La plupart des pays reconnaissent une exception au droit d’auteur permettant d’utiliser une œuvre sans l’autorisation de l’auteur. Si les droits patrimoniaux protégés par le droit d’auteur sont assez similaires en droit français et américain, le juge américain dispose en matière d’exception un large pouvoir d’interprétation, alors que son homologue français est restreint par l’énoncé limitatif des cas légaux dans lesquels une atteinte aux droits patrimoniaux de l’auteur est permise. Nous verrons que cette différence d’approche entraîne des décisions qui peuvent être radicalement différentes selon le droit qui est appliqué alors que les faits sont similaires. Perfect 10 v Google 487 F.3d 701 (9th Cir 2007)

Le droit d'auteur est une forme de propriété intellectuelle qui donne à l'auteur un droit exclusif d'exploitation sur son œuvre pendant une certaine période après laquelle l'œuvre tombe dans le domaine public. La plupart des pays reconnaissent certaines exceptions au monopole d'exploitation de l'auteur sur son œuvre. Toutefois, le développement des médias a considérablement facilité la diffusion et les échanges de fichiers sur Internet ce qui a introduit de nouvelles difficultés quant à l'interprétation de ces exceptions.

Dans un arrêt en date du 17 mai 2007 (Perfect 10 v Google 487 F.3d 701 (9th Cir 2007).), la Cour d'appel américaine a rendu un jugement sur l'interprétation de ces exceptions. Il peut être intéressant de commenter et comparer cet arrêt dont voici les faits avec des affaires françaises similaires. Perfect 10 (ci-après « le requérant ») est un magazine pour homme qui diffuse sur Internet des photos de femmes nues. Ces photos sont protégées par un copyright. Le requérant tire ses revenus des frais d'inscription que paient les utilisateurs du site ainsi que de la vente en téléchargement de photos miniatures pour les téléphones portables. Le requérant reproche à Google (ci-après « le défendeur ») d'afficher sous forme de miniatures certaines de ses photos via son moteur de recherche d'images et de proposer des liens vers des sites qui publient sans autorisation les images litigieuses en taille réelle.

Aux Etats-Unis, afin d'obtenir satisfaction dans une action en contrefaçon, le demandeur doit satisfaire deux conditions (§106 USC): il doit prouver qu'il a des droits d'auteurs sur l'œuvre en cause et démontrer que l'utilisation de l'œuvre a été faite en violation des droits exclusifs conférés par le §106 du USC.

Les droits d'auteur du requérant n'étant pas contestés en l'espèce, le juge de première instance a décidé qu'en ce qui concerne les miniatures, le défendeur violait le droit exclusif du requérant de représenter son œuvre au public mais qu'en revanche, le fait de proposer un lien vers d'autres sites qui contiennent illicitement les photos protégées ne constituait pas une violation de copyright.

La Cour d'appel donne raison au juge de première instance sur ces points. La responsabilité du défendeur étant engagée pour avoir contrefait les miniatures, celui-ci plaide en défense le « fair use », à savoir que son usage de l'œuvre est loyal compte tenu des circonstances et qu'en conséquence il n'a pas besoin de l'autorisation de l’auteur. Les opinions du juge de première instance et de la Cour d'appel divergent sur ce point.

On peut donc se demander dans quelle mesure le « fair use » se rapproche des exceptions françaises au droit exclusif d'exploitation de l'auteur sur son œuvre. Avant de comparer en substance les exceptions françaises et le fair use dans ce cas précis (II), nous verrons que les juges français et américains ont une approche très différente lorsqu'il s'agit de déterminer si une situation peut ou non être considérée comme une exception (I).

I- UNE DIFFERENCE D'APPROCHE

Si les droits exclusifs qui sont protégés par le droit d'auteur semblent être assez similaires en droit français et américain (A), le juge américain a dans ce domaine beaucoup plus de latitude dans l'appréciation de son droit que son homologue français qui se contente d'être « la bouche de la loi » (B).

A) Les droits protégés sont assez similaires en droit français et américain.

Aux Etats-Unis, le §106 du US Code (titre 17) énumère les droits exclusifs conférés à l'auteur qui a, entre autres, seul le droit de reproduire son œuvre (reproduction right), d'en distribuer des copies (distribution right), et de représenter son œuvre au public (display right).

