RESUME : Le débat sur les OGM pose de nombreuses questions, en particulier en raison des liens étroits qu’il entretient avec les règles du commerce international. L’Union Européenne et l’OMC ont adopté une attitude différente par rapport à ces problématiques. Tandis que l’Union Européenne prône une approche fondée sur le principe de précaution, l’OMC nie la valeur coutumière de ce principe et requiert une évaluation des risques fondée sur des preuves scientifiques solides. Un récent rapprochement dans leur jurisprudence ne saurait faire oublier les différences d’approche que cet article s’efforce d’expliquer.

A l’ère de la biotechnologie, les consommateurs  s’attendent à ce que la sécurité alimentaire soit en progression constante. Les partisans des organismes génétiquement modifiés (OGM) soulignent entre autres le meilleur rendement des récoltes agricoles, la possibilité pour les cultures de résister davantage aux différentes maladies, ou encore la suppression des agents allergisants. Cependant, les critiques et les risques soulevés par ces nouvelles cultures ne sont pas des moindres. On peut en particulier citer la menace que ces méthodes représentent pour le développement durable et la biodiversité, ou les risques en termes de  santé publique. Le débat sur les OGM, illustré ici, a des ramifications bien plus importantes qu’il ne pourrait le laisser paraitre à première vue. Il existe un lien étroit entre les règles édictées par l’OMC et l’essor des cultures OGM : l’OMC peut en effet élaborer des règles limitant le droit d’un pays de restreindre la production et le commerce des OGM, instaurant l’étiquetage obligatoires de ces produits, ou en relation avec les règles de propriété intellectuelle. L’OMC se trouve donc au milieu d’un débat important sur l’attitude à adopter par rapport à ces nouvelles cultures.

Alors qu’à court terme les avantages des OGM sont faciles à démontrer, les risques qu’ils représentent sur le long terme ne peuvent pas encore être scientifiquement prouvés. La plupart du temps, les risques posés ne sont même pas eux-mêmes entièrement identifiés (« unknown unknowns », J. Dratwa, Taking risk with the Precautionary principle, Journal of Environmental Policy and Planning, 2002) et il est souvent beaucoup trop tard pour agir lorsque suffisamment de preuves scientifiques incontestables peuvent être réunies.

C’est dans ce contexte que le principe de précaution s’est développé en droit international. Faisant une première apparition concrète sur la sphère internationale de façon plutôt tardive, vers le milieu des années 1980, il apparait explicitement pour la première fois dans le principe 15 de la Déclaration de Rio sur l’environnement et le développement (1992) où il a été défini comme suit : « Pour protéger l'environnement, des mesures de précaution doivent être largement appliquées par les Etats selon leurs capacités. En cas de risque de dommages graves ou irréversibles, l'absence de certitude scientifique absolue ne doit pas servir de prétexte pour remettre à plus tard l'adoption de mesures effectives visant à prévenir la dégradation de l'environnement. » En d’autres termes, ce principe tend à appliquer le droit de l’environnement dans des situations où règne l’incertitude scientifique. Il est ainsi affirmé que les nouvelles technologies doivent être appréhendées avec précaution, et ce principe est primordial en ce qu’il permet d’adopter des mesures restrictives au commerce alors même que des incertitudes scientifiques subsistent quant aux risques réels. Cependant le principe ne fait pas l’unanimité, notamment aux vues de la sur-réglementation et de la limitation d’activités qu’il est susceptible d’entrainer.  

Analyse du cas du bœuf aux hormones

L’affaire DS26 (OMC, 16 janvier 1998) concernant la viande aux hormones a clarifié la position de l’Union Européenne et de l’OMC sur ces problématiques.  

Le 26 janvier 1996, les États-Unis ont demandé l'ouverture de consultations avec les Communautés Européennes au motif que les mesures prises par celles-ci dans le cadre de la Directive du Conseil interdisant l'utilisation de certaines substances à effet hormonal dans les spéculations animales restreignaient ou prohibaient les importations de viande et de produits carnés en provenance des États-Unis et étaient de ce fait manifestement incompatibles avec le GATT et l’accord SPS (www.wto.org).

Après que le groupe spécial de l’OMC a jugé l’interdiction de l’importation de la viande bovine imposée par l’UE incompatible avec, en particulier, l’accord SPS, l’Union Européenne a entrepris une évaluation des risques posés par les OGM. Les Etats-Unis se sont opposés aux conclusions de cette évaluation, indiquant que « dans un certain nombre d'études, il avait été constaté que le fait de consommer de la viande d'animaux traités avec des hormones de croissance ne faisait pas courir un risque plus grand pour la santé » (www.wto.org). L’accent mis sur la réunion d’un minimum de données scientifiques, ainsi que le refus de prendre en compte un avis scientifique minoritaire est en contradiction totale avec le principe de précaution prôné par l’UE. Cette dernière soutient que ce principe est une règle coutumière générale du droit international ou du moins un principe de droit général, qui par essence ne s'applique pas seulement à la gestion du risque mais aussi à son évaluation. Ainsi, selon l’UE, l’accord SPS n'empêche pas les Membres de se montrer prudents dans la fixation des normes sanitaires en cas d'informations scientifiques contradictoires et d'incertitudes.

