First National Maintenance Corp. v. NLRB est une décision de la Cour Suprême des Etats-Unis de 1981, toujours d’actualité et portant sur les thèmes de la négociation obligatoire entre employeurs et syndicats représentatifs. Par une majorité de 7 contre 3, la Cour considère que la fermeture d’un site et les licenciements qui en découlent ne constituent pas un thème obligatoire de la négociation collective aux termes du National Labor Relations Act (NLRA). L’analyse de cette décision se porte sur les fondements de la négociation collective aux Etats-Unis et en France et sur les moyens de protection apportés aux salariés en cas de fermeture de site dans ces deux pays.

Commentaire :

Si Justice Blackmun est avant tout connu comme étant le premier juge de la Cour Suprême à avoir érigé l’avortement en un droit constitutionnel aux Etats-Unis (Roe v. Wade), il faut également compter à son actif un tout autre type d’avortement : celui la négociation collective en cas de fermeture d’un site de travail. First National Maintenance Corp. v. NLRB[1] est décidé le 22 juin 1981 par la Cour Suprême des Etats-Unis adoptant une opinion de Justice Blackmun. La Cour Suprême était à l’époque présidée par Justice Burger. La présidence de Burger opère un revirement conservateur de la Cour Suprême, plus tard confirmé sous la présidence de Rehnquist à partir de 1986. L’année de cette décision voit également l’entrée en fonction de Ronald Reagan en tant que Président des Etats-Unis, s’inscrivant dans un contexte plus général d’idéologie conservatrice et de politique économique de l’offre ayant indéniablement influencé certains juges de la Cour Suprême. On est cependant surpris de l’auteur de cette décision : Blackmun, issu d’un milieu ouvrier, est très vite devenu l’un des juges les plus progressistes et pro-salariés de la Cour Suprême. Il est pourtant l’auteur de cette décision pro-patronale qui est adoptée à une majorité de 7 contre 2. Justice Brennan rédigea une opinion dissidente, jointe par Justice Marshall. L’analyse de cette décision permettra de mettre en parallèle la portée de la négociation collective en France et aux Etats-Unis ainsi que les voies de protection alternatives des salariés en cas de licenciement pour fermeture d’un site.

Les faits sont simples : l’employeur appelant, First National Maintenance Corp. (FNM), est une entreprise new-yorkaise de nettoyage et de maintenance pour clientèle commerciale. Contre rémunération, l’entreprise affecte aux locaux de ses clients une main d’œuvre de nettoyage spécialement recrutée pour l'occasion. Cette main d’œuvre est uniquement déployée dans les locaux l’entreprise cliente, sans transferts possibles entre sites.  En 1976, FNM contracte avec une maison de repos de Brooklyn, Greenpark Care Center (GCC), pour l’entretien et la maintenance de ses locaux. FNM recrute une main d’œuvre affectée au nettoyage de la maison de repos, main d’œuvre qui, en 1977, constitue un syndicat représentatif. La même année, FNM entre en litige avec la maison de repos cliente et, en raison de l’absence de rentabilité du site, envisage la rupture du contrat et le licenciement des salariés concernés. Le syndicat représentatif, apprenant les intentions de l’employeur, réclame à ce dernier un délai supplémentaire pour permettre une négociation collective. L’employeur ne donne pas suite à cette demande puis décide de mettre fin au contrat et de licencier les salariés affectés à la maison de repos. Le syndicat représentatif poursuit FNM sur le fondement des articles 8(a)(5) et 8(d) du National Labor Relations Act (NLRA)[2] aux termes desquels l’employeur est dans l’obligation de négocier de bonne foi « quant aux salaires, heures de travail et autres termes et conditions d’emploi »[3]. En conformité avec la procédure mise en place par le NLRA, l’affaire est d’abord présentée devant un juge administratif (Administrative Law Judge) qui décide que la fermeture d’un site et les conséquences sur l’emploi entrent par définition dans les « les termes et conditions d’emploi ». L’affaire est alors transmise au National Labor Relations Board qui reprend la position du juge administratif et ordonne la réintégration des salariés dans d’autres sites de l’employeur. L’affaire est ensuite portée devant la Cour fédérale d’Appel du Deuxième Circuit qui donne raison au Board en adoptant une interprétation différente : le NLRA ne crée pas en soi de règles spécifiques à la fermeture d’un site mais crée une présomption réfragable d’obligation de négocier en cas de fermeture d’un site. La Cour Suprême des Etats-Unis entend alors cette affaire par une ordonnance de certiorari[4]. Par une majorité de 7 contre 2, la Cour Suprême juge que la fermeture de ce site pour des raisons économiques n’entre pas dans les thèmes de la négociation obligatoire aux termes du NLRA. Justice Blackmun, dans son opinion, rappelle les fondements constitutionnels de l’obligation légale de négocier, à savoir la protection du commerce, et opère une mise en balance entre pouvoir de direction de l’employeur et devoir de négocier, concluant que le premier prime sur le second et qu’il n’existe pas d’obligation de négocier en cas de fermeture d’un site, rejetant ainsi la présomption du Board.