Ces droits recouvrent les mêmes notions que les droits de reproduction et de représentation en droit français. En effet selon le Code de la Propriété Intellectuelle (ci-après « CPI »), « la reproduction consiste dans la fixation matérielle de l'œuvre par tous les procédés qui permettent de la communiquer au public d'une manière indirecte» (art. L. 122-3); ainsi l'auteur peut autoriser la copie totale ou partielle de son œuvre et en fixer les modalités. La représentation quant à elle, « consiste dans la communication de l'œuvre au public par un procédé quelconque» (art. L. 122-2 al.1). Par ce droit, l'auteur peut donc autoriser la représentation ou l'exécution publique de son œuvre.

En l'espèce, la Cour d'appel a confirmé la décision du juge de première instance, à savoir que le défendeur violait le droit exclusif du requérant de représenter son œuvre au public (display right) en affichant sans autorisation sur Internet des copies miniatures de l'œuvre. En France les tribunaux sont parvenus à une décision similaire (TGI Paris, 14 août 1996, Sté éditions musicales Pouchenel c/ Ecole centrale et Sté Art Music France c/ ENST) considérant que si le fichier contenant l'œuvre est conservé sur le disque dur de l'ordinateur, il y a reproduction et que le fait de mettre en ligne une œuvre à la disposition du public nécessite une reproduction préalable sur un site web.

En revanche, les photos en taille réelle n'étant pas en l'espèce communiquées directement aux utilisateurs du moteur de recherche, ni copiées sur l'ordinateur du défendeur qui ne fait que proposer un lien vers d'autres sites, la Cour d'appel a confirmé que le défendeur ne violait aucun droit exclusif. Selon elle, faciliter l'accès aux photos à un utilisateur grâce à un lien ne constitue pas une violation directe des droits de l'auteur, en revanche, cela soulève un problème de violation indirecte.

Les miniatures du défendeur ayant été jugées constitutives d'une violation directe des droits d'auteur du requérant, c'est tout naturellement que le défendeur a plaidé la défense de « fair use ».

B) L'approche du juge quant à la qualification du fair use est très différente de celle de son homologue français qui est limité à certains cas spéciaux expressément prévus par la loi.

Aux Etats-Unis, lorsqu'il est reproché à un défendeur de violer des droits d'auteur, celui-ci peut se défendre en faisant valoir qu'il a fait un usage raisonnable (fair use) de l'œuvre et se dégager ainsi de son obligation de demander l'autorisation de l'auteur (§107 USC).

Alors qu'en France, les exceptions au droit d'auteur sont assez précisément définies (art. L. 122-5 CPI), le droit américain donne seulement des critères (factors) permettant aux tribunaux d'apprécier si l'usage est « fair use » ou non. En effet, selon le § 107, « Pour déterminer si l'usage particulier qui serait fait d'une œuvre constitue un usage loyal, les éléments à considérer comprendront : 1) L'objectif et la nature de l'usage, notamment s'il est de nature commerciale ou éducative et sans but lucratif ; 2) la nature de l'œuvre protégée ; 3) la quantité et l'importance de la partie utilisée en rapport à l'ensemble de l'œuvre protégée; les conséquences de cet usage sur le marché potentiel ou sur la valeur de l'œuvre protégée.».

Bien que ces critères aient été codifiés, ils ne sont pas limitatifs. L'objectif de cette section était pour le Congrès américain de reformuler une jurisprudence bien établie (Folsom v Marsh, 9 F. Cas. 342 (1841)), pas de la remplacer. La Cour rappelle en effet que les juges :

« must be flexible in applying a fair use analysis, (...) for the statute, like the doctrine it recognizes, calls for a case by case analysis(...). Nor may the four statutory factors be treated in isolation, one from another. All are to be explored, and the results weighed together, in light of the purpose of copyright » (Campbell, 510 U.S. At 577-78 et Kelly, 336 F 3d at 817-18).

Ainsi, en l'espèce, la Cour s'est penchée sur les quatre critères pris comme un ensemble afin de déterminer si l'usage de l'œuvre par le défendeur était loyal et s'il correspondait bien aux buts du droit américain de la propriété intellectuelle, à savoir promouvoir le progrès et les arts (art. I, §8, cl. 8 de la Constitution).

Cette approche est assez éloignée de celle qui est mise en œuvre en France et qui se fonde plutôt sur la liberté d'expression et d'information. En effet, l'article L.122-5 du CPI issu de la loi du 11 mars 1957 présente des similitudes avec la notion de fair use. Il permet légalement certaines utilisations des oeuvres même sans l'autorisation de l'auteur. Parmi les exceptions, certaines dérogent au droit de représentation, d'autres au droit de reproduction, d'autres enfin aux deux droits en même temps. La défense de fair use, au contraire, peut être plaidée lorsque n'importe lequel des droits conférés par le copyright est violé.

