La nouvelle loi allemande relative à l’égalité de traitement est l’aboutissement de la transposition de quatre directives européennes en matière de lutte contre les discriminations. L’article qui va suivre s’intéresse aux conséquences de la transposition de ces directives en France et en Allemagne. Il présente la loi allemande en mettant en relief les points de convergence et de divergence dans la manière dont ces directives ont été transposées et dans leur résultat au niveau national.

La AGG, Loi générale sur l’égalité de traitement allemande, est entrée en vigueur le 18 août 2006 et constitue l’article 1 de la loi de transposition des directives européennes pour la réalisation du principe d’égalité de traitement (BGBl. I N°39 du 17.08.2006, S. 1897). Contrairement à la France qui a préféré modifier sa législation par petites touches en votant cinq lois sur cinq ans pour transposer les principales directives de lutte contre les discriminations (Pour transposer les directives citées ci-après, la France a adopté la loi du 16 novembre 2001 relative à la lutte contre les discriminations (LOI n° 2001/1066), la loi de modernisation sociale du 17 janvier 2002 (LOI n° 2002/73), la loi du 30 décembre 2004 portant création de la Haute Autorité de Lutte contre les Discriminations (LOI n° 2004/1486) ), la loi du 11 février 2005 relative à l’égalité des droits et des chances, la participation et la citoyenneté des personnes handicapées (LOI n°2005/102) et la loi du 23 mars 2006 relative à l'égalité salariale entre les femmes et les hommes (LOI n° 2006/340)), l’Allemagne a décidé de créer une nouvelle loi qui transpose quatre directives européennes en matières de lutte contre les discriminations: la directive 2000/43/CE du Conseil du 29 juin 2000 relative à la mise en œuvre du principe de l’égalité de traitement entre les personnes sans distinction de race ou d’origine ethnique (JO L 180, p. 22), la directive 2000/78/CE du Conseil du 27 novembre 2000 portant création d’un cadre général en faveur de l’égalité de traitement en matière d’emploi et de travail ( JO L 303, p. 16), la directive 2002/73/CE du Parlement et du Conseil du 23 septembre 2000 modifiant la directive 76/207/CEE du Conseil relative à la mise en œuvre du principe de l’égalité de traitement entre les hommes et les femmes en ce qui concerne l’accès à l’emploi, à la formation et à la promotion professionnelles et les conditions de travail (JO L 269, p. 15) et la directive 2004/113/CE du Conseil du 13 décembre 2004 mettant en œuvre le principe de l’égalité de traitement entre le femmes et les hommes dans l’accès à des biens et services et la fourniture de biens et services (JO L 373, p. 37). Cet article va s’efforcer de présenter la nouvelle loi en incorporant aussi souvent que possible des éléments de comparaison entre les transpositions françaises et allemandes de ces directives européennes.

Les difficultés de la AGG à voir le jour

Un législateur peu pressé mais une CJCE efficace Le chemin pour arriver à cette loi fut long et laborieux. Si la France a réussi à faire face à ses obligations européennes en temps et en heure, il aura en revanche fallu trois législatures et deux condamnations de l’Allemagne par la Cour de Justice des Communautés Européennes (CJCE Arrêt du 28 avril 2005 Aff. C-329/04 pour la non transposition dans les temps de la directive 2000/49/CE, CJCE Arrêt du 26 février 2006 Aff. C-43/05 pour la non transposition dans les temps de la directive 2000/78/CE) suite à des recours en manquement de la Commission pour non transposition dans le délai prescrit (Les directives 2000/43/CE et 2000/78/CE du Conseil auraient dû être transposées respectivement pour le 19 juillet 2003 et le 2 décembre 2003) pour que ce pays se voit doter d’une législation permettant de lutter contre les discriminations en tous genres. (Il convient toutefois de préciser que la condamnation du 23 février 2006 ne portait pas sur la transposition des dispositions relatives à l’âge de la directive 2000/78/CE puisque comme la France l’avait fait pour les dispositions relatives aux handicapes, l’Allemagne avait fait usage de la possibilité donnée aux pays dans l’art. 18 al. 2 de la directive de demander un délai supplémentaire de trois ans pour la mise en oeuvre de ces dispositions.) Il est intéressant de constater que la France, connue pour ses codes, a, quant à elle, préféré transposer les directives en modifiant ses codes et non en créant, pourquoi pas, un nouveau code de lutte contre les discriminations. La loi du 16 décembre 2001 relative à la lutte contre les discriminations a par exemple entraîné entre autre l’amendement de l’article L. 122-45 dans le code du travail, l’insertion d’un article L. 315-14-1 dans le code de l’action sociale et des familles, la modification de l’article 225-1 du code pénal et la loi relative à l’égalité des droits et des chances, la participation et la citoyenneté des personnes handicapées a entraîné la modification de pas moins de quatorze Codes! (Chiffres établis par l’auteur.) Un travail de fourmi auquel les allemands n’ont pas voulu se prêter en adoptant une méthode plus claire et radicale, en votant une unique Loi.

