Il y a tout juste un mois, la Cour de Justice Européenne a jeté un pavé dans la mare, en portant le coup de grâce à la pratique des Antisuit injunctions (ASI) au soutien d’une convention d’arbitrage en Europe. Cette pratique traditionnellement acceptée dans les Etats de Common Law, fortement soutenue par l’Angleterre, est largement critiquée par les juridictions de tradition civiliste. Ainsi ces trente dernières années, un bras de fer s’est engagé entre deux conceptions divergentes, afin de savoir si les ASI étaient légitimes au sein de l’espace judiciaire européen.

En arbitrage Commercial international, le choix du for joue un rôle prédominant en raison de la diversité des systèmes juridiques aussi bien que des divergences dans les règles de procédures adoptées d’une juridiction à l’autre. Le propre d’une clause compromissoire est d’évincer au maximum la compétence du juge étatique. Les parties s’engagent à référer leur contentieux à un tribunal arbitral constitué selon les termes de la convention d’arbitrage. C’est dans ce contexte que le mécanisme des Antisuit injunctions (ASI) tient une place prédominante au soutien du respect de la procédure arbitrale.

Par le biais d’une ASI, le juge étatique, à la demande d’une partie à la convention d’arbitrage enjoint à l’autre de cesser toute procédure entreprise auprès d’une autre Cour nationale. Cette pratique ainsi nommée pas les juges américains, a été crée au XVe siècle en Angleterre sous le nom d’injonction commune. Si cela était contraire à la « bonne conscience », la Chancery Court, enjoignait aux parties de ne pas porter leur litige devant les juges de Common Law. Cela permettait de combler les lacunes de la Common Law, et d’octroyer aux parties des réparations autres que financières. Cette pratique supprimée au 18e en droit interne a été étendue dans un premier temps à tout le Royaume-Uni et aux colonies britanniques puis aux Etats-Unis en 1919. A l’époque, en réponse aux critiques quant à la légitimité d’une telle mesure, les juges soulignaient le fait que l’ordre étant adressé à une partie (in personam) et non pas à la cour étrangère, il n’entachait pas la souveraineté de cette dernière.

Aujourd’hui cet argument ne suffit plus à justifier un tel mécanisme. En effet comme l’ont soutenu les juges dans l’affaire Cie des bauxites de Guinéa «Il n’y a aucune différence entre une injonction adressée aux parties et une injonction adressée à la cour elle-même». Toutefois, en présence d’une clause compromissoire tout recours devant une cour nationale autre que celle du siège n’est pas de facto illégitime. En effet un différent entre deux parties à une convention d’arbitrage peut très bien ne pas tomber dans le champ d’application de celle-ci et être alors portée devant une juridiction choisie librement par les parties.

Le nom respect d’une ASI est sanctionné par une amende ou une peine d’emprisonnement et la sentence obtenue en violation d’une ASI ne sera pas exécutée par les cours anglaises. C’est donc un pouvoir d’une efficacité remarquable que les juges anglais se sont octroyés. Ce pouvoir est fondé sur l’article 37 (1) du Supreme Court Act de 1981 et sur l’article 44 de l’arbitration Act de 1996. Il existe cependant un tel clivage dans l’acceptation de ce procédé par les cours anglaises et françaises que cette pratique a fait couler beaucoup d’encre quand à savoir si elle était conciliable avec le droit Européen.

Nous allons donc étudier dans ce billet, la pratique des ASI au soutien d’une clause compromissoire, dans le cadre de l’espace judiciaire européen. Nous verrons ainsi comment cette pratique a été lentement démantelée par le jeu de la Cour de Justice des Communautés Européenne ( CJCE).

Le clivage entre la conception des pays de Common Law et celle des pays de tradition civiliste.

Les juridictions civilistes favorisent le principe de sécurité juridique, promeuvent les intérêts de l’Etat et traitent les questions de compétence au regard du droit public. Ainsi le droit d’accès à la justice est fondamental dans ces juridictions. De plus leur droit est codifié, les règles sont hiérarchisées, et le respect de la norme supérieure n’en est que plus important. Enfin les règles de compétence sont régies par un lien de proximité objectif avec le litige qui ne laisse pas de place au pouvoir discrétionnaire du juge et permet donc d’éviter les fraudes à la saisine et les manipulations des parties.

