En France et en Allemagne, le mariage et le partenariat de vie sont deux institutions juridiques différentes. Cependant, lorsque les législateurs ont décidé d'introduire la possibilité pour les couples homosexuels de formaliser leur union, il n'est plus possible de refuser toute assimilation entre mariage et partenariat de vie au niveau financier. Le partenaire survivant est donc victime d'une discrimination fondée sur son orientation sexuelle lorsque le versement d'une pension de réversion est réservé à l'époux survivant. La situation du partenaire survivant selon le droit allemand a fait l'objet d'un arrêt de la CJCE: la question qui se pose est de savoir quelle peut être l'influence de cet arrêt sur la situation du partenaire survivant en droit français.

Quelle que soit leur orientation sexuelle, toutes les personnes ont le droit de bénéficier de l’égalité juridique : la loi générale allemande sur l’égalité de traitement (Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz, AGG) garantit cette égalité (§ 1 AGG), mais elle précise aussi son champ d’application (§ 2 AGG). L’égalité de traitement est garantie sur tout le marché du travail et pour l’accès aux biens et aux services. En revanche, les prestations sont mises à part et le § 2 Al. 2 AGG renvoie au § 33c du Code social I (Sozialgesetzbuch I, SGB I, livre général) qui est une clause générale interdisant le traitement inégalitaire. L’orientation sexuelle ne fait pas partie des critères mentionnés (race, origine ethnique, handicap). Le partenaire survivant qui ne reçoit pas de pension de réversion ne peut donc pas invoquer une discrimination sur la base de l'AGG car le champ d'application matériel de cette loi ne s'étend pas aux pensions de réversion. Le § 33c du Code social I n'est pas applicable non plus car son champ d'application personnel ne s'étend pas aux personnes invoquant une discrimination fondée sur leur orientation sexuelle. Le problème est donc de déterminer sur quelle base juridique le partenaire survivant qui soutient être victime d'une discrimination fondée sur son orientation sexuelle peut agir.

M. Maruko était le partenaire de vie (Lebenspartner) d'un homme décédé avec lequel il avait conclu un partenariat enregistré (eingetragene Lebenspartnerschaft). En tant que partenaire de vie, M. Maruko souhaite obtenir une pension de réversion. Une pension de réversion est une pension versée à une personne sur la base de droits acquis par une autre personne avec qui elle était unie par certains liens de droit (G. Cornu, Vocabulaire juridique, Paris, PUF Quadrige, 4ème édition, 2003, p. 647).

Le partenaire de M. Maruko était affilié à l'assurance-vieillesse du personnel artistique des théâtres allemands. Cependant, les statuts de cette assurance-vieillesse ne prévoient pas le versement d’une pension de réversion à un partenaire enregistré. Seul le conjoint est susceptible de bénéficier de cette prestation.

Cette clause a été considérée par M. Maruko comme discriminatoire à raison de l’orientation sexuelle. Il a donc décidé de saisir la Justice allemande. Dans le cadre de la procédure devant le tribunal administratif bavarois (Bayerisches Verwaltungsgericht), les juges de ce tribunal ont pris la décision le 1er juin 2006 de saisir la Cour de Justice des Communautés Européennes (CJCE) d'une demande de décision préjudicielle : les juges allemands souhaitaient déterminer dans quel cas une distinction entre conjoint et partenaire de vie caractérise une discrimination fondée sur l'orientation sexuelle.

La demande des juges du tribunal administratif bavarois est parvenue à la CJCE le 20 juin 2006 et la Cour réunie en grande chambre a rendu son arrêt le 1er avril 2008.

L'arrêt rendu par la CJCE ce 1er avril fournit une interprétation de la directive 2000/78/CE du Conseil du 27 novembre 2000 relative à l’égalité de traitement en matière d’emploi et de travail. Le critère de discrimination en cause était l’orientation sexuelle.