Une loi déjà modifiée Mais à peine cette loi fut-elle entrée en vigueur, qu’elle fut l’objet dès le 12 décembre 2006 de premières modifications (loi modifiée publiée dans BGBl. I N° 56 du 11.12.2006, p. 2742) pour corriger des défauts dus à la précipitation dans laquelle elle a été rédigée. Les numéros 6 et 7 du § 10, par exemple, ont été enlevés car ils se référaient aux discriminations lors des licenciements alors que le § 2 al. 4 exclut l’application de la loi aux licenciements (sur ce point voir ci-dessous) ou encore le critère de « conviction » a été rayé du § 20 relatif aux exceptions du § 19 (interdiction des traitements inégalitaires dans les rapports juridiques de droit civil) puisqu’il n’était pas cité comme critère d’interdiction dans le § 19.

Un contenu sans grande nouveauté

Découpage de la loi La AGG comporte trente-trois paragraphes divisés en sept parties. Dans la première partie intitulé « partie générale » (§§1-5) on trouve entre autre le but de la loi, son domaine d’application et la définition des termes de la loi. La deuxième partie (§§ 6-18) est réservée à la protection des salariés, c’est-à-dire, au droit du travail, la troisième (§§ 19-21) à la protection devant des traitement inégalitaires dans les rapports juridiques de droit civil, les quatrième et cinquième parties (§§ 22-24) traitent de la protection juridique, la sixième partie (§§ 25-30) est consacrée à la « Antidiskriminierungsstelle », l’organisme de lutte contre les discriminations, et la dernière partie (§§ 31-33) expose les dispositions finales de la loi. Selon le paragraphe 1 de la AGG, l’objectif de cette loi est de prévenir ou d’écarter les traitements inégalitaires en raison de la race, de l’origine ethnique, du sexe, de la religion ou des convictions, d’un handicap, de l’âge ou de l’orientation sexuelle. Elle couvre donc non seulement les discriminations prévues par les directives et l’art. 13 traité CE mais aussi une grande partie de l’article 21 de la charte européenne des droits fondamentaux, ce qui constitue une avance non négligeable sur le travail qui attendrait l’Allemagne si un jour la Charte devait lier les Etats européens. Dans ce cas, l’Allemagne devra ajouter l’interdiction de discriminations en raison des origines sociales, des caractéristiques génétiques, de la langue, des opinions politiques ou autres, de la fortune, et de la naissance. La Loi respecte en outre les obligations internationales de l’Allemagne notamment les Conventions internationales sur l'élimination de toutes les formes de discrimination à l’égard des femmes et sur l'élimination de toutes les formes de discrimination raciale, conventions qui, du fait des définitions qu’elles contiennent, seront appelées à jouer un rôle important dans l’interprétation des critères de la AGG.

