Le Bundestag a, le 24 mars 2011, approuvé à la majorité des voix le projet de loi portant modification de la loi relative au travail temporaire en Allemagne. La décision permet la mise en conformité du droit allemand avec la directive européenne 2008/104 relative au travail intérimaire. Inspirée du droit français, la directive n’a pas suscité de nombreux débats doctrinaux en France, mais sa portée au niveau européen profite incontestablement à l’harmonisation sociale européenne. Le projet de loi allemand souligne le difficile compromis entre flexibilité du marché du travail et protection des travailleurs précaires.

Certains parlent de « précarisation du marché de l’emploi », d’autres « d’éclatement du marché du travail » (J. PELISSIER, G. AUZERO et E. DOCKES, Droit du travail,précis dalloz 25^ème édition), le rôle des agences de travail temporaire au sein du marché du travail et plus généralement la question du prêt de main d’œuvre est au cœur de l’actualité juridique ces dernières années. La crise économique entraînant une crise de l’emploi, le sort des salariés précaires n’en est devenu que plus inquiétant notamment par la nécessité pour les entreprises d’engager des mesures de réductions des coûts liés aux difficultés de certains secteurs et d’accroître la diversité des modalités de travail(Recommandation faite à la Grèce en 2004 (JOCE L326, 29 oct. 2004, p. 47). Aux vues de ce phénomène de « précarisation », le législateur européen est intervenu afin d’entreprendre une harmonisation sociale en la matière avec la directive européenne 2008/104 relative au travail intérimaire. La protection du travailleur temporaire reste aujourd’hui confrontée à une exigence de flexibilité du marché du travail, c’est pourquoi  la matière ne dispose encore que d’un « embryon de réglementation » (Marion Del Sol et Emmanuel Dockès, Faut-il libéraliser le prêt de main-d'oeuvre ? Revue de droit du travail 2009 p. 625). Néanmoins, la directive n’a pas laissé tous les Etats de l’Union européenne indifférents aux changements puisque cette dernière en a poussé plus d’un à renforcer la protection des intérimaires comme c’est le cas en Allemagne. Le 24 mars dernier, le Bundestag allemand a approuvé à la majorité des voix le projet de loi portant modification de la loi relative au travail temporaire en Allemagne (Gesetzentwurf der Bundesregierung - Entwurf eines Ersten Gesetzes zur Änderung des AÜG- Verhinderung von Missbrauch der Arbeitnehmerüberlassung – Drucksache 17/4804).En effet, en pratique, de nombreux cas d’abus en matière de travail temporaire ont été recensés ; abus qui n’ont pu être empêché par la loi sur le travail intérimaire en vigueur ou par les seules réglementations issues des conventions collectives. La modification de l’Arbeitnehmerüberlassungsgesetz s’avérait nécessaire puisque la directive européenne 2008/104 relative au travail intérimaire du 19 novembre 2008 doit être transposée en droit allemand au plus tard le 5 décembre 2011(PM des BMAS vom 15.12.2010, arbeitsrecht.de – (mst)). Le projet de loi a pour but d’empêcher ces abus et de permettre au travail temporaire de renforcer le marché du travail en tant qu’instrument de flexibilité tout en  conservant un effet positif sur l’emploi.

Mais dans quelle mesure la directive européenne 2008/104 relative au travail intérimaire permet-elle d’harmoniser les législations française et allemande disparates en matière de travail temporaire?

Tout d’abord, la législation allemande reste jusqu’alors plus « libérale » que la législation française, néanmoins, la nécessité pour le législateur allemand de transposer la directive 2008/104 relative au travail intérimaire l’oblige à renforcer la protection de l’intérimaire permettant ainsi l’harmonisation des législations européennes en la matière.

 

I. Les disparités des législations française et allemande en matière de travail temporaire

 

La réglementation allemande du travail temporaire est plus libérale qu’en France (Pascal Lokiec, Sophie Robin-Olivier, Patrick Rémy, Revue de droit du travail 2006 p. 48, Le discours sur la flexibilité, le droit du travail et l'emploi). C’est sur ce point précisément que la directive de 2008 a le plus grand impact puisque le but du législateur européen est de sécuriser la situation des travailleurs précaires.