Ainsi, les juges français par exemple, considèrent les ASI comme une interférence indue avec leur pouvoir portant atteinte au droit d’accès à la justice des parties qui devraient être libres de saisir la cour de leur choix. De plus même en présence d’une clause compromissoire, cela peut être dans l’intérêt des deux parties de voir la question de la validité de la clause tranchée par la cour qui sera potentiellement la cour d’exequatur avant la fin de la procédure d’arbitrage, et donc avant que le coût ne soit excessivement élevé. On notera tout de même qu’en matière de saisie immobilière la cour de cassation française a émis une ASI à l’encontre de parties ayant voulu porter le litige devant les juridictions espagnoles (cf : Epoux Brachot).

De la même façon il est important de comprendre dès l’origine la particularité des systèmes de Common Law afin de ne pas tomber dans une caricature. Leur droit jurisprudentiel (qui en Angleterre se codifie petit à petit avec l’intégration au sein de la Communauté Européenne et l’incorporation dans son droit national de textes écrits tels que la convention de Bruxelles) est forgé par les juges qui ont par exemple en matière de conflit de lois, créé des pratiques telles que les ASI et le forum non conveniens (FNC : si le juge anglais, saisi d’un différent, considère qu’il n’est pas le mieux placé pour le régler, il va surseoir à statuer afin que l’affaire soit jugée par la juridiction la plus compétente). Ces juridictions favorisent l’autonomie des parties, et règlent les questions de compétence au regard des droits privés. Là où le juge français recherche un rattachement objectif, le juge anglais regarde si le défendeur se trouve sur son territoire et va parallèlement faire jouer son pouvoir discrétionnaire avec la pratique du FNC.

Du fait de l’atteinte des ASI à la souveraineté des Etats, et à la courtoisie internationale, il a été nécessaire de soumettre cette pratique à des critères plus restrictifs que ceux utilisés pour les FNC (SNIA case). Cela n’a pas empêché l’utilisation de cette mesure fondamentalement favorable à l’arbitrage de se développer dans d’autres pays de Common Law tels que les Etats-Unis, le Canada ou l’Australie. En effet elle a l’avantage de protéger les droits substantiels et équitables, d’empêcher les pratiques abusives ou contraignantes, et d’affirmer la compétence des tribunaux arbitraux.

Fort de ces visions apparemment inconciliables, il s’agit maintenant d’analyser la façon dont les juges britanniques ont portés à bout de bras cette pratique qui était pourtant fortement controversée par le droit européen et par la CJCE elle-même.

L’interprétation des conventions internationales: vers la remise en cause des ASI

Nous allons étudier dans un premier temps, la convention de New York pour la reconnaissance et l’exécution des sentences arbitrales étrangères de 1958 (CNY). Cet instrument à portée quasi universelle (ratifié par 144 Etats) ne faisant pas mention des ASI, c’est l’étude de l’esprit de la convention qui nous permettra de dire si sous son égide, les ASI sont permises. Les rédacteurs avaient pour but de promouvoir l’exécution des clauses compromissoires et de s’assurer que chaque cour statue sur sa propre compétence. Or, le but ultime d’une ASI est d’interdire à un demandeur de porter son litige devant une juridiction étrangère en violation d’une clause compromissoire; mais elle n’assure pas que celui-ci s’en remettra par la suite au tribunal arbitral. De plus une ASI empêche le juge saisi par les parties de statuer sur sa propre compétence. Ainsi une ASI ne sert pas l’objectif poursuivi par la CNY et il est donc difficile de soutenir que les rédacteurs ont implicitement autorisés de telles mesures. Mais d’un autre côté il a été dit qu’il était inconcevable que le silence de la CNY puisse être interprété comme une interdiction de la pratique. En effet si cela avait été le cas, aucun pays exerçant ce genre de mesure n’aurait accepté de la ratifier. A l’inverse on peut arguer que si une telle pratique avait été implicitement acceptée par la convention, les pays comme la France (particulièrement conservatrice sur ce point) n’auraient de la même manière jamais accepté de la ratifier.

