Il y a quarante ans, Lord Justice Diplock, juge de la Cour d'appel anglaise, se plaignait déjà "du caractère artificiel et archaïque" de la diffamation (arrêt Slim c/ Daily Telegraph Ltd 1968, Cour d'appel anglaise). Première réforme d'ampleur depuis plus de quarante ans,  l'arrêt Spiller c/ Joseph 2010 a été qualifiée de "storm in a tea cup" (tempête dans un verre d'eau) par l'avocat de la défense et par la Cour Suprême de Grande Bretagne elle-même. Il est en effet rare qu'un litige relativement modeste soulève des questions aussi complexes, surtout en matière d'exception de commentaire juste (fair comment), l'un des domaines les plus complexes du droit anglais de la diffamation.

 

L'exception de commentaire juste (fair comment) est l'un des quatre moyens de défense prévus par le droit anglais à une action en libel (diffamation sous forme permanente). De par ses critères, cette exception se rapproche du moyen d'exonération de bonne foi dégagé par la jurisprudence française. La bonne foi a néanmoins un champ d'application plus restreint en ce qu'elle ne s'applique qu'aux journalistes, alors que l'exception de commentaire juste s'applique à tous. Interprétées de manière souple par les juges anglais et français, ces deux exceptions tendent à faire pencher la balance en faveur de l'intérêt public de protection de la liberté d'expression consacrée à l'article 10 de la Convention européenne des droits de l'homme (la Convention) au détriment de l'intérêt privé du demandeur de préserver sa réputation.

Dans l'arrêt Spiller c/ Joseph, la Cour Suprême perpétue cette tendance récente tendant à favoriser la liberté d'expression. En l'espèce, le demandeur, un groupe de musiciens, avait signé un contrat avec le défendeur, une agence de réservation. Le contrat comportait une clause de réengagement, stipulant que toute nouvelle réservation d'une même salle dans les douze prochains mois devrait être faite par l'intermédiaire du défendeur. Le demandeur n'ayant pas respecté cette clause, le défendeur s'est plaint par email d'un manquement au contrat. Le demandeur a répondu par email "votre contrat...n'a aucun poids en termes juridiques". Le défendeur a alors posté une annonce sur son site Internet, annonçant qu'il ne prendrait plus aucune réservation pour le demandeur puisque "suite à un manquement contractuel de leur part, le groupe les avaient informé que "les termes et conditions des contrats n'avaient aucun poids en termes juridiques"".

Le demandeur a fait assigner le défendeur en diffamation, estimant qu'il avait perdu des réservations à cause de l'annonce sur le site. Le juge de première instance a accueillit la demande du demandeur tendant à écarter l'exception de commentaire juste. Le défendeur a interjeté appel. La Cour d'appel a confirmé le jugement. Le défendeur s'est  alors pourvu devant la Cour Suprême du Royaume-Uni.

Il s'agissait ici pour la Haute cour de déterminer si et dans quelle mesure l'allégation litigieuse devait identifier les faits sur lesquels elle se fonde pour que prouver l'exception de commentaire juste.

Dans sa décision en date du 1 décembre 2010 délivrée par Lord Phillips, la Cour Suprême  a brillamment réussit à clarifier les critères nécessaires pour prouver l'exception de commentaire juste dans le sens du droit européen (I), sans toutefois parvenir à apporter les modifications essentielles pour moderniser le droit anglais de la diffamation (II).

 

 

 

Pour prouver l'exception de bonne foi en droit français, l'auteur de la diffamation devra rapporter la preuve de 1) la légitimité du but poursuivi, 2) l'absence d'animosité personnelle, 3) la prudence et la mesure dans l'expression et 4) la qualité de l'enquête. Le droit anglais adopte des critères similaires: le défendeur doit prouver que 1) le commentaire touche à un sujet d'intérêt général, 2) qu'il se fonde sur des faits véridiques ou privilégiés et 3) qu'il n'a pas d'intention de nuire. L'arrêt Spiller c/ Joseph a simplifié les critères d'intérêt général (A), d'absence de nuire (B) et de preuve de faits véridiques et privilégiés (C).