Les USAfont partie du groupe de Miami qui, lors de la conférence pour l’adoption du protocole sur la prévention des risques biotechnologiques, souhaitait mettre en place un système limité uniquement aux risques évalués sur des connaissances scientifiques solides, rejetant ainsi complètement le principe de précaution. De l'avis des Etats-Unis, l'allégation des Communautés européennes selon laquelle il existe un principe de précaution reconnu au niveau international est erronée et il existerait tout au plus une « approche » suivie par le droit international, et dont le contenu devrait être adapté au cas par cas. Les Etats-Unis ont continué leur argumentation en relevant que « le recours des CE au ‘principe de précaution’ ne peut pas créer une évaluation des risques lorsqu'il n'y en a pas, et un ‘principe’ ne peut pas créer ‘des preuves scientifiques suffisantes’ lorsqu'il n'y en a pas. » Le Canada, se joignant à la procédure, a émis l’opinion que si les Membres de l’OMC pouvaient adopter un niveau élevé de protection sanitaire même sans fournir de preuve scientifique de l'existence d'un risque identifiable, l’accord SPS, selon lequel il faut établir les mesures sur la base d’une évaluation des risques, n’aurait plus de sens.

L’Organe d’appel de l’OMC a, tout comme le Panel, refusé de saisir l’opportunité qui lui était présentée de se prononcer sur le statut du principe de précaution en droit international et s’est contenté de clarifier le fait qu’une politique de tolérance zéro à l’encontre des OGM ne serait pas acceptée en l’absence de preuve scientifique incontestable.

Le principe de précaution est largement reconnu, et il existe un certain consensus sur sa définition au niveau international. Comment expliquer alors les débats qui entourent la notion et les différences d’application que ces affaires internationales dévoilent ? Ces difficultés sont-elles surmontables ? A partir d’une analyse du cas du bœuf aux hormones, nous étudierons l’approche retenue par l’Union Européenne et l’OMC à l’égard du principe de précaution. Cet exposé nous permettra de montrer qu’au-delà des apparences, les différences d’application du principe découlent davantage des différences  intrinsèques à l’Union Européenne et à l’OMC, plutôt que d’une réelle prise de position dissemblable.

Le principe de précaution selon l’UE et l’OMC

A l’occasion du Traité de Maastricht en 1992, l’Union Européenne a entrepris une révision du traité de façon à faire des problématiques environnementales l’un de ses objectifs premiers, au même titre que la mise en place du marché commun. L’article 130r(2) (maintenant 174 TFUE) indique désormais que l’action européenne relative à l’environnement est « fondée sur les principes de précaution et d’action préventive ». La Communication de la Commission publiée en 2000, concernant le principe de précaution, indique que « ce principe a connu une consolidation progressive en droit international de l'environnement qui en fait un véritable principe de droit international d'une portée générale. » C’est sur la base de cette approche que l’Union Européenne a préparé sa défense dans le cas du bœuf aux hormones. Répondant aux critiques des Etats-Unis, l’UE a indiqué que les hormones utilisées créaient potentiellement un danger pour la santé publique. L’absence de preuves scientifiques tangibles ne pouvait, en application du principe de précaution, être un obstacle à l’interdiction de l’importation et de la commercialisation de la viande aux hormones. L’Union Européenne a indiqué que, d’après elle, le principe était une règle de droit international général de nature à prévaloir contre les dispositions de l’accord SPS.

