapporteur on the promotion and protection of the right to freedom of opinion and expression, Human Rights Council of the United Nations, may 2011.

-          MAGRO SERVET Vicente, La competencia judicial para el cierre de paginas web a propósito del Proyecto de Ley de Economía Sostenible, Diario La Ley, n°7475, septiembre 2010, ref. D-283.

-          MANARA Cédric, Bloquer le filtrage ! Une approche critique des affaires Sabam, Revue Lamy Droit de l’Immatériel, n°76, novembre 2011, 84-93pp.

-          SINGH Asim, Le streaming et la loi « Création et Internet », Revue Lamy Droit de l’Immatériel, juin 2009, n°50, 92-93pp.

Site internet

-          AUFFRAY Christophe, Hadopi et streaming : des questions techniques et juridiques se posent, ZDNet France, édition numérique du 21 novembre 2011, http://www.zdnet.fr/actualites/hadopi-et-streaming-des-questions-techniques-et-juridiques-se-posent-39765810.htm

-          BRAVO David, La Ley Sinde: ¿El fin de la piratería?, Uavudeva édition numérique du 23 mars 2010, http://uavudeva.org/index.php?option=com_content&view=article&id=92:la-ley-sidne-iel-fin-de-la-pirateria&catid=1:latest-news&Itemid=50

-          MANENTI Boris, Le streaming peut-il être interdit?, Nouvel Observateur, édition numérique du 22-11-2011, http://tempsreel.nouvelobs.com/high-tech/20111122.OBS5046/le-streaming-peut-il-etre-interdit.html