 

 

L'exception de commentaire juste exige tout d'abord que l'allégation litigieuse porte sur un sujet d'intérêt général. Le juge anglais adopte une conception très large de cette notion, estimant qu'il s'agit de tout ce qui "pourrait affecter le public au sens général, public qui aura donc des raisons légitimes d'être intéressé ou inquiété par ce qui se passe " (London Artists Ltd c/ Litller 1969, par Lord Denning, président de la Cour d'appel). Dans l'arrêt Joseph c/ Spiller, la Cour Suprême anglaise confirme cette conception extensive de la notion, en affirmant que la Cour d'appel a justement relevé qu'une dispute contractuelle privée constituait une question d'intérêt général. De plus, Lord Walker, juge de la Cour Suprême, indique que la grande majorité des sujets qui sont dans le domaine publique constitueront des sujets d'intérêt général, y compris "l'émission de télé-réalité d'hier soir" (paragraphe 131). De même, le juge français adopte une conception très large de ce critère de la bonne foi, qu'il connait sous le nom de but légitime.  Il s'agira d'un but légitime dès lors qu'entre en jeu la liberté d’informer, de communiquer et de diffuser une opinion, idée ou critique.

Au vu de cette conception très large, l'avocat de la défense a questionné l'utilité même de ce critère dans l'arrêt d'espèce. Néanmoins, Lord Phillips, juge de la Haute cour, a tout simplement refusé de supprimer la condition d'intérêt général, réforme qui "altérerait de manière radicale l'exception de commentaire juste" (paragraphe 110). De fait, ce critère est le corolaire du droit de savoir du citoyen consacré à l'article 10-1 de la Convention, susceptible de primer sur la protection de la réputation ou des droits d’autrui (CEDH, arrêt Fressoz et Roire, 21 janvier 1999). Pourtant, le nouveau projet de loi du gouvernement anglais (Draft Defamation Bill) élimine cette condition d'intérêt général en vue de simplifier et d'élargir l'exception de commentaire juste.

 

Après avoir rappelé l'importance du critère d'intérêt général, le juge suprême anglais tente de clarifier la condition d'absence d'intention de nuire.

 

 

La preuve de l'absence d'intention de nuire constitue le second critère de l'exception de commentaire juste en droit anglais. Dans l'arrêt Spiller c/ Joseph, la Haute cour a refusé de se prononcer sur la question de savoir s'il s'agissait d'un critère objectif ou subjectif. Ayant pris en compte l'approche restreinte et objective de ce critère, prônée par Lord Nicholls dans l'arrêt Tse Wai Chun Paul c/ Albert Cheng 2001 de la Cour d'appel anglaise, la cour ne l'a pourtant pas adopté. D'après Lord Nicholls, peu importe que le défendeur ait agit par dépit ou par méchanceté. La seule question à se poser est la suivante: une personne obstinée et pleine de préjugés pourrait-elle honnêtement avoir fait une telle allégation au vu des faits commentés?  Dans l'arrêt d'espèce, Lord Phillips estime que l'objectivisation du critère d'intention de nuire "élargirait l'exception de commentaire juste au prix d'un processus encore plus complexe" (paragraphe 111).  Pourtant, il reconnait qu'une réforme serait favorable, mais préfèrerait inverser la charge de la preuve, preuve qui pèse actuellement sur le demandeur. Lord Phillips suggère "Ne serait-il pas plus simple et plus satisfaisant [...] s'il appartenait au défendeur de prouver qu'il pensait subjectivement que son commentaire était justifié par les faits sur lesquels se fondait son commentaire?" (paragraphe 112).

Cette suggestion va dans le sens de la jurisprudence française, qui estime que  de défendeur a la charge de la preuve. En effet, il est de jurisprudence constante que l'auteur de l'imputation est réputé agir avec l'intention de nuire (Cass. crim, arrêt du 6 octobre 1992). Il appartient donc au défendeur de prouver sa bonne foi et son absence d'animosité personnelle. Pour ce faire, le juge va chercher à évaluer le comportement du défendeur, en recherchant l'absence d'intention de nuire du journaliste et la manifestation la plus subjective de sa bonne foi.

 

Après avoir tenté d'objectiviser le critère d'intention de nuire, la Cour Suprême anglaise facilite la preuve du critère de l'identification des faits.