Apports de la Loi Comme dans la plupart des pays européens, la transposition des directives n’a pas mené à la création d’un nouveau droit. Avant la AGG, le droit allemand possédait déjà des interdictions de discriminations notamment le paragraphe 611 a BGB (code civil) relatif aux désavantages liés au sexe, qui est appliqué depuis près de 25 ans, le § 75 al. 1 Betriebsverfassungsgesetz (loi relative au statut de l’entreprise) qui enjoint le chef d’entreprise ainsi que le conseil d’entreprise à veiller à ce que les employés soient traités sur un pied d’égalité et à prohiber toutes mesures discriminatoires et bien sûr l’art. 3 de la Loi fondamentale que la AGG concrétise en reprenant son contenu et en le rendant invocable devant les tribunaux communs. (L’art. 3 de la Loi fondamentale allemande fera l’objet d’un prochain article.) Cette loi a permis de développer le § 611 a BGB en assimilant le harcèlement (§ 3 al. 3 et 4 AGG) et la consigne d’agir de manière discriminatoire (§ 3 al. 5) à une discrimination, et surtout en élargissant la possibilité de demander des dommages et intérêts dans toutes les situations désavantageuses (§ 15) et non plus seulement dans les cas où la personne discriminée n’était pas embauchée ou n’obtenait pas son avancement. Le § 75 BetrVG comprend certes un catalogue plus fourni des critères de discriminations que la AGG (nationalité, origines sociales, convictions politiques) mais il ne produit des effets que dans les entreprises qui ont un conseil d’entreprise et envers les personnes qui ont une activité dans l’entreprise. Ce qui exclut tout le processus d’embauche et les petites entreprises de son champ d’application. La AGG, elle, est applicable dans toutes les entreprises avec ou sans conseil d’entreprise et à partir du moment où l’annonce d’embauche est publiée. Cette nouvelle loi constitue donc un apport important dans les domaines où le droit du travail était assez faible jusqu’à maintenant notamment dans les petites entreprises (le plus souvent sans comité d’entreprise). Mais elle ne crée rien de nouveau en soi, elle ne fait que développer et approfondir des structures déjà existantes.

Comparaison des résultats de transposition des directives en France et en Allemagne

Les article 122-45 à 122-54 du code du travail français et les §§ 6-18 de la AGG relatif au droit du travail Les directives européennes de lutte contre les discriminations ont influencé les droits du travail français et allemand. Toutefois l’art. 122-45 du code du travail français modifié par quatre des cinq lois citées plus haut possède un champ d’application beaucoup plus large que la AGG. Les critères de discriminations par exemple sont nettement plus nombreux et variés que ceux contenus dans le § 1 de la AGG auquel renvoie le § 7. Le législateur français a en effet ajouté les critères des mœurs, de la situation familiale, de l’état de grossesse, des caractéristiques génétiques, des opinions politiques, des activités syndicales, de l’apparence physique, du patronyme et de l’état de santé à tous les critères prévus par les directives. De plus, l’art. 122-45 est aussi applicable aux licenciements, ce qui n’est pas le cas de la AGG d’après le § 2 al. 4. (Ce point particulièrement problématique sera développé ci-dessous.) Cependant et conformément à l’article aux articles 2 al. 3 des directives 2000/43/CE et 2000/78/CE du Conseil le harcèlement est considéré comme une discrimination dans la AGG, ce qui n’est pas le cas en France puisque seule la mesure discriminatoire due à un refus de subir un harcèlement est interdite (art. 122-46, 122-49 code du travail). La protection contre le harcèlement est donc mieux garantie en Allemagne, le harcèlement étant sanctionné beaucoup plus tôt qu’en France. Les inégalités de traitement autorisées en raison de l’âge se retrouvent dans les deux pays (Art. L. 122-45-3 code du travail et § 10 AGG) toutefois de manière beaucoup plus détaillée en Allemagne qu’en France. En outre le code du travail français ne possède pas d’équivalent pour les §§ 8 et 9 de la AGG qui autorisent les inégalités de traitement en raison de la race, de l’origine ethnique, du sexe, de la religion ou des convictions, d’un handicap, de l’âge ou de l’orientation sexuelle parce que des exigences professionnelles liées à la nature du travail ou aux conditions d’exercice le requièrent. En France, seules les discriminations fondées sur l’âge et l’inaptitude médicale ne constituent pas une discrimination si elles sont objectives, nécessaires et appropriées. Les conditions de nécessité et de légalité se retrouvent en Allemagne, mais le catalogue des exceptions aux interdictions de discriminations est nettement plus fourni en critères. Chaque critère de discrimination contenu dans le § 1 de la loi AGG peut faire l’objet d’une exception en droit allemand. Cela crée une situation d’insécurité pour les employés allemands qui aboutira sans doute devant les tribunaux afin de constater si l’exception était conforme à la Loi et nécessaire. Ceci laisse entrevoir de nombreux combats juridiques que la France en limitant ces exceptions à éviter.