Le travailliste français ne manquera pas d’être surpris par cette vision restrictive de la négociation collective outre-Atlantique ; d’où cette problématique : En quoi le choix du fondement de la négociation collective peut-il en réduire sa portée ?

L’opinion de Blackmun et celle de Brennan s’affrontent d’abord sur le but même de la négociation collective, à savoir soit une « paix syndicale » soit une protection du salarié (I), pour s’affronter ensuite sur la  mise en balance entre pouvoir de direction et obligation de négocier (II). Dans chaque cas, c’est la Commerce Clause et la liberté d’entreprendre de l’employeur qui prédominera. Cette position tend également à être adoptée par les juridictions françaises ces dernières années en cas de risque de perte de compétitivité pour l’employeur, même si la loi de sécurisation de l’emploi de 2013 entend apporter de nouvelles protections aux salariés en cas de fermeture d’établissements.

I. La finalité de la négociation collective : la « paix industrielle » plutôt que la protection du salarié

A. De l’absurdité sémantique à l’intention législative

La loi américaine (NLRA) créé une obligation de négocier collectivement entre employeurs et syndicats représentatifs sur certains thèmes prédéfinis. Notons d’emblée que la représentativité syndicale américaine est très différente de la représentativité française : ne peut avoir la qualité de syndicat représentatif dans une entreprise américaine qu’un seul et unique syndicat ayant recueilli la majorité absolue des salariés. Comme en France, certains thèmes de négociation sont obligatoires, d’autres facultatifs[5]. Les thèmes obligatoires aux Etats-Unis, proches des thèmes français, sont définis comme ceux affectant « les salaires, les heures de travails et les autres termes et conditions de l’emploi »[6]. Blackmun comme Brennan vont tous deux s’intéresser au sens de l’expression « termes et conditions de l’emploi » et à son application à l’hypothèse de licenciements économiques pour la fermeture d’un site. On peut tout d’abord remarquer que, d’un point de vue purement sémantique, un licenciement affecte bien évidemment les « termes et conditions de l’emploi » : c’est peut-être d’ailleurs l’évènement qui affecte le plus l’emploi puisqu’il y met fin. Force est de constater d’emblée que la lettre du texte tend à créer une obligation de négocier à la charge de l’employeur. Le Juge administratif tout comme Brennan ne manquent pas de s’appuyer sur cet argument[7].

Blackmun, en revanche, entend se concentrer plutôt sur l’intention du législateur. Blackmun tout autant que Brennan reconnait que le Congrès a, en adoptant cette loi, donné une définition volontairement vague des thèmes obligatoires de négociation. Pour Brennan, cette formulation générale a justement pour but d’étendre le plus possible les thèmes de la négociation et d’inclure le licenciement pour fermeture d’un site. A l’inverse, Blackmun considère que le Congrès n’avait aucune intention de mettre syndicats et employeurs sur un pied d’égalité pour les décisions de direction: ce choix revêtirait tellement d’importance qu’il aurait dû être explicité. Mais plus que sur l’intention législative, c’est également sur des arguments constitutionnels que Blackmun va s’appuyer.

B. La « régulation du commerce » comme fondement constitutionnel du droit de la négociation collective: un paradoxe originel

Comme tout bon stratège, Blackmun choisit minutieusement le terrain sur lequel il livrera bataille. Ce terrain est celui du fédéralisme. Les États-Unis sont un Etat fédéral : les pouvoirs du Congrès sont énumérés et limités par la Constitution. Chaque loi votée par le Congrès doit avoir un fondement constitutionnel[8]. Cependant, depuis bien longtemps, le Congrès utilise la Commerce Clause[9] de la Constitution pour justifier virtuellement n’importe quelle intervention législative ; cette clause donne pouvoir au Congrès pour réguler le commerce « entre les différents Etats ». C’est justement sur ce fondement que le NLRA a été adopté. Quel paradoxe se présente alors : une loi conçue pour apporter des protections aux salariés est en réalité, d’un point de vue constitutionnel, destinée à servir le commerce. C’est là la pièce maitresse de l’argumentaire de Blackmun. Ainsi, le NLRA n’a pas pour but de créer un droit salarial en temps que tel : son but en vertu de la Constitution est « l’établissement et le maintien d’une paix industrielle pour préserver les flux commerciaux entre les Etats »[10]. L’argument est certes artificiel mais implacable d’un point de vue constitutionnel. 