 

 

La preuve de l'existence de faits juridiques et privilégiés implique l'exigence d'identifier  les faits avec suffisamment de précisions.  En l'espèce, Lord Phillips confirme expressément les dix facteurs pris en compte par le juge pour valider l'exception de commentaire juste édictés par Lord Nicholls dans l'affaire Cheng 2001. Les propositions de Lord Nicholls, qui n'avaient jusqu'alors que force persuasive (obiter dicta), ont désormais force obligatoire, à l'exception du quatrième point. D'après ce quatrième facteur, "le commentaire doit explicitement ou implicitement indiquer, au moins de manière générale, les faits qui sont commentés. Le lecteur ou l'audience doit être en mesure de juger par lui-même la véracité du commentaire".  Lord Phillips a estimé que cette quatrième proposition ne pouvait pas être réconciliée avec la décision de la Cour Suprême dans l'affaire Kemsey c/ Foot 1952, selon laquelle " le fait que les lecteurs se trouvent en mesure d'évaluer la justesse du commentaire par eux-mêmes n'est pas une condition obligatoire pour que joue l'exception de commentaire juste". Lord Phillips réécrit donc la quatrième proposition de Lord Nicholls, qui devient "le commentaire doit explicitement ou implicitement indiquer, du moins de manière générale, les faits sur lesquels il se fonde".

Lord Phillips ne définit toutefois pas l'expression "de manière générale" afin que ce terme conserve une certaine souplesse. Il se contente de donner l'exemple suivant: l'auteur de l'allégation "tel avocat est la honte de sa profession" devra faire ressortir les raisons qui l'ont poussé à arriver à une telle conclusion, tels que le fait que l'avocat "est malhonnête dans ses plaidoiries, qu'il ne lit pas correctement ses dossiers [...] ou qu'il porte une épitoge sale" (paragraphe 103).

En France, la condition d'identification des faits correspond à deux critères, le sérieux de l'enquête et la prudence et la mesure dans l'expression. Le juge français estime que le journaliste se doit d’appliquer le principe du contradictoire à son enquête et de vérifier ses sources afin de pouvoir vérifier la véracité les faits et les indiquer dans son article. Le juge est particulièrement sensible au critère du sérieux de l'enquête. Par exemple, dans l'arrêt du 3 février 2011 (Cass. 1ère civile), la société luxembourgeoise Clearstream avait assigné le directeur de la publication, l'écrivain et la société Canal + en diffamation suite à la diffusion d'un documentaire intitulé “Les dissimulateurs” sur la société Clearstream. La Cour d'appel avait rejeté l'exception de bonne foi au motif que l’auteur s’était livré à des interprétations hasardeuses en assimilant les comptes non publiés à des comptes occultes. La Cour de cassation a censuré la décision des juges fond, considérant que les éléments de la bonne foi était réunies et mettant l'accent sur "l’intérêt général du sujet traité et le sérieux constaté de l’enquête, conduite par un journaliste d’investigation".

 

 

  En simplifiant les critères nécessaires pour prouver l'exception de commentaire juste, la Cour Suprême anglaise a également étendue l'application potentielle de cette exception. Les médias et les bloggeurs vont-ils profiter de cette opportunité pour faire des commentaires plus audacieux? La réponse à cette question demeure incertaine car la Haute cour a voulu, mais n'a pas osé, moderniser en profondeur le droit anglais de la diffamation.

 

 

 

 

Dans l'affaire Spiller c/ Joseph, les parties avaient demandé aux juges suprêmes d'adopter des réformes d'ampleur en matière de diffamation. En pratique, la seule réforme que s'autorise la Cour Suprême du Royaume-Uni consiste à rebaptiser l'exception de "commentaire juste" en "commentaire honnête". Cette modification connait un futur incertain (A). La Haute cour suggère également d'autres pistes de réformes du droit de la diffamation, mais refuse d'apporter les changements nécessaires elle-même, laissant le soin au législateur de réformer la matière (B).

 

 

Dans l'arrêt d'espèce, la Cour Suprême a rebaptisé le moyen de défense de commentaire juste en "commentaire honnête", reflétant le fait que l'honnêteté du défendeur est présumée en droit anglais. Ce changement terminologique avait été suggéré par Lord Nicholls dans l'affaire Reynolds c/ Times Newspapers 2001 (Cour d'appel anglaise), considérant que "dans ce contexte [moderne], l'épithète "juste" est désormais trompeur et dépourvu de sens".  En effet, l'exception de commentaire juste est relativement ancienne et s'est développée dans une société très différente de celle d'aujourd'hui, c'est dans le contexte de la publication de critiques de leurs œuvres [œuvres d'écrivains, d'artistes et de musiciens]" (Lord Walker, paragraphe 130).  En conséquence, cette modification terminologique s'inscrit dans une démarche de modernisation du droit de la diffamation, prônée par Lord Walker et Lord Phillips, afin de refléter et de s'adapter aux nouveaux modes de communication modernes.