 

 Le travail temporaire allemand plus « libéralisé » qu’en France 

 

En droit français, la fourniture de main d’œuvre à but lucratif est expressément prohibée (art L. 8231-1 et L. 8241-1 Code du travail). Néanmoins, cette interdiction de principe connaît des dérogations à titre exceptionnel, dont le champ d’application tend à s’élargir. C’est le cas notamment du contrat de travail temporaire qui a connu en France et plus largement en Europe un fort succès. Le législateur français s’est vu contraint d’encadrer cette technique (loi du 3 janvier 1972, ordonnance du 5 février 1982, loi de modernisation sociale du 17 janvier 2002)du fait des dangers et abus qu’elle a révélé en pratique en dotant le travail temporaire d’un véritable statut tout en lui conférant une portée limitée afin de ne pas entraver le libre jeu du marché du travail et à fortiori les travailleurs permanents (G. Lyon-Caen et J. Ribettes-Thilhet : Sociétés de travail temporaire et travailleurs temporaires, D. 1972. Chron. 63 ; B. Alibert : Le contrat de travail temporaire, Dr. Soc. 1974. 10). Le prêt de main d’œuvre longtemps interdit en Allemagne, a été autorisé par une décision de 1967 de la  Cour constitutionnelle fédérale. En matière de travail temporaire (Leiharbeit) le droit allemand se distingue du droit français puisqu’il est divisé en deux types de travail temporaire : la « echtes Leiharbeitsverhältnis » et l’ « unechtes Leiharbeitsverhältnis » ou « Arbeitnehmerüberlassung ». C’est le second modèle qui s’apparente le plus au travail temporaire « à la française ». L’Arbeitnehmerüberlassung permet l’existence entre une entreprise prêteuse et le salarié mis à disposition (§3 Nr. 1-3 avec §§ 4 et 5 I Nr.3 AÜG) d’une relation durable qui subsiste pendant le temps où le salarié travaille dans l’entreprise utilisatrice (§12 AÜG) (Patrick Rémy, Andreas Feuerborn, Fabienne Jault-Seseke, Mia Rönnmar, L’impact de la directive 2008/104 relative au travail intérimaire sur les droits nationaux, Revue de droit du travail 2010 p.55). Mais la vision allemande du travail temporaire est plus libérale qu’en France. Le législateur est intervenu dès 1972 (Arbeitnehmerüberlassungsgesetz 1972) revenant sur une importante décision de la Cour fédérale du travail de 1970 (P. Schüren, RDA 2007, p. 231), en instaurant un principe de non-synchronisation entre la durée du travail conclu entre le salarié et le prêteur et la durée des mises à disposition chez l’utilisateur, si bien que entre deux missions, le prêteur n’avait aucune obligation de rémunérer le salarié dans les mêmes conditions que celles de l’utilisateur (Loi Hartz I du 1er janvier 2003). Ce principe plaçait donc les travailleurs temporaires dans une situation de grande précarité (R. Wank, RDA 2003, p. 1 ; NZA 2003, p. 21). Cependant, la loi Hartz II du 23 décembre 2002 a supprimé le principe de non-synchronisation et imposé les prémices d’une égalité de traitement en matière de conditions de travail entre les travailleurs temporaires et les travailleurs permanents de l’entreprise utilisatrice sauf dérogations par convention collective. Néanmoins cette dérogation interprétée très largement en Allemagne, fait preuve d’une grande libéralité du système allemand, système qui a pendant longtemps fait la « promotion du travail indépendant » (Pascal Lokiec, Sophie Robin-Olivier, Patrick Rémy, Revue de droit du travail 2006 p. 48, Le discours sur la flexibilité, le droit du travail et l'emploi).