A cela, Brennan ne semble apporter aucune objection. Est-ce à dire que Blackmun prend l’avantage sur ce point ? Pas nécessairement : l’argument de Blackmun vaut ce qu’il vaut ; la Commerce Clause et la Necessary and Proper Clause sont les deux fondements les plus utilisés par le Congrès américain depuis le siècle dernier. Elles servent à justifier pratiquement n’importe quelle intervention législative. L’utilisation faite de ces clauses est au final bien éloignée de l’idée que pouvait s’en faire les Pères fondateurs. L’argument est donc en lui-même assez factice et archaïque, car aujourd’hui rien n’est vraiment « commercial » dans la Commerce Clause. Cependant, Blackmun met cet argument au service d’une rhétorique parfaitement construite et maitrisée. Le fondement constitutionnel est la première étape du raisonnement : la mise en balance sera la seconde. En France, ces questions de fondement sont moins confuses. La liberté d’entreprendre a son fondement constitutionnel propre[11], le droit syndical a le sien[12] ; fondements distincts : importance égale.

La négociation obligatoire a donc pour but de promouvoir le commerce et de garantir la paix sociale. Reste à savoir ce qui garantit le commerce et la paix sociale en cas de fermeture d’un site : octroyer au syndicat un droit de contraindre l’employeur à négocier ou, à l’inverse, laisser les mains libres à l’employeur ? La Cour crée un nouveau test : une mise en balance des intérêts.

II. La fermeture du site : une « décision managériale » qui l’emporte sur l’obligation de négocier

A. Une mise en balance biaisée entre « décisions managériales » et intérêt des salariés

Blackmun définit trois types de décisions dans l’entreprise : (1) les décisions purement managériales qui échappent à la négociation collective – ce que l’on appellera le « pouvoir de direction » en France, (2) les décisions purement salariales qui entrent dans le champ de la négociation collective car elles affectent les « termes et conditions de l’emploi » et (3) une catégorie intermédiaire de décisions managériales ayant cependant des conséquences d’un point de vue salarial[13]. La décision de fermer un site entre dans cette dernière catégorie : elle est motivée par des considérations économiques mais a des conséquences directes sur l’emploi. Comment déterminer alors si ce type de décisions entre dans le cadre de la négociation obligatoire ? La négociation collective étant fondée sur la Commerce Clause, Blackmun considère qu’il faut mettre en balance les intérêts de l’employeur et les intérêts des salariés pour déterminer ce qui garantit le mieux la paix sociale et la poursuite du commerce. Encore une fois, il ne s’agit ni plus ni moins que d’une version miniature et américanisée de l’opposition en Droit français entre liberté d’entreprendre d’une part et droit au travail et à la représentation syndicale d’autre part. Blackmun juge qu’en l’espèce les intérêts du pouvoir managérial, à savoir le besoin de « rapidité, flexibilité et de secret »[14] dans la prise de décision, prime sur la négociation collective. La négociation collective est vue comme un frein à la prise de décision et un facteur de tension entre salariés et employeurs. Preuve, s’il en est, du peu de cas que fait la jurisprudence américaine de la négociation collective.

Si ce balancing test semble particulièrement bien rôdé sous la plume de Blackmun, il n’est qu’illusoire et biaisé dès son origine. Le but ultime du balancing test est de déterminer ce qui sera plus favorable au « commerce entre les Etats » : en d’autre terme, ce qui sera plus favorable au pouvoir managérial. Drôle de mise en balance que celle qui entreprend de résoudre une controverse entre deux parties en ne prenant en compte que les intérêts d’une seule. Cette absence totale de neutralité et cette illusion d’équité sont pointées du doigt dans l’opinion dissidente[15]. Quand bien même ce test serait équitable, considérer que la négociation collective nuirait systématiquement au commerce dans ce cas de figure n’est que pure spéculation[16]. Rien n’indique que le pouvoir de décision managérial sera inéluctablement handicapé par la négociation collective : il pourrait l’être dans certains cas et ne pas l’être dans d’autres ; l’opinion majoritaire est hautement critiquable pour son manichéisme.

B.Quelles alternatives pour les salariés ?