L’affaire Maruko a été portée devant la CJCE à l’initiative des juges allemands. Cependant, l’interprétation de la directive 2000/78/CE vaut pour tous les Etats membres. L’arrêt Maruko produira des effets dans toute l’Union européenne : dans le cadre de l’affaire Maruko, les juges allemands seront vraisemblablement les premiers à utiliser les lignes d’interprétation fournies par les juges communautaires mais il est néanmoins déjà intéressant de se préoccuper de l’influence que pourra avoir l’arrêt de la Cour en France. L’étude de l’arrêt de la Cour portera notamment sur son incidence en France, quant au traitement des personnes liées par un PACS. L'incidence d'un arrêt de la Cour peut différer selon les Etats membres: en effet, les juges communautaires ne procèdent qu'à une interprétation de la règle de droit communautaire. Dans l'arrêt Maruko, la question laissée en suspens par les juges communautaires est de savoir dans quelle mesure un partenaire de vie et un conjoint doivent être assimilés et donc avoir droit aux mêmes bénéfices, telle une pension de réversion suite au décès du partenaire de vie ou du conjoint. Il revient aux juges nationaux de répondre à cette question. La Cour renvoie donc l'affaire à la juridiction interne. Les juges nationaux qui ont posé la question préjudicielle à la CJCE doivent alors prendre en compte l'interprétation des juges communautaires pour procéder à l'application du droit national. Dans l'affaire Maruko, la question laissée en suspens correspond néanmoins au problème essentiel de l'assimilation ou non d'un mariage et d'un partenariat. La réponse accordée aux juges allemands ne les oriente pas vers l'une ou l'autre des options. Il est probable que l'arrêt soit si vague étant donnée la sensibilité politique de la question: si la Cour impose la reconnaissance de l'équivalence entre un mariage et un partenariat, elle risque de développer une jurisprudence relative au droit de la famille or cette jurisprudence serait basée sur l'interprétation d'une directive – la directive 2000/78/CE – dont le champ d'application ne s'étend pas au domaine du droit de la famille.

Les droits des différents Etats membres relatifs au traitement de l'union homosexuelle diffèrent considérablement d'un Etat membre à l'autre. Il peut s'agir d'une union classique ou sur mesure, d'un partenariat… (Libération, L’Europe en ordre dispersé, 03.05.2008, p. 4). Le mariage homosexuel existe aux Pays-Bas, en Belgique et en Espagne. Ni la France ni l’Allemagne ne prévoient la possibilité pour les couples homosexuels de se marier. Les lois créant le partenariat enregistré et le PACS n’avaient pas pour objectif de mettre en place une institution juridiquement identique au mariage.

En Allemagne, la loi relative aux partenariats enregistrés (Lebenspartnerschaftsgesetz, LPartG) en date du 16 février 2001 réformée en 2004 a créé le partenariat enregistré qui est réservé aux personnes de même sexe. Le législateur allemand a donc souhaité créer une institution permettant de formaliser une union de deux personnes de même sexe.

Ce partenariat entraîne des conséquences patrimoniales et des obligations dont l’étendue est plus ou moins comparable aux effets du mariage. Le LPartG prévoit que les partenaires de vie se doivent mutuellement assistance et soutien ainsi qu’une gestion commune de leurs vies. Ils portent des responsabilités l’un pour l’autre (§ 2 LPartG). De plus, le § 5 LPartG oblige les partenaires de vie l’un envers l’autre à contribuer adéquatement aux besoins de la communauté partenariale par leur travail et leur patrimoine. Cette obligation d’entretien (Unterhaltsverpflichtung) est comparable à celle prévue pour les époux (§ 1360 du Code civil allemand). Cette version du § 5 LPartG date de la réforme de 2004. La première version du LPartG n'obligeait les partenaires qu'à un entretien adéquat l'un envers l'autre (2001). La réforme a modifié le § 5: les partenaires doivent aussi contribuer aux besoins de la "communauté" (2004). Le partenariat de vie implique donc non seulement un soutien financier mutuel, mais depuis 2004 aussi le financement des besoins provenant de la communauté qui a été établie. Le partenariat de vie ne se limite pas à une entraide mutuelle entre partenaires. En concluant un partenariat de vie, les deux personnes créent une communauté à laquelle elles contribuent.

