Résumé : l’objet de ce billet est d’examiner, en s’appuyant conjointement sur la décision Mennesson de la CEDH du 26 juin 2014[1] et sur celle de la Cour fédérale allemande du 10 décembre 2014 concernant la gestation pour autrui, la marge d’appréciation laissée à l’Etat lorsque l’invocation de son ordre public international implique une ingérence dans un droit protégé par la Convention européenne des droits de l’homme.

En 2000, en raison de l’infertilité de l’épouse, le couple français Mennesson (les requérants) se rend en Californie pour recourir légalement à une gestation pour autrui (ci-après GPA) grâce à une fécondation in vitro réalisée avec les gamètes de l’époux et à un don d’ovule, pratique prohibée en France. La Cour suprême de Californie reconnaît, par un jugement en date du 14 juillet 2000, que tout enfant issu de cette GPA aurait le premier requérant pour « père génétique » et la deuxième requérante pour « mère légale » et précise que ces derniers devaient être enregistrés en tant que père et mère sur l’acte de naissance. Des jumelles naissent le 25 octobre 2000. Les requérants se voient opposer un refus du consulat français de transcrire les actes de naissance sur les registres de l’état civil français, refus basé sur un soupçon de recours à une GPA. A leur retour en France, avec leurs enfants munies de passeports américains, les époux Mennesson saisissent les juridictions civiles, entamant ainsi un combat long de près de dix ans, qui les mènera devant la Cour européenne des droits de l’homme (ci-après CEDH), dont la décision constitue la pierre angulaire de cet article.

L’Etat français justifie son refus de reconnaître le lien de filiation d’enfants nés à l’étranger d’une GPA par le fait que cela aurait pour conséquence de donner effet à une convention de GPA, pourtant frappée de nullité sur le sol français en vertu de l’article 16-7 du Code civil, disposition d’ordre public. A la transcription des actes de naissance s’opposerait alors le principe de l’ordre public international (OPI) français, comprenant les valeurs fondamentales et les principes fondateurs de l’ordre juridique français à protéger en toute circonstance, véritable garde-fou à la reconnaissance de la décision californienne en France.

Les époux Mennesson soutiennent devant les juges de Strasbourg que la position de l’administration française contrevient à l’article 8 § 1 de la Convention européenne des droits de l’homme (ci-après la Convention) portant sur le droit au respect de la vie privée et familiale. Le 26 juin 2014, la Cour, après un examen conséquent du cas en présence (conjointement avec l’affaire Labassée), statue en faveur des Mennesson et condamne la France à reconnaître le lien de filiation au nom du principe de l’intérêt supérieur de l’enfant qui, selon elle, l’emporte ici sur l’exception d’ordre public international français.

Confrontée à une situation semblable six mois plus tard, la Cour fédérale allemande à Karlsruhe (Bundesgerichtshof), bien qu’éprouvant les mêmes réticences à reconnaître une filiation issue d’une pratique qu’elle interdit sur son territoire, se prononce cependant en faveur des parents, ici homosexuels, suivant ainsi la ligne dictée à la France par la CEDH.

Se pose donc ici la question de la difficile conciliation de l’OPI propre à chaque Etat avec les standards posés par la Convention européenne des droits de l’homme, en l’espèce dans son article 8, et, partant, celle de la hiérarchie des normes.

Ce billet s’attachera donc à expliciter la position de l’Etat français en faveur d’une exception d’ordre public et la décision de la CEDH de condamner la France grâce à une lecture combinée de l’article 8 § 1 de la Convention et de l’article 3 § 1 de la Convention de New York du 20 novembre 1989 relative aux droits de l’enfant prônant « l’intérêt supérieur de l’enfant », décision dans laquelle il est toutefois possible de voir plus qu’une simple injonction à transcrire des actes de naissance dans les registres de l’état civil français.