Cependant, la Convention à propos de laquelle les divergences d’interprétation ont été les plus vives est la Convention de Bruxelles de 1968 (le règlement 44/2001 depuis 2000 - qui a renforcé des principes fondamentaux tels que la confiance mutuelle et la courtoisie internationale). Ce texte institue un mécanisme de répartition des compétences, impératif, selon lequel aucun Etat membre ne peut interférer avec la compétence d’un autre Etat. Les ASI ne sont pas prévues par ce texte, mais il est possible d’étudier leur légitimité aux regards des articles 17 et 21 de la convention. L’article 17 confère une compétence exclusive à la juridiction choisie par les parties pour connaître de leur différent, et l’article 21, afin d’éviter les procédures parallèles, prévoit qu’en cas de litispendance la cour deuxièmement saisie doit surseoir à statuer tant que la première cour saisi n’a pas statué sur sa propre compétence. La question s’est posée de savoir comment concilier ces articles dans le cas où une clause attributive de juridiction désigne le juge anglais mais où le conflit est porté devant une autre cour par les parties. Le juge anglais a considéré qu’afin de respecter l’autonomie des parties, l’article 17 devait prévaloir sur l’article 21 (Arrêt Continental Bank), et que l’article 21 ne devait pas jouer si la première cour avait été saisie de mauvaise foi ou si celle-ci prenait un délai irraisonnable pour statuer sur sa propre compétence. Cette vision ne prend pas en compte le fait que la clause compromissoire est souvent inclue dans un contrat d’adhésion que la partie faible n’a pas pu négocier. Lui retirer son droit à aller devant la cour nationale de son choix serait alors dangereux. De plus, faire prévaloir l’article 17 reviendrait à négliger l’objectif du texte qui est de limiter les procédures parallèles et des décisions contradictoires.

Toutefois, l’arbitrage est exclu du champ d’application de cette convention, ce qui permet d’éviter des conflits de convention, avec la CNY par exemple. De plus l’objectif de la convention est de règlementer la compétence des cours étatiques, alors qu’une clause compromissoire évince au maximum la compétence du juge.

L’absence de réponse par les textes, a permis à la CJCE de limiter graduellement le champ d’application des ASI. Dans l’arrêt Gasser, elle relève (point 48) que la cour désignée par la clause exclusive de juridiction n’étant pas forcément la mieux placée pour décider de la validité de celle-ci, la chronologie de la saisine des cours devait être respectée et aucune dérogation à l’article 21 n’était permise. Elle reprend donc le principe de confiance mutuelle qui est incompatible avec le prononcé d’une ASI. Elle réaffirme ce principe dans l’arrêt Turner, et ce même en cas de saisine frauduleuse. Ces décisions ont été critiquées par les juges de Common Law comme étant le fruit d’un panel de juges de traditions civiles, ayant appliqués de manière systématique la règle de droit sans prendre en compte ses effets en pratique. Ils ont continué de prononcer des ASI en soutien d’une clause d’arbitrage en appliquant restrictivement les principes tirés de ces arrêts aux seuls cas où les deux procédures en cause tombaient dans le champ d’application du règlement.

Cependant cela ne sera pas suffisant pour protéger cette pratique qui se voit réduite à néant au sein de l’espace judiciaire européen par la CJCE dans l’arrêt West Tankers.

Le coup d’arrêt porté par la décision de la CJCE dans l’arrêt West Tankers.

Dans cet arrêt, il s’agissait de savoir si une ASI au soutien d’une clause d’arbitrage était contraire au règlement, donc si une telle mesure était concernée par l’exception d’arbitrage de l’article 1(2)(d) de la convention. En soumettant sa question à la CJCE, Lord Hoffman a plaidé énergiquement en faveur des ASI, soutenant qu’elles protégeaient un droit contractuel à l’arbitrage et que donc le règlement ne leur était pas applicable.