D'un point de vue financier, les époux sont obligés à une communauté de vie, § 1353 Al. 1 BGB. Dans le cadre de leurs rapports pécuniaires, ils ont un devoir d'assistance, § 1359 BGB et ils doivent contribuer aux charges du mariage, § 1360 BGB. La situation du survivant d'un partenariat et la situation de l'époux survivant sont donc comparables.

En France, le PACS est prévu aux articles 515-1 et suivants du Code civil et il peut aussi bien être conclu par les personnes de même sexe que de sexe différent. Le législateur français a souhaité, lui aussi, créer une institution permettant de formaliser une union de deux personnes de même sexe et comme le législateur allemand, il n’a pas créé une institution identique au mariage. La différence majeure avec l’Allemagne est que le PACS est ouvert à la fois aux couples de même sexe et de sexe différent.

Champ d’application de la directive. La majeure question à laquelle les juges communautaires ont dû répondre était de déterminer si la directive 2000/78/CE est applicable dans le cas d’une demande d’octroi d’une pension de réversion. En effet, le champ d’application de la directive est limité à l’emploi et au travail et la directive ne s'applique pas aux « versements de toute nature effectués par les régimes publics ou assimilés, y compris les régimes publics de sécurité sociale ou de protection sociale » (article 3 § 3 de la directive 2000/78/CE). Les juges ont donc interprété la directive sous l’angle du contrat de travail et des prestations qui sont issues de ce contrat de travail.

Tout d'abord, le système d'assurance-vieillesse en cause dans l’affaire Maruko est basé sur une convention collective qui complète les prestations sociales allouées par les dispositions juridiques générales nationales (point 15 de l’arrêt Maruko). Cette condition négative ("la directive ne s’applique pas aux versements … effectués par les régimes publics de sécurité sociale", article 3 § 3 directive 2000/78/CE) n'était par exemple pas remplie dans une affaire dont la Cour fédérale administrative suprême allemande (Bundesverwaltungsgericht) était saisie. La Cour fédérale administrative suprême a décidé le 25 juillet 2007 (arrêt du Bundesverwaltungsgericht, 25.07.2007, 6 C 27.06) que le partenaire de vie ne bénéficie pas d'une pension de réversion car la caisse maladie des médecins est un système de sécurité sociale public (op. cit. point 42) or conformément à l'article 3 Al. 3 de la directive 2000/78/CE, la directive ne s'applique pas aux régimes publics de sécurité sociale.

Ensuite, étant donné que le système d'assurance-vieillesse du VddB n'est pas un régime public de sécurité sociale, il est financé uniquement par les cotisations des employeurs et de leurs employés. Comme le mentionne l'article 4 de la convention collective prévoyant le système d'assurance-vieillesse du VddB (relaté au point 16 de l’arrêt Maruko), l’Etat n’y est pas associé.

Enfin, son montant dépend de la durée d’affiliation des salariés (article 30 § 5 des statuts de la VddB relaté au point 54 de l'arrêt Maruko). Vu que l'affiliation d'un salarié découle de son contrat de travail, la durée du contrat de travail détermine la durée d'affiliation au régime d'assurance. L'affiliation et le contrat de travail sont donc inévitablement liés.

Le régime d'assurance-vieillesse du VddB n'est pas un système de sécurité sociale légal; les juges ont conclu que la pension de réversion repose sur le contrat de travail du partenaire décédé et peut donc être qualifiée d'une rémunération. La Cour a ainsi précisé le champ d’application de la directive 2000/78/CE en l'étendant aux pensions de réversion du moins certaines d’entre elles.