L’Organe d’appel, même s’il a donné raison aux Etats-Unis, n’a pas adopté leur approche du principe. Son approche est bien plus flexible, et reconnait la pertinence du principe de précaution dans la sphère du droit international de l’environnement, même s’il n’en tire pas toutes les conséquences logiques. Il y a une certaine contradiction entre les affirmations faites par l’Organe d’appel, et les conclusions qu’il en tire en pratique. Le §194 de sa décision est particulièrement ouvert en ce qu’il énonce que le risque à prendre en compte n’est « pas uniquement le risque qui est vérifiable dans un laboratoire scientifique fonctionnant des conditions rigoureusement maîtrisées, mais aussi le risque pour les sociétés humaines telles qu’elles existent en réalité, autrement dit, les effets négatifs qu’il pourrait effectivement y avoir pour la santé des personnes dans le monde réel où elles vivent, travaillent et meurent ». Cependant, devant l’attitude des Etats-Unis, partagés par d’autres pays, notamment les cinq autres Etats formant le Groupe de Miami, l’Organe d’appel, relevant que « le statut du principe de précaution dans le droit international continue de faire l'objet de débats parmi les universitaires, les professionnels du droit, les hommes de loi et les juges », a jugé « imprudent » de se prononcer sur la question du principe de précaution et ne s’est donc pas résolu à y voir une coutume internationale, ce qui l’a conduit à donner raison aux Etats-Unis en interdisant la mesure européenne au motif que les arguments avancés par l’Union Européenne étaient d’une nature trop générale pour pouvoir justifier une exception aux règles du commerce internationale. L’Organe d’appel requiert un risque plus que théorique; une probabilité évaluable de risques pour la santé publique et non pas une simple possibilité. Même si les raisons économiques qui motivent l’attitude de l’OMC sont compréhensibles, il en ressort que l’essence même du principe de précaution s’en trouve bafouée. En effet alors que ce principe recommande « d’agir en cas de doute », la réaction de l’Organe d’appel signifie que le simple doute ne signifie pas à justifier une action.

Une définition commune. Une application différente

Bien des textes internationaux reconnaissent le principe de précaution (Déclaration de Stockholm ; Déclaration de Rio ; le Protocole de Carthagène…), et même s’il n’est pas toujours rédigé en des termes similaires, le sens reste le même. Chacun reconnait que l’incertitude scientifique ne peut servir de justification à l’inaction. Les différences portent sur le degré de certitude scientifique qui est requis pour justifier une action. Alors que l’Europe ne demande qu’un degré très bas, les autres instances ou Etats requièrent généralement un seuil plus, voire bien plus,  élevé.

Le souci de l’UE de respecter le principe de précaution et sa répugnance à accepter tout risque cancérogène accru s’explique en partie par la maladie de la vache folle qui a significativement ébranlé la confiance que l’opinion publique pouvait avoir dans les politiques alimentaires. Cet épisode façonne aujourd’hui encore la façon dont l’Union Européenne souhaite gérer la sécurité alimentaire, en s’adaptant aux attentes de ses citoyens encore traumatisés par les erreurs passées. Elle souhaite donc appliquer strictement le principe de précaution afin bien sûr de prévenir l’occurrence d’une nouvelle catastrophe mais aussi de rassurer ses citoyens, et d’éviter toute répercussion économique qu’entrainerait un éventuel boycott des produits jugés suspects par les consommateurs.

Il a été souligné que ‘the impact of the precautionary principle in trade can have global repercussions’ (Harremoës, Paul, The precautionary principle in the 21^st century, late lessons from early warnings, [2002]).  En effet, le principe de précaution est par nature en conflit avec les règles tendant à supprimer les restrictions quantitatives entre Etats. L’Union Européenne et l’OMC ont des règles tout à fait similaires dans ce domaine, et c’est donc de façon logique que ces deux instances ont connu les mêmes problématiques commerce-environnement. Cependant, leurs réactions divergent. L’accord OMC, tout comme le GATT avant lui, ne laisse qu’une place limitée aux intérêts environnementaux alors que le volet environnemental occupe maintenant une place de premier choix parmi les priorités européennes.

Alors que le Traité instituant l’Union Européenne contient le principe de précaution, ce n’est pas le cas de l’accord OMC, qui n’en contient qu’une pâle copie dans son accord SPS. L’Article 5.7 de l’accord prend en effet en compte le principe de précaution en disposant que «dans les cas où les preuves scientifiques pertinentes seront insuffisantes », un Membre pourra adopter des mesures provisoires sans effectuer d’évaluation des risques. Le principe est également pris en compte à l’article 3.3 qui prévoit que les Etats membres peuvent adopter un seuil de protection plus élevé que celui prévu au niveau international. Néanmoins, la limite majeure du principe au sein de l’OMC est qu’il n’est pas de nature à justifier des mesures SPS qui sont par ailleurs incompatibles avec les obligations des Membres. De plus, comme l’affaire du bœuf aux hormones le démontre, les justifications d’une mesure SPS doivent être objectives et extensives.

Malgré des buts économiques communs, des différences historiques, et structurelles, s’opposent encore à un réel rapprochement des positions de l’UE et de l’OMC en rapport au principe de précaution. Il ne faut en particulier pas négliger l’impact de la taille des organisations ; et la spécificité européenne en matière de pouvoir d’implémentation de ses règles et décisions.

Vers une convergence de l’application du principe de précaution ?