Toutefois, à côté des exceptions du droit de la propriété intellectuelle français, il ne faut pas négliger les limites venant d'autres branches du droit, et notamment le droit de la concurrence car, d'une façon générale, l'abus de position dominante est de nature à limiter les droits de la propriété intellectuelle. De plus, la loi DADVSI du 1er août 2006 a encore restreint l'application des exceptions en transposant une directive européenne de 2001 selon laquelle les exceptions et limitations au droit d'auteur doivent satisfaire à un triple test, à savoir qu’elles ne sont applicables que dans les cas - la directive précise des cas « spéciaux » mais ce critère n’a pas été transposé en droit interne - qui ne portent pas atteinte à l'exploitation normale de l'œuvre ni ne causent un préjudice injustifié aux intérêts légitimes de l'auteur.

Cependant, il faut garder en tête le principe selon lequel les exceptions sont d'interprétation stricte. Ainsi, tout ce qui n'est pas énuméré dans la loi n'est pas considéré comme une violation des droits d'auteurs. Le juge américain a donc plus de latitude lorsqu'il apprécie la validité de la défense de fair use bien qu'il doive respecter les critères énoncés plus haut. L'avantage de la doctrine du fair use sur les exceptions spécifiques françaises est de permettre aux juges d'adapter leurs décisions en fonction des circonstances et des évolutions de la technologie.

II- UNE DIFFERENCE DE RESULTAT

A) Les quatre critères américains

Objectif et nature de l'usage

En ce qui concerne l'objectif et la nature de l'usage, les juges évaluent l'intention et la motivation de l'usage : plus celui qui réalise une copie espère en tirer profit, plus il est probable que son usage constitue une violation des droits d'auteurs. En l'espèce, la Cour d'appel a tout d'abord mentionné l'affaire Kelly v. Arriba Soft Corp. (336 F 3d 811,816 9th Cir. 2003), dans laquelle le moteur de recherche du défendeur affichait des photos du requérant en taille réduite et où il avait été jugé que l'usage était loyal compte tenu de la nature « transformative » d'un moteur de recherche et des avantages qu'il procure au public. Dans cette affaire, le juge avait également conclu que la reproduction des miniatures ne causait pas de préjudice au photographe quant à la commercialisation de ses images.

En l'espèce, le juge de première instance a curieusement conclu que bien que les moteurs de recherche soient d'une grande valeur pour le public, l'usage du défendeur n'était pas aussi loyal que dans l'affaire Kelly aux motifs que d'une part, le défendeur propose gratuitement des images que le requérant vend en téléchargement et que d'autre part, le défendeur fait une activité commerciale de son moteur de recherche. La Cour d'appel a annulé cette décision en se fondant sur l'affaire Campbell v Acuff-Rose Music, Inc., (510 US 569,590 (1994) at 579) : « the more transformative the new work, the less will be the significance of other factors, like commercialism, that may weigh against a finding of fair use ».

La Cour d'appel a donc estimé que les avantages apportés au public par les moteurs de recherche ainsi que leur nature extrêmement « transformative » rendaient de moindre importance la nature commerciale de l'usage du défendeur, et ce d'autant plus que le juge de première instance n'a pas cherché à savoir si le requérant avait subi un préjudice réel quant à ses ventes. Sur ce point, la balance penche donc du côté du défendeur.

Nature de l'œuvre protégée Le deuxième critère pris en compte est la nature de l'œuvre protégée, plus l'œuvre est créatrice, plus la protection est forte et moins son utilisation sera considérée comme loyale. En l'espèce, tout comme dans l'affaire Kelly, la Cour d'appel a estimé que les photographies en cause étaient créatives par nature et que donc elles méritaient une protection plus forte qu'une œuvre de moindre originalité. Toutefois, le requérant ayant diffusé lui-même les images sur Internet, il ne peut s'attendre à une protection aussi efficace que si les photos n'avaient pas été publiées. La Cour d'appel donne donc raison au juge de première instance de n'avoir pesé cet argument que légèrement en faveur du requérant.

Quantité et importance de la partie utilisée.

Quant à la quantité et l'importance de l'emprunt utilisé, il avait été décidé dans Kelly que l'usage de la totalité de la photographie était raisonnable compte tenu de l'objet d'un moteur de recherche d'images. La Cour d'appel donne donc raison au juge de première instance d'avoir estimé que ce critère ne favorisait aucune des deux parties.