                                                                                                              

La difficile combinaison de la sécurité et la flexibilité : le droit allemand en contradiction avec la directive 2008/104 relative au travail intérimaire

 

En droit français, l’ordonnance de 1982 a permis la mise en place d’une meilleure protection des travailleurs temporaires en limitant le recours à une telle technique, tout en assurant aux travailleurs temporaires un traitement similaire à celui des salariés permanents qu’ils remplacent et enfin de sanctionner efficacement le recours abusif à la main-d’œuvre temporaire. De telles dispositions ont permis de faire du droit français une source d’inspiration pour la directive de 2008 sur le travail intérimaire au niveau européen. Or une telle réglementation n’est arrivée que tardivement en Allemagne. En effet, l’adoption par nos voisins d’outre-rhin d’un nouveau projet de loi en matière de travail intérimaire s’explique par le fait que la loi allemande se trouvait jusqu’alors contraire à la directive européenne en certains points, cette dernière faisant primer l’exigence de flexibilité sur la sécurité juridique des intérimaires (G. Thüsing, RDA 2009. 118 ; B. Boemke, RIW 2009, p. 177 ; W. Hamann, EuZA 2009, p. 287 ; Sur l'égalité, M. Fuchs, NZA 2009, p. 57). Tout d’abord, l’AÜG possède un champ d’application différent de celui de la directive. Par exemple, la loi ne s’applique qu’au prêt de main d’œuvre à titre professionnel c'est-à-dire de façon indépendante et régulière dans un but lucratif (Patrick Rémy, Andreas Feuerborn, Fabienne Jault-Seseke, Mia Rönnmar, L’impact de la directive 2008/104 relative au travail intérimaire sur les droits nationaux, Revue de droit du travail 2010 p.55). Or le caractère occasionnel est l’un des principaux points exigés par la directive visant à limiter le recours au travail temporaire (Art 4 §1). De même, le caractère exclusif de l’activité exercée en cas de fourniture de main d’œuvre n’est pas exigé par l’AÜG, critère par exemple garanti en droit français (article L.1251-2 du Code du travail) (Crim. 15 févr. 1985, Bull. crim., n°56 ; D. 1983. IR.404; Crim. 12 déc. 1989, RJS 2/90, n°180). Ensuite, l’AÜG ne s’applique pas au prêt de main d’œuvre entre les employeurs d’une même branche économique sauf si une convention collective le prévoit. Cette disposition ayant pour but de limiter le chômage partiel ou des licenciements plaçait le travailleur temporaire dans une situation de précarité et rendait la loi en vigueur fondamentalement contraire à la directive. Mais l’une des principales contradictions entre l’AÜG et la directive reste la question de l’égalité de traitement entre le salarié mis à disposition et le salarié permanent, pourtant garantie en principe depuis la loi de 2002 (§3 n°3 AÜG). Néanmoins, cette règle connaît jusqu’alors des dérogations (BAG 24.3.2004, NZA 2004, p. 971) notamment via les conventions collectives qui accentuent la précarité des travailleurs temporaires. La conception large de ces dérogations s’oppose à la vision du législateur européen (Art 5 §4) qui impose aux partenaires sociaux de garantir une protection suffisante aux travailleurs intérimaires.

 

Autant de points de divergence qui ont obligé le Bundestag  à modifier sa loi sur le travail intérimaire pour la rendre conforme à la directive, rajoutant plus de sécurité juridique pour les travailleurs temporaires dans un pays où les habitudes libérales jouaient plus en faveur de la flexibilité du marché du travail.

 

II. La volonté d’une harmonisation sociale européenne en matière de travail temporaire

 

Le législateur allemand s’est vu contraint de modifier sa loi pour limiter les abus liés au travail intérimaire comme l’avait fait auparavant son homologue français. Il suit ainsi le mouvement d’harmonisation au niveau européen de la politique sociale en matière de travail temporaire.

 