Malgré ces différences et ce débat, on a pu remarquer ces dernières années une certaine évolution  dans l’approche que l’OMC adopte par rapport aux problématiques commerce-environnement.  Les décisions de l’OMC soulignent la place de plus en plus importante de la conscience écologique. Si à première vue les décisions de l’OMC restent en opposition avec le principe de précaution, une analyse plus fine de la jurisprudence nous amène à sentir une certaine ouverture à une « logique de précaution ». L'OMC reconnaît notamment que la preuve scientifique est un concept très relatif, qu'un État responsable peut tout à fait vouloir attacher de l'importance à un risque non encore prouvé par la démonstration scientifique, et ce, en adoptant des mesures qui ne soient pas simplement des mesures d'urgence provisoires. De façon tout à fait remarquable, les Etats membres de l’OMC se sont désormais vu reconnaitre le droit de choisir le degré de protection environnementale qu’il souhaite promouvoir (Affaire DS332, Brésil — Pneumatiques rechapés, 29 août 2008) sans à avoir apporter aucune preuve scientifique. Parallèlement, la Cour de justice européenne a aussi évolué mais en sens inverse, en prenant ses distances par rapport à une vision extrêmement souple et large, presque maximaliste du principe de précaution. Il y a donc une certaine dynamique d’homogénéisation (www. sénat.fr ; « Principe de précaution : bilan de son application quatre ans après sa constitutionnalisation »).

Conclusion

Le problème majeur n’est finalement ni la définition ni, en principe, l’application du principe de précaution. Ces différences viendraient du fait qu’alors que les Etats-Unis, principal exportateur de ces substances, ont tout intérêt à leur libéralisation, l’Union Européenne, essentiellement importatrice dans les domaines en question, y serait plutôt opposée (I. Cheyne, The Precautionary Principle in EC and WTO law, searching for a common understanding, 2006, Environmental Law Review). Sous couvert de droit de l’environnement,  ce serait donc finalement bien souvent les intérêts économiques qui prévalent. Doit-on se réjouir du fait qu’il en résulte parfois des bienfaits en termes de protection environnementale ? Ou doit-on s’inquiéter du fait que la protection de l’environnement ne semble être, pour tous,  qu’une préoccupation secondaire ? Il est cependant inexact de voir dans le refus de l’Union Européenne d’admettre les OGM une vision purement protectionniste (A. Nucara, Precautionary principle and GMOS, Protection or protectionism, 2003). L’Union Européenne peut être considérée comme un des fers de lance des politiques environnementales au niveau mondial. Le principe d’intégration, selon lequel les politiques environnementales doivent être prises en compte dans tous les domaines d’application du droit européen a amené un réel changement dans l’attitude de la CJUE, qui fait bien souvent prévaloir des préoccupations environnementales sur l’économie du marché commun. Malgré le changement progressif de la jurisprudence de l’OMC par rapport aux problématiques environnementales, on peut regretter le rejet constant du principe de précaution, dominé notamment par l’opposition des Etats-Unis, obstacle majeur à la reconnaissance d’une valeur coutumière du principe. Même les Etats considérés comme les plus « verts » ne prennent en compte que les cas où la science peut fournir un élément de réponse même imprécis à une question que l’on se pose sur la nature ou la probabilité d’occurrence du risque. Aucun Etat ou aucune instance n’a encore relevé le problème des risques inconnus où les questions ne sont pas formulées, car on ignore encore quels pourront être les risques engendrés. Ces hypothèses ne pourront pas bénéficier d’une action au titre du principe de précaution, qui ne peut être invoqué que lorsqu’un minimum de preuves scientifiques a été rassemblé. Cette attitude permet d’éviter au maximum les actions protectionnistes des Etats sous couvert de protection environnementale. Cependant, une certaine flexibilité dans la prise en compte des risques permettrait sans doute d’obtenir un meilleur équilibre entre les différents aspects du développement durable, entre viabilité économique et protection de l’environnement.

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J. Dratwa, Taking risks with the precautionary principle: Food (and the Environment) for thought at the European Commission, 2002(4), Journal of Environmental Policy and Planning, p. 197-213

I. Cheyne, The Precautionary Principle in EC and WTO law, searching for a common understanding, 2006, Environmental Law Review, p. 257-277

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R. Romi, Droit international et européen de l’environnement, Montchrestien, 2005

www.wto.org

http://www.senat.fr/rap/r09-025/r09-0252.html; « Le principe de précaution : bilan de son application quatre ans après sa constitutionnalisation », (compte-rendu de l'audition publique du 1er octobre 2009 organisée par M. Claude BIRRAUX, député, et M. Jean-Claude Etienne) Mme Christine Noiville, directrice de recherche au CNRS, directrice du centre de recherche « droit, sciences et techniques »