La Antidiskriminierungsstelle et la Haute Autorité de Lutte contre les Discriminations et pour l’Égalité. L’article 13 de la directive 2000/43/CE imposait la création d’un organisme chargé de promouvoir l’égalité de traitement. En France, la Haute Autorité de Lutte contre les Discriminations et pour l’Egalité a été créée par la loi du 30 décembre 2004. En Allemagne, le paragraphe 25 de la loi générale contre les discriminations met en place la « Antidiskriminierungsstelle ». Ces deux autorités ont la même mission (§ 27 AGG, Art. 7 de la loi) : lutter contre les discriminations prohibées par la loi par un travail de prévention, l’information de la population et l’accompagnement des victimes, (information et conseils sur les procédures juridiques). Elles disposent en outre toutes deux d’un pouvoir d’investigation pour instruire des dossiers et chacune peut faire des recommandations à son gouvernement, ministère ou administration (§ 28 AGG, art. 11 loi du 30.12.2004) car elles exercent leurs fonctions de façon indépendante. Toutefois les deux autorités ont un statut un peu diffèrent. Tandis que la HALDE est une autorité administrative indépendante non soumise à l’autorité hiérarchique d’un ministre, la « Antidiskriminierungsstelle » est placée sous l’égide du ministère de la famille, des seniors, des femmes et de la jeunesse et elle n’est compétente pour conseiller les victimes que dans la mesures où des délégués du Parlement ou du Gouvernement ne le sont pas. Elle a donc, dans ce domaine, un rôle subsidiaire même s’il y a bien sûr une collaboration entre ces organismes. Une autre différence intéressante tient au fait que la HALDE est compétente pour connaître des discriminations prohibées par la loi et par un engagement international auquel la France est partie tandis que la « Antidiskriminierungsstelle » n’est compétente que pour les traitements inégalitaires énoncés dans son paragraphe 1.