 

            La position de l’Etat français : la justification de l’ingérence dans l’exercice du droit au respect de la vie privée et familiale par l’exception d’ordre public international français

La reconnaissance et l’exécution d’un jugement étranger sur le sol français sont rendues possibles par une procédure d’exequatur, afin de pouvoir lui faire produire des effets en France. Les requérants se basent sur l’article 47 du Code civil pour demander la transcription. Cependant, l’arrêt Cornelissen de la Cour de cassation de 2007[2] impose 4 conditions pour autoriser l’exequatur, l’une d’elle étant l’absence de contrariété à l’OPI français. C’est autour de cette notion que la France va argumenter en faveur d’un refus de transcription.

Un premier développement repose sur l’article 16-7 du Code civil, qui dispose que « toute convention portant sur la procréation ou la gestation pour le compte d’autrui est nulle ». Cet article, directement issu de la loi sur la bioéthique de 1994[3], est une disposition d’ordre public selon l’article 16-9 du même code, c’est-à-dire que nul ne peut y déroger. En France, l’entremise en vue de la gestation pour le compte d’autrui et la simulation entraînant une atteinte à l’état civil d’un enfant sont des infractions pénales passibles d’une peine de prison et d’une amende en vertu des articles 227-12 et 227-13 du Code pénal. L’illicéité de la GPA est consacrée tant par le législateur que par le juge, comme le prouve la jurisprudence constante de la Cour de Cassation depuis sa décision en assemblée plénière en 1991[4]. L’Allemagne compte également parmi les pays réfractaires à la GPA et la prohibe sur son territoire notamment en vertu des articles 1591 BGB (Bürgerliches Gesetzbuch, le Code civil allemand), § 1 Abs. I Nr. 7 ESchG (Embryonenschutzgesetz) et § 13 c AdVermiG (Adoptionsvermittlungsgesetz).

Cette position ferme est justifiée par le principe de l’indisponibilité du corps humain et de l’état des personnes, garant de la dignité humaine (article 16 Code civil) et des valeurs fondamentales de l’ordre juridique français. La France refuse que le corps humain puisse faire l’objet d’un commerce, en l’espèce la « location » d’un utérus pour neuf mois et privilégie ici la protection de la femme sur celle de l’enfant. Dans sa décision du 10 décembre 2014, la Cour fédérale allemande s’oppose également au fait que la maternité devienne un service[5] et l’enfant objet d’un acte de commerce (« Handelsgeschäft »). Les juges de Karlsruhe redoutent en effet que des femmes se tournent vers cette pratique en raison d’une situation financière très précaire, ce qui donnerait lieu à de graves dérives. A raison : en août 2014, l’abandon par ses parents biologiques australiens d’un nourrisson né d’une GPA légale en Thaïlande à cause de sa trisomie (alors même que les parents rentrent avec sa sœur jumelle) cristallise les passions que suscite la légalisation de la GPA.

Les tribunaux français et allemands opposent donc une exception d’ordre public international à la reconnaissance du lien de filiation entre les enfants nés de GPA et les parents dits d’intention (« Wunscheltern »). Dans sa décision du 6 avril 2011, la Cour de cassation considère que le jugement californien contient des dispositions qui « heurtent des principes essentiels du droit français »[6]. C’est ce caractère fondamental qui justifie le refus d’exequatur des actes de naissance, pourtant régulièrement constitués en Californie où la GPA est légale. La Cour fédérale allemande quant à elle soutient que l’exception d’OPI pourrait être invoquée dans la mesure où le résultat de l’exequatur contreviendrait de façon insupportable (« untragbar ») aux principes fondamentaux allemands.