Les modifications de l’Arbeitnehmerüberlassungsgesetz

La transposition en droit allemand de la directive requiert des modifications de fond de l’AÜG en vue de garantir une meilleure protection de l’intérimaire sans entraver la flexibilité du marché du travail. L’innovation principale proposée par le projet de loi sur la modification de l’AÜG est la « Drehtürklausel ». Cette nouvelle clause empêche que le personnel permanent ne puisse être employé dans de mauvaises conditions de travail c'est-à-dire licencié puis, directement ou après une brève période, être réintégré dans l’ancienne entreprise ou l’une de ses filiales en tant que salarié intérimaire. La possibilité d’avoir recours, à l’avenir, à ces personnes dans leurs anciennes entreprises ou filiales existe toujours. Néanmoins, leur déclassement et les abus liés à l’emploi intérimaire seront réduits grâce au fait que les dispositions moins favorables des conventions collectives ne leur seront pas applicables (article 5 §4 directive). Ce type de déclassement est d’ailleurs inacceptable pour le droit français puisqu’il est prohibé d’avoir recours à un contrat précaire afin de « pourvoir durablement un emploi lié à l’activité normale et permanente de l’entreprise » (L. 1251-5 code du travail). Le projet de loi limite aussi son champ d’application aux entreprises commerciales indépendamment de tout objectif de rentabilité et consacre même le caractère exclusif de l’activité de fourniture de main d’œuvre à but lucratif ; caractère déjà présent dans l’article 1251-2 code du travail français. En outre, il écarte aussi la possibilité de déroger à l’égalité de traitement pour les salariés auparavant au chômage dont le salaire était modulé différemment des autres salariés (§3 I n°3 AÜG). Cette dérogation résolument contraire à la directive dans son but de protection du travailleur temporaire et au droit français en son article L 1133-1 code du travail, ne sera désormais possible qu’à titre exceptionnel. Finalement la main d’œuvre temporaire obtient, en droit allemand, la garantie de meilleures conditions de travail dans l’entreprise utilisatrice, et ce en conformité avec l’article 6 directive. Désormais, l’utilisateur doit permettre aux intérimaires l’accès aux services et infrastructures de la collectivité (article 6 alinéa 4 directive) et doit les informer à l’avance sur les postes vacants (Article 6 alinéa 1). Ces égalités de traitement avaient déjà été consacrées en droit français par les articles L. 1251-23 et L. 1251-24. Autant de changements qui obligent le droit allemand à privilégier un peu plus la protection du travailleur temporaire face à la flexibilité du marché comme c’est déjà le cas en droit français. Par ces changements, le législateur européen impose une doctrine de « flexicurité », mot d’ordre de la politique sociale de l’Union européenne en la matière.

 

 La « flexicurité », dessein de la politique sociale de l’Union européenne

 

Nonobstant de grandes avancées pour la protection des salariés précaires, le projet de loi allemand pour la modification de l’AÜG reste le sujet de vives critiques. Notamment le syndicat allemand Vereinte Dienstleistungsgewerkschaft dénonce le fait qu’il n’existe toujours pas de réglementation en Allemagne sur le fait d’utiliser des intérimaires en temps de grève comme c’est le cas par exemple en France (PM der ver.di vom 24.03.2011). Le droit français protège en effet le travailleur temporaire avec l’article L 1251-10 du Code du travail dont la cour de cassation a récemment donné une lecture extensive (Cass. Soc. 2 mars 2011, n°10-13634). Cette dernière a non seulement considéré qu’aux termes de l’article L 1251-10 « le recours au travail temporaire pour remplacer un salarié dont le contrat est suspendu à la suite d’un conflit collectif de travail est interdit ». Mais elle a élargi cette interdiction à l’utilisation de travailleurs temporaires déjà en place pour remplacer des grévistes. Or une telle disposition est pour l’instant encore inexistante en droit allemand ce qui peut mener à un véritable détournement de la fonction complémentaire du travail temporaire. Finalement la modification de l’AÜG contribue certainement à l’harmonisation sociale européenne recherchée par la directive 2008/104 relative au travail intérimaire. Le rapprochement des législations en matière de travail intérimaire assure une protection supplémentaire contre la précarité des travailleurs temporaires sans pour autant porter atteintes aux exigences actuelles de flexibilité du marché du travail européen. La doctrine de la flexicurité (Revue droit du travail 2009, p.737, L’impact de la directive 2008/104 relative au travail intérimaire sur les droits nationaux, S. Robin-Olivier, Adoracion Guaman Hernandez, A.C.L Davies) est donc appliquée au sein des Etats européens, qui, malgré l’impossibilité de garantir aux intérimaires européens la stabilité et la sécurité auxquelles ils aspirent, impose un cadre protecteur réglementaire au sein des Etats sans porter atteinte au développement du travail temporaire et à l’adaptation des entreprises.

 

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