Effet sur la valeur de l'œuvre

En ce qui concerne l'effet sur la valeur de l'œuvre, le juge apprécie l'effet de l'usage par le défendeur sur les bénéfices que le requérant peut espérer tirer de son œuvre. La Cour d'appel a estimé que l'usage étant hautement « transformative », un préjudice commercial ne peut pas être présumé (Campbell, at 591). De plus, le juge de première instance n'ayant pas déterminé si des utilisateurs du moteur de recherche avaient effectivement téléchargé des images miniatures, le préjudice restait hypothétique et donc ce critère ne favorise aucune des parties.

En conséquence, la Cour d'appel a estimé, contrairement au juge de première instance, que l'exception du « fair use » s'appliquait au cas de l'espèce.

B) La jurisprudence française plus sévère

On peut désormais se poser la question de savoir quelle aurait été l'issue du procès si celui-ci s'était déroulé en France. Le Tribunal de commerce de Paris, dans une décision en date du 20 février 2008, a jugé Google coupable d'actes de contrefaçon au sens des articles L.122-4 et L. 335-2 CPI. Les faits de cette affaire sont assez similaires à ceux de l'espèce : il était reproché à Google d'avoir édité des liens permettant à l'internaute d'avoir accès gratuitement à un film diffusé sans autorisation préalable. Il ressort que la responsabilité de Google en tant qu'hébergeur a été retenue sur le fondement de la loi du 21 juin 2004 dite LCEN qui en son article 6-1-2 dispose que la responsabilité civile de l'hébergeur ne peut être engagée du fait des activités ou des informations stockées à la demande d'un destinataire de ces services si l'hébergeur n'avait pas effectivement connaissance de leur caractère illicite ou de faits ou circonstances faisant apparaître ce caractère ou si, dès le moment où il a eu cette connaissance, il a agi promptement pour retirer ces données ou en rendre l'accès impossible. Google, ayant d'une part en l'espèce été informé par courriers du caractère illicite du contenu, et ayant d'autre part informé le tribunal de l'existence de moyens de plus en plus sophistiqués leur permettant d'identifier les contenus déclarés illicites, le tribunal a jugé qu'il avait engagé sa responsabilité pour les faits postérieurs aux courriers et qu'il s'était également rendu coupable d'actes de contrefaçon au motif que la représentation consiste dans la communication de l'œuvre au public par un procédé quelconque.

Ainsi, on peut voir que les jurisprudences françaises et américaines divergent sur ce point. En effet, en l'espèce le défendeur avait été informé par divers courriers de l'illicéité des photos contenues sur les sites d'autres internautes. On ne peut s'empêcher de noter que des décisions récentes rompent avec la relative impunité qui caractérisait l'activité des moteurs de recherche. En effet, dans un autre jugement rendu le 12 décembre 2007, le TGI de Paris a condamné pour la première fois un moteur de recherche (Google) pour contrefaçon de marque. Cette tendance est assez sévère pour les moteurs de recherche qui sont un outil très utile.

VERS LE LAW SHOPPING?

Dans une décision prise également le 20 février 2008 où les faits étaient similaires, le TGI de Paris a considéré que Google Images était soumis à la loi fédérale américaine dans la mesure où le fait générateur de la contrefaçon se situait dans ce pays. En application du droit américain, le TGI a considéré que Google remplissait les 4 critères du fair use et a débouté le demandeur. Le tribunal de commerce de Paris, dans sa décision rendue le même jour, avait quant à lui exclu l’application du droit américain et condamné Google pour actes en contrefaçon ainsi que nous l’avons vu plus haut. On ne peut donc que constater que selon le droit qui est appliqué, l’issue du jugement peut être radicalement différente, ce qui est cause d’insécurité juridique.

BIBLIOGRAPHIE :

Décisions américaines citées : Perfect 10 v Google 487 F.3d 701 (9th Cir 2007). Folsom v Marsh, 9 F. Cas. 342 (1841) Campbell v Acuff-Rose Music, Inc., 510 US 569,590 (1994) Kelly v. Arriba Soft Corp. (336 F 3d 811,816 9th Cir. 2003),

Ouvrages TAFFOREAU P., Droit de la Propriété intellectuelle, Gualino éditeur, coll. “Manuels”, 2è éd., 2007, pp.335-342.

Sites internet http://en.wikipedia.org/wiki/Fair_use http://www.legalis.net/jurisprudence-decision.php3?id_article=2223# http://www.foruminternet.org/specialistes/veille-juridique/jurisprudence...