La CJCE a semblé agacée par le prêche de Lord Hoffman, et a mis fin aux ASI dans l’espace judiciaire européen à la suite d’un raisonnement étonnant. En effet en vertu de l’arrêt Marc Rich, la nomination des arbitres par une cour étatique tombe dans le champ de l’exception d’arbitrage en tant que procédure (entreprise en lieu et place des parties) auxiliaire à l’arbitrage ayant un effet direct sur celui-ci. En opérant une comparaison fonctionnelle, on en déduit que les ASI au contraire n’ont pas d’effet direct sur l’arbitrage puisqu’elles ne font qu’enjoindre une partie à ne pas initier de recours devant une cour étatique. Par la suite, le champ d’application de l’exception a été réduit par l’arrêt Van Uden qui a considéré que c’était la nature du droit protégé par l’injonction et non pas l’injonction elle même qu’il fallait regarder pour savoir si celle-ci était auxiliaire à l’arbitrage. Or une ASI protège le droit du demandeur à l’injonction de ne pas être poursuivi devant une cour étatique. Ce droit n’est pas auxiliaire à l’arbitrage, de ce fait les ASI ne sont pas protégées par l’exception d’arbitrage.

Or dans West Tankers, la CJCE, au paragraphe 23, a soutenu que la Convention ne s’appliquait pas aux ASI, mais qu’elle s’appliquait à la procédure devant la cour étrangère (question de dommage et intérêt relevant de la matière civile et commerciale). Elle a ajouté que pour pouvoir statuer sur sa compétence, le juge Italien devait statuer sur la validité de la clause compromissoire. Or une ASI a pour effet d’empêcher le juge de statuer sur la validité de la clause donc indirectement sur sa propre compétence. Ainsi une ASI est prima facie contraire au principe de confiance mutuelle, donc incompatible avec le règlement. On peut toutefois se demander si la confiance mutuelle, telle que réaffirmée par l’arrêt Turner, est applicable aux faits de l’espèce, alors que les deux procédures en cause ne sont pas soumises au règlement. Si ce n’est pas le cas, la simple application de ce principe ne permettait pas à la CJCE d’interdire le prononcé des ASI. En revanche il a été justement soutenu qu’au regard de l’Effet utile du droit européen, un Etat membre ne peut pas porter atteinte à un objectif de la Communauté, tel que l’objectif de répartition de la compétence juridictionnelle, et qu’ainsi la pratique des ASI était interdite.

Le raisonnement de la CJCE a permis de respecter l’autonomie des parties et de ne pas mêler la convention au domaine de l’arbitrage. Il est toutefois regrettable qu’au passage de la convention au règlement, la question de la définition du terme « arbitrage » n’ait pas été précisée.

Conclusion

Lord Hoffman et de nombreux académiciens ont soulevé la question de la réalité pratique de l’arbitrage et de la nécessité des ASI. Ils ont fait référence à la potentielle perte de compétitivité de la zone Europe si plus aucun Etat européen ne pouvait octroyer de telles mesures. Ces arguments non pris en compte par la CJCE, ne semblent être le reflet que d’un protectionnisme commercial. Il a également été soutenu que les ASI permettaient d’éviter toute stratégie judiciaire malveillante. L’étude du droit comparé (article 1458 Code Civil – article II.3 CNY) montre que de telles pratiques peuvent être déjouées sans offenser les souverainetés nationales, en appliquant rigoureusement le principe de compétence-compétence.

La CJCE a pris position en faveur d’une interprétation uniforme du droit communautaire et dicte dans cet arrêt la position que les juridictions nationales doivent suivre. Elle a fait le choix de la courtoisie internationale sur celui de l’autonomie des parties, notion pourtant très importante en arbitrage.

Cette décision ne met pas fin pour longtemps aux discussions puisqu’elle ne règle pas le problème des décisions contradictoires qui vont émaner de l’application de cette jurisprudence. L’arbitrabilité d’un différend est régie par le droit national de chaque cour. Ainsi la cour première saisie (au début de la procédure) et la cour de l’exequatur (si celles-ci sont différentes) peuvent ne pas parvenir à la même décision quant à la validité de la clause compromissoire. Il serait nécessaire que la Commission Européenne règle cette question dans les futurs amendements qu’elle doit porter au règlement.

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