Le champ d'application de la directive 2000/78/CE a donc été précisé par l'arrêt Maruko. Actuellement, la Cour est encore saisie d'une demande préjudicielle du Bundesarbeitsgericht (BAG, Cour fédérale du travail allemande), l'affaire Bartsch. Le BAG a demandé à la Cour d’interpréter le principe de non discrimination en fonction de l’âge de la directive 2000/78/CE afin de préciser de nouveau le champ d'application de la directive. L'affaire concerne un régime de pension professionnel excluant le droit à la pension de retraite pour le conjoint survivant de 15 ans plus jeune que l'ancien employé décédé (aff. Bartsch, C-427/06, questions préjudicielles). La CJCE doit interpréter la directive afin de déterminer si une telle disposition enfreint le principe de non discrimination en raison de l’âge. Le régime de pension professionnel en cause (« betriebliche Altersversorgung », § 1 Betriebsrentengesetz) est un régime complémentaire complétant le régime légal, financé par l’employeur et le salarié et dépendant du contrat de travail. Il peut donc être qualifié de "rémunération". Il sera intéressant de voir si les juges communautaires vont poursuivre l’interprétation de la directive 2000/78/CE comme ils ont procédé dans l’affaire Maruko en qualifiant une pension de réversion de rémunération et donc en étendant le champ d’application de la directive.

Sur le plan des rapports pécuniaires, un survivant homosexuel est dans une « situation comparable » à celle du survivant hétérosexuel en droit allemand. En ce qui concerne plus précisément le système d’assurance sociale invalidité-vieillesse obligatoire en Allemagne, l'époux et le partenaire de vie sont explicitement assimilés dans le Code social SGB VI (§ 46 Al. 4 SGB VI – tel que réformé par la loi du 29 octobre 2004 – relatif à l'assurance obligatoire). Les juges allemands relèveront certainement cette disposition légale lorsqu'ils souhaiteront renforcer leur argumentation en faveur d'une assimilation de l'époux et du partenaire de vie survivants. En effet, une argumentation maintenant une stricte différenciation entre mariage et partenariat de vie sera périlleuse car il ne s’agit pas d’une question de mœurs ou de protection du mariage. Dans l'arrêt du 25 juillet 2007 (6 C 27.06, point 25), tout en reconnaissant les grandes similitudes du mariage et du partenariat de vie, les juges du Bundesverwaltungsgericht rappellent un arrêt de la Cour constitutionnelle allemande (17 juillet 2002, 1 BvF 1/01) permettant de privilégier le mariage par rapport à d'autres partenariats car le mariage et la famille font partie des domaines particulièrement protégés par l'Etat (Art. 6 Al. 1 de la Loi fondamentale allemande). Contrairement à cette argumentation qui se base sur la protection du mariage, l'assimilation recherchée suite à l'arrêt Maruko est purement financière ; conformément au principe de subsidiarité, le juge communautaire ne peut imposer aux Etats membres d’instaurer un partenariat de vie voire le mariage homosexuel. La solution du juge constitutionnel allemand n'est pas critiquable dans la mesure où il développe son argumentation afin de protéger spécifiquement l'institution du mariage afin d'octroyer une effectivité accrue à l'article 6 de la Loi fondamentale en droit allemand. Contrairement à cette argumentation et à cet objectif du juge allemand, le juge communautaire ne tente pas de délimiter le mariage du partenariat de vie et de protéger l'institution du mariage: pour la CJCE, il s'agit d'assurer l'effectivité du principe de l'interdiction de la discrimination basée sur l'orientation sexuelle tel que repris en droit secondaire dans la directive 2000/78/CE.