La position du National Labor Relations Board, auparavant saisi de cette affaire, était audacieuse : elle recommandait le reclassement des salariés concernés et leur réintégration à d’autres sites gérés par l’employeur. Cette recommandation est entièrement balayée par la Cour Suprême, laissant essentiellement les salariés dans une précarité totale. Cette jurisprudence est toujours en vigueur et a été développée et étendue à des cas de figure plus large, notamment la fermeture d’usines[17]. En France comme aux États-Unis, la fermeture d’un site et les licenciements qui en découlent ne font pas partie des thèmes de la négociation obligatoire annuelle tels que définis par la loi[18]. Est-ce à dire que le salarié français est placé dans une même situation de précarité que le salarié américain ? Il n’en est rien : la France a tout simplement choisi une autre voie pour protéger le salarié en cas de fermeture d’un site, à savoir, non pas la négociation collective, mais, d’une part un régime protecteur du licenciement pour motif économique et d’autre part la consultation obligatoire des institutions représentatives du personnel[19]. Le régime français du licenciement collectif, pourtant assez protecteur, a connu de récents infléchissements lorsque l’employeur invoque les risques de perte de compétitivité[20], rapprochant un peu plus la jurisprudence française dans la position américaine. Cependant, la nouvelle loi de sécurisation de l’emploi de 2013 entend s’intéresser plus spécifiquement à la fermeture d’un site: elle impose une nouvelle obligation de rechercher un repreneur lorsque l’employeur envisage un licenciement collectif ayant pour conséquence la fermeture d’un site rentable[21]. Le Comité d’entreprise est étroitement associé à cette procédure de recherche : il doit être informé des offres de reprise, peut désigner un expert-comptable pour l’assister et peut émettre un avis et formuler des propositions. Il est encore difficile de déterminer la portée de cette nouvelle loi : elle ne semble concerner que les sites d’au moins 1 000 salariés, ne pose pas d’obligation de résultats et ne crée pas de sanctions spécifiques en cas de non-respect de ces obligations. Reste donc à savoir de quelle manière le juge français interprétera ces nouvelles obligations dans un contexte de perte de compétitivité des entreprises françaises. Il est très probable que les employeurs satisfassent cette obligation de moyen sans grandes difficultés avec une recherche de repreneurs réduite à son minimum.

Cette comparaison démontre la précarité extrême dans laquelle se trouvent les salariés américains par rapport aux salariés français. Il faut cependant ici quitter la matière purement juridique et adopter un point de vue d’ensemble. La culture de l’emploi est extrêmement différente entre ces deux pays : le marché de l’emploi américain, dominé par le « at will employment », est caractérisé par une très grande marge de manœuvre laissée à l’employeur en termes de licenciement. Si le licenciement est simplifié, l’accès à l’emploi l’est tout autant : le taux de chômage aux Etats-Unis est actuellement de 7,4% contre 9,8% en France pour 2013. Mais à quel prix pour la sécurité de l’emploi?

Ces observations prouvent que des différences à la fois constitutionnelles, culturelles et idéologiques donnent un rôle très différent à la négociation collective et la protection des salariés des deux côtés de l’Atlantique. Elles démontrent également l’absence de législation spécifique à la fermeture de sites de travail. Si l’intervention du législateur français en 2013 est louable, les contours et l’impact de l’obligation de recherche d’un repreneur en cas de fermeture d’établissement doivent encore être déterminés.

Bibliographie :

Textes officiels :

Etats-Unis :

United States Constitution, Article I, Section 8, Clause 3 ; Article I, Section 9.

29 U.S.C. §§ 158(a)(5), 158(d).

France :

Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen de 1789, Article 4.

Préambule de la Constitution de 1946, Alinéas 5 à 8.

Code du travail, articles L2242-8, L1233-8 et suivants.

Jurisprudence :

Etats-Unis :

NLRB v. Jones & Laughlin Steel Corp., 301 U.S. 1 (1937).

Fibreboard Paper Products Corp. v. N. L. R. B., 379 U.S. 203 (1964).

First Nat. Maintenance Corp., 242 N.L.R.B. 462 (1979).

Dubuque Packing Co., 303 N.L.R.B. 386 (1991).

France :

Conseil Constitutionel, Décision n° 89-257 DC du 25 juillet 1989.

Cass. soc., 11 janvier 2006, n° 04-46.201, M. Joël Ains c/ Société Les "Pages jaunes".

Cass. soc., 11 janvier 2006, n° 05-40.977, Société "Pages jaunes" c/ M. Philippe Delporte.

Ouvrages :

Etats-Unis :

48 Am. Jur. 2d, Labor and Labor Relations.

France :

B. Teyssié, Droit du travail – Relations collectives, LexisNexis, 2012, 5^ème ed.

Revues :

Etats-Unis :

Note : « One Strike You’re Out ? Creating an Efficient Permanent Replacement Doctrine » in 106 Harv. L. Rev. 669 (1993)

M. Pulliam, « The Rejection of Collective Bargaining Agreements under Section 365 of the Bankruptcy Code », in 58 Am. Bankr. L.J. 1 (1984).

T. Saint Antoine, « Labor and Employment Law in Two Transitional Decades », in 42 Brandeis L.J. 495 (2004)

France :

« Droit du travail et pratiques de management, interdépendance, domination, contournement ou complémentarité ? » in Semaine Sociale Lamy n°1576.

« Fermeture de sites (entreprises d’au moins 1 000 salariés) » in Liaisons Sociales 02/2014, n°2.