Pourtant, la Cour Suprême avait le choix entre "commentaire honnête" ou "opinion honnête", terminologie suggérée par la Cour d'appel dans l'affaire récente British Chiropractic Association c/ Singh 2010. La Haute cour a délibérément ignoré cette décision, se contentant de la mentionner au passage sans en tirer les conséquences nécessaires. Pourtant, l'exception de commentaire juste pourrait être une nouvelle fois rebaptisée par le législateur, qui lui préfère l'expression "opinion honnête"(clause 4 du Rapport du comité mixte pour le projet de loi en matière de diffamation). Face à ce futur incertain, cette modification terminologique ne parvient à réellement moderniser le droit anglais.

Bien que l'exception de bonne foi soit également d'origine prétorienne en droit français, le juge français ne se pose pas ces questions terminologiques. En effet, la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse, bien qu'assez ancienne, a été modifiée maintes fois pour s'adapter aux changements de la société. De plus, la "bonne foi" est une notion bien connue en droit français, même si le juge français  peine parfois à distinguer la bonne foi du second moyen d'exonération, l'exceptio veritatis (Cass. crim, arrêt du 17 juin 2008).

 

Au vu des changements apportés par la société moderne, le juge anglais reconnait que le droit de la diffamation constitue un domaine prioritaire à réformer. Néanmoins, la Cour Suprême montre une grande déférence à l'égard du législateur, indiquant une volonté passive de réforme.

 

 

Dans l'arrêt Spiller c/ Joseph, Lord Phillips a considéré d'éventuelles réformes en droit de la diffamation anglais. Le juge suggère tout d'abord qu'il serait peut-être temps de supprimer la présence du jury dans les procès en diffamation, l'une des rares instances en droit anglais où des jurés participent encore à un procès civil. Le juge estime que les procès en diffamation impliquent des questions trop complexes pour des jurés. En pratique, le rôle du jury est de déterminer si une allégation est diffamatoire ou non, si le défendeur possède ou non une intention de nuire et de fixer le montant des dommages et intérêts. Les décisions du jury, particulièrement difficile à prévoir, sèment une grande insécurité juridique en droit anglais de la diffamation.

Lord Phillips se pose également la question de savoir si l'exception de commentaire juste peut s'appliquer à des déductions de faits. Il note la position de la Cour européenne des droits de l'homme et celles de décisions anglaises ayant force persuasive (Jeyaretnam c/ Goh Chok Tong 1989, Conseil Privé et BCA c/ Singh 2010, Cour d'appel), qui estiment qu'une déduction de faits s'apparente à un commentaire lorsque ces faits sont vérifiables. Néanmoins, il rejette ces propositions, ignorant une nouvelle fois la récente décision de la Cour d'appel. Il estime que "des allégations de fait peuvent causer bien plus de dommages [à la réputation d'autrui] [...] qu'un commentaire d'un fait avéré" (paragraphe 114).

Lord Phillips en conclut que " de toute façon, les réformes proposés [par les parties] vont au-delà des changements qui pourraient être correctement apportés par la Cour Suprême dans le bon développement de la common law" (paragraphe 111). La Cour suprême respecte donc expressément le principe de suprématie parlementaire, selon lequel le législateur domine le juge et l'exécutif. Pourtant, la Haute cour s'avance timidement dans la sphère politique, suggérant au gouvernement que "toute la matière mérite d'être reconsidérée par la Commission du droit (Law commission) ou un comité d'expert" (paragraphe 117). En pratique, le gouvernement n'a pas adopté cette suggestion et a préféré publier un projet de loi de réforme.

Contrairement au juge anglais, le juge français se cache sous le couvert de l'interprétation pour moderniser le moyen de défense de bonne foi. Le juge tend aujourd'hui à faire une appréciation in concreto de la  bonne foi en fonction du style journalistique et des circonstances du cas d'espèce.