Subsidiarité. Le raisonnement tel que développé par la Cour n’est applicable que dans les Etats membres où les régimes pour les hétérosexuels et les homosexuels existent en parallèle (point 72 de l'arrêt Maruko). Cette condition permet d'exclure les concubins qui – conformément à l'article 515-8 Code civil pour le droit français et à une jurisprudence constante en droit allemand (en particulier, arrêt du 17 novembre 1992 de la Cour constitutionnelle) – ne vivent que dans une union de fait. En Allemagne, la condition de coexistence est remplie car à côté du mariage, la loi prévoit aussi un partenariat de vie pour homosexuels (« Lebenspartnerschaft »): suite au décès de son partenaire de vie, M. Maruko devrait donc pouvoir bénéficier de la pension de réversion. Dans les Etats membres où une union entre homosexuels ne peut être formalisée, comme par exemple en Pologne, la jurisprudence issue de l'arrêt Maruko n'est pas applicable En effet, la coexistence et la comparabilité d'un régime pour les couples de sexe différent et pour les couples de même sexe forment une condition primordiale pour procéder à une référence à l'arrêt Maruko (point 73 de l'arrêt Maruko). En conséquence, si la juridiction de renvoi rejette la comparabilité entre la situation d'un partenaire de vie survivant et d'un conjoint survivant alors le partenaire n'est pas victime d'une discrimination fondée sur son orientation sexuelle suite au refus du versement d'une pension de réversion. En introduisant cette condition de coexistence des régimes dans les ordres juridiques, les juges communautaires évitent d'une part une remise en cause du principe de subsidiarité car la compétence en droit de la famille demeure une compétence exclusive des Etats membres; d'autre part, les juges de la Cour ont arrêté une solution particulièrement vague et ne garantissant pas une application uniforme du droit communautaire dans les 27 Etats membres. L'établissement de la condition de coexistence et de comparabilité suppose qu'en premier lieu, le législateur national décide si un régime formalisant une union entre personnes de même sexe existera dans son ordre juridique. Ensuite, si de telles dispositions ont été introduites alors le juge national a la possibilité de décider si le survivant homosexuel est dans une situation comparable à celle du survivant hétérosexuel.

La jurisprudence Maruko en France. Le champ d'application du principe de non-discrimination a été élargi grâce à l'arrêt Maruko. Les pensions de réversion en font dorénavant partie. L'interprétation par les juges communautaires du champ d’application des dispositions de la directive 2000/78/CE s'impose en France. L’arrêt Maruko fera jurisprudence dans l’Hexagone au bénéfice des pacsés hétérosexuels ou homosexuels. Le juge français devra vérifier si une pension de réversion en France fait partie de la rémunération et s'il s'agit bien d'une pension complémentaire et non d'un régime de retraite de base.

Afin de déterminer si une pension de réversion fait partie de la rémunération, l'arrêt Maruko met en exergue trois conditions: tout d'abord, il ne peut s'agir d'un régime public de sécurité sociale (Art. 3 § 3 de la directive 2000/78/CE), mais d'une prestation sociale complétant les prestations allouées sur la base des dispositions juridiques générales nationales; ensuite, seuls l'employeur et le salarié doivent le financer; enfin, la troisième condition est que le montant dépende de la durée d'affiliation.

En droit français, le régime général applicable aux salariés est prévu à l'article L 353-1 et suivants du Code de la sécurité sociale. Cet article soumet le droit à pension de réversion à une condition de mariage ("conjoint survivant"). Néanmoins, dans l'arrêt Defrenne (CJCE, 25 mai 1971, 80/70), la CJCE a précisé que le régime général de retraite applicable aux salariés fait partie du régime légal (point 13 de l'arrêt Defrenne). Le régime légal étant explicitement exclu du champ d'application de la directive 2000/78/CE (Art. 3 § 3), la directive n'est pas applicable. Les dispositions du Code de la sécurité sociale relatives à ce régime légal ne sont donc pas contraires au droit communautaire. Cette situation n'a d'ailleurs pas été modifiée par la loi du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations. Cette loi a seulement créé un nouvel article dans le code de la sécurité sociale, l'article L 931-3-2 qui prévoit qu'aucune différence en matière de cotisations et de prestations ne peut être fondée sur le sexe.