Les problèmes soulevés par la transposition allemande

La AGG, bien que reposant sur du droit communautaire et ayant vocation à assurer sa transposition, enfreint le droit communautaire. Plusieurs dispositions de la loi posent en effet problèmes. Tout d’abord la AGG contient une incohérence au niveau des critères de discrimination. Contrairement au § 1 qui définit les critères de discrimination, le § 19 relatif à l’interdiction des discriminations dans les rapports juridiques de droit civil ne contient pas le critère « conviction » mais seulement religion. Cet « oubli » est non seulement contraire au principe général de non-discrimination reconnu par la CJCE (CJCE 12.12.2002- Rs.C-442/00) mais enfreint aussi l’article 4 Abs. 1 et 2 de la Loi fondamentale allemande puisque celle-ci met les deux notions sur un pied d’égalité. Le § 2 al. 4, ensuite, a été extrêmement critiqué par la doctrine lors de la publication de la loi. Selon cet article, la AGG n’est pas applicable aux licenciements. Or, les conditions de licenciement font explicitement partie du champ d’application des directives 2000/78/CE et 2000/43/CE (articles 3 al.1 c)) Le § 2 al. 4 de la AGG dispose qu’en cas de licenciements, les dispositions légales, générales et spéciales, de protections contre le licenciement valent exclusivement. Les dispositions légales générales de protections contre le licenciement comprennent la « Kündigungsschutzgesetz », la loi de protection contre le licenciement, notamment son § 1 qui déclare dépourvu d’effets juridiques le licenciement qui n’est pas justifié socialement, le § 626 BGB qui autorise le licenciement sans préavis pour motif grave et les §§ 138 et 242 BGB traitant respectivement des actes contraires aux bonnes mœurs et du principe de bonne foi. Les dispositions spéciales de protection contre le licenciement regroupent des textes destinés à protéger certains groupes de personnes. Parmi ces textes on compte le § 9 de la loi relative à la protection de la mère qui interdit le licenciement d’une femme pendant sa grossesse et jusqu’à quatre mois après son accouchement, le § 15 de la loi de protection contre le licenciement qui interdit le licenciement d’un membre du conseil d’entreprise pendant son mandat de représentant du personnel… Toutes ces dispositions générales et spéciales spécifiquement conçues pour le licenciement incluent l’interdiction du licenciement discriminatoire c’est- à- dire fondé sur des critères liés à la personne du salarié. Cette interdiction du licenciement discriminatoire étant déjà comprise dans ces dispositions, le législateur n’a pas vu de nécessité à appliquer au licenciement la AGG. L’emploi de l’adverbe « ausschließlich », exclusivement, empêche toutes possibilités d’invoquer la AGG lors d’un licenciement. La doctrine allemande est unanime sur le fait que le § 2 al. 4 est contraire au droit communautaire. Toutefois des divergences apparaissent sur les conséquences de cette illicéité. Pour certains, le § 2 al. 4 est dénué de toute portée juridique et ne doit pas être appliqué. Leur raisonnement est le suivant : le droit communautaire jouit d’une primauté d’application lorsque le législateur agit dans le cadre du droit européen. La AGG transpose quatre directives européennes, les députés allemands ont donc bien agi dans le cadre du droit communautaire. En enlevant du champ d’application de la loi le licenciement, les membres du Bundestag sont entrés en contradiction avec le principe de non discrimination contenu dans l’art. 13 TCE, ce qui rend le § 2 al. 4 inapplicable. Pour d’autres, le § 2 al. 4 est certes contraire au droit communautaire mais on ne peut lui enlever sa portée juridique. Une interprétation conforme de ce paragraphe aux directives telle que prônée par la CJCE ne permettrait certes pas d’inclure le licenciement dans le champ d’application de la loi. (Le juge ne peut en effet avoir recours à l’interprétation conforme que lorsque la loi n’est pas claire et définie. Le § 2 al. 4 de la AGG est particulièrement bien clair et défini : les dispositions de protection contre le licenciement valent exclusivement.) Toutefois un résultat de l’interprétation conforme du § 2 al. 4 aux directives serait que le § 15 al. 2 relatif aux dédommagements d’un dommage immatériel soit applicable à certains licenciements. En l’espèce, les licenciements qui contiennent des éléments de discrimination mais qui sont justifiés soit par une raison sociale dans le cas du § 1 de la loi de protection contre le licenciement ou par l’existence de faits qui rendent impossible d’attendre la fin du préavis dans le cas du § 626 BGB. Le licenciement restera valable car on peut le faire annuler sur le fondement de la AGG mais la personne licenciée pourra demander des dommages et intérêts à cause de la discrimination sur le fondement de la AGG. Le § 2 al. 4 de la loi allemande sur l’égalité de traitement est un point très discuté dans la doctrine dans l’attente des premiers arrêts. C’est aussi un paragraphe qui ne manquera pas d’attirer l’attention des institutions communautaires. Outre le domaine du licenciement, le domaine des assurances de retraite complémentaire prévues par les entreprises est lui aussi exclu du champ d’application de la loi par le § 2 al. 2 AGG. Ce sont ainsi des parties entières du droit du travail et de fait des domaines particulièrement susceptibles d’être touchés par des discriminations qui sont exclus du champ d’application de la loi.

Conclusion La AGG a donné une empreinte européenne supplémentaire au droit du travail allemand. Même si elle constitue un grand progrès dans la lutte contre les discriminations, cette loi n’est pas sans poser de nouveaux problèmes qui exposent l’Allemagne à de nouvelles condamnations communautaires.

Bibliographie:

Däubler Wolfgang, Bertzbach Martin (dir): Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz, Handkommentar, édition Nomos, 1. Edition 2007

Bauer Jobst-Hubertus, Göpfert Burkard, Krieger Steffen: Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz, Kommentar, édition C.H. Beck, 2007

Rühl Wolfang/ Viethen Hans Peter/ Matthias Schmid : Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz (AGG), édition C.H. Beck , 2007

Site internet de la Commission européenne pour obtenir les résultats des transpositions en droit national et les procédures d’infractions : http://ec.europa.eu/employment_social/fundamental_rights/legis/lgdirect_...

L’avocat Henning Wüst suit de près tous développements liés à la AGG : http://www.allgemeines-gleichbehandlungsgesetz.de/

Site internet de la Haute Autorité de Lutte contre les Discriminations et pour l’Egalité : http://www.halde.fr/