Le gouvernement français justifie en outre son ingérence par le fait que celle-ci était, selon la grille de lecture établie par le second paragraphe de l’article 8, « prévue par la loi », en l’espèce l’article 16-7 du Code civil, que les requérants ne pouvaient ignorer. Les buts légitimes de la France valablement admis par la Cour sont ici la « protection de la santé » et celle des « droits et libertés d’autrui » et ce afin de « décourager ses ressortissants de recourir hors du territoire national à une méthode de procréation qu’elle prohibe sur son territoire » (Mennesson, § 61) et de préserver tant l’enfant que la mère porteuse. Enfin, la dernière condition de l’article 8 § 2 de la Convention impose que cette ingérence soit « nécessaire dans une société démocratique ». Le Gouvernement souligne à ce titre l’apparent rejet de la GPA par une majorité des Français, ce qui explique que le législateur le traduise par une prohibition de cette pratique dans les textes (Mennesson, § 72). Il revendique une large marge d’appréciation étatique, concept établi en 1976 par la Cour dans l’affaire Handyside c. Royaume-Uni[7]. Celle-ci permet aux autorités nationales de bénéficier d’une certaine latitude lorsqu’elles s’acquittent de leurs obligations issues de la Convention, latitude d’autant plus large lorsqu’elle concerne des sujets où il n’existe pas de consensus. La Cour reconnaît cette marge au nom du principe de subsidiarité et car elle considère que l’Etat concerné est le plus à même de savoir comment légiférer sur des thématiques de société dites sensibles, comme l’avortement ou la procréation assistée. Chaque Etat est libre de conduire sa propre politique sociale, d’autant plus s’il lui faut trouver un équilibre entre les droits de la Convention et l’intérêt général. La France souligne en outre que la Cour ne s’est toujours pas prononcée sur la licéité même de la GPA et qu’il existe des législations nationales très disparates au niveau européen. Il convient à ce titre de rappeler l’abandon en 2005 des travaux de la Commission des questions sociales, de la santé et de la famille du Conseil de l’Europe sur le rapport « Pour une reconnaissance et un encadrement de la maternité de substitution, une alternative à la stérilité », initiative qui aurait pu aboutir à l’adoption d’un texte contraignant pour les membres du Conseil.

 

            La décision de la CEDH : la primauté de l’intérêt supérieur de l’enfant sur les dispositions françaises d’ordre public

Dans son arrêt, la CEDH réalise un examen exhaustif du cas en présence. Elle rappelle tout d’abord en détails les faits et les étapes de la procédure, prouvant par là-même que les requérants avaient fait bon usage de leur possibilité de saisir la Cour par requête individuelle[8] après l’épuisement total des voies de recours internes (condition de recevabilité de l’article 35 § 1). Elle s’intéresse ensuite de près à la législation française et relève des éléments de droit comparé pour souligner l’absence de consensus que suscite la GPA. Elle confirme la recevabilité et le bien-fondé (article 35 § 3 a)) de la requête des Mennesson portant sur la violation de l’article 8 § 1 de la Convention et confirme l’applicabilité de l’article tant sur son volet « vie familiale » que sur son volet « vie privée ». En se basant sur sa jurisprudence antérieure[9], elle réaffirme que « le droit à l’identité fait partie intégrale de la notion de vie privée » (Jäggi, § 37) et que cela exige notamment que chacun puisse « établir les détails de son identité d’être humain » (Mikulić, § 35).

Elle reprend par la suite les conditions de l’article 8 § 2 de la Convention justifiant une ingérence étatique et s’interroge sur la nécessité de celle-ci dans une société démocratique. En effet, en raison de l’absence de décision de sa part sur la licéité de la GPA, la Cour confirme la marge d’appréciation laissée aux Etats parties, marge cependant non illimitée et dont elle entend en l’espèce relativiser l’importance. Elle rappelle la nécessité d’analyser au cas par cas, particulièrement lorsque des sujets de société aussi sensibles sur le plan de l’éthique sont abordés. Ce faisant, elle critique l’Etat français pour son manque de souplesse et son souhait d’appliquer strictement sa législation sans tenir compte de la réalité concrète de la situation des personnes. En refusant la transcription des actes de naissance d’enfants nés d’une GPA sur les registres de l’état civil français, la France empêche l’établissement d’un lien de filiation sur son territoire (pourtant établi sur le plan biologique pour le père) mais aussi la construction pleine et entière de l’identité de ces enfants. Or, comme l’énonce l’article 3 § 1 de la Convention de New York relative aux droits de l’enfant, ratifiée par la France le 7 août 1990, « dans toutes les décisions qui [le] concernent […] l’intérêt supérieur de l’enfant doit être une considération primordiale ». Ce principe a été repris dans la jurisprudence de la CEDH, notamment dans l’affaire Wagner[10] où la Cour souligne que les « obligations positives que l’article 