Dans le droit français actuel, le PACS n'ouvre aucun droit à pension de réversion (Ministère du budget, des comptes publics et de la fonction publique, "La pension de réversion"). Le Collège de Haute autorité de lutte contre les discriminations et pour l'égalité (HALDE) a émis le 19 mai 2005 quatre délibérations relatives à la soumission de l'ouverture du droit à pension de réversion à une condition de mariage. Deux de ces délibérations concernent plus particulièrement le PACS (délibérations 2008-107 et 2008-110): la délibération 107 concerne les conditions d'octroi d'un droit à pension de réversion au partenaire survivant d'un salarié affilié au régime général et la délibération 110 concerne les conditions d'octroi d'un droit à pension de réversion au partenaire survivant d'un fonctionnaire civil. Les deux délibérations aboutissent à la conclusion que la condition de "mariage" constitue une discrimination fondée sur l'orientation sexuelle: la première se base sur l'article 14 de la Convention européenne des droits de l'Homme et la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'Homme car cette délibération porte sur le régime général qui est clairement exclu du champ d'application de la directive 2000/78/CE et la deuxième s'appuie sur l'arrêt Maruko et donc également la directive 2000/78/CE. La HALDE recommande donc au gouvernement d'initier une réforme qui étendrait le bénéfice des pensions de réversion aux partenaires liés par un PACS.

Bibliographie

Textes officiels

Code civil français, www.legifrance.gouv.fr.

Code la sécurité sociale, www.legifrance.gouv.fr.

Convention europénne de sauvegarde des droits de l'Homme et des libertés fondamentales, http://www.doc.diplomatie.gouv.fr.

Directive 2000/78/CE portant création d’un cadre général en faveur de l’égalité de traitement en matière d’emploi, 27 novembre 2000, JOCE L 303 du 2 décembre 2000.

Loi 100-1, Grundgesetz (Loi fondamentale allemande), 23 mai 1949, BGBl. I p.1.

Loi 402-40, Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz (loi générale allemande relative à l’égalité de traitement), 14 août 2006, BGBl. I p. 1897.

Loi 400-15, Lebenspartnerschaftsgesetz (loi relative aux partenariats de vie), 15 décembre 2004, BGBl. I p. 266.

Loi de modification du droit relatif aux partenariats de vie (Gesetz zur Überarbeitung des Lebenspartnerschaftsrechts), 15 décembre 2004, BGBl. I p. 3396.

Loi 860-1, Sozialgesetzbuch I (Code social I), 11 décembre 1975, BGBl. I p. 3015.

Loi 860-6, Sozialgesetzbuch VI (Code social VI), 18 décembre 1989, BGBl. I p. 754.

Loi 2008-496 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations, 27 mai 2008, www.legifrance.gouv.fr.

Décisions

Bayerisches Verwaltungsgericht 20.06.2006, demande de décision préjudicielle, Aff.Maruko, C-267/06, JO n° C 224 du 16.09.2006, p.20.

Bundesarbeitsgericht 18.10.2006, demande de décision préjudicielle, Aff. Bartsch, C-427/06, JO n° C 326 du 30.12.2006, pp. 29-30.

Bundesverfassungsgericht, www.bverfg.de 17.11.1992, 1 BvL 8/87. 17.07.2002, 1 BvF 1/01.

Bundesverwaltungsgericht, www.bverwg.de 25.07.2007, 6 C 27.06.

Cour de Justice des Communautés Européennes, www.curia.europa.eu 25.05.1971, Aff. Defrenne, 80/70. 01.04.2008, Aff. Maruko, C-267/06.

Haute autorité de lutte contre les discriminations et pour l'égalité, www.halde.fr 19.05.2008, délibération 2008-107. 19.05.2008, délibération 2008-110.

Articles

L’Europe en ordre dispersé, Libération, 03.05.2008, p. 4.

Ministère du budget, des comptes publics et de la fonction publique, "La pension de réversion", http://www.minefi.gouv.fr/pensions/notices/pdf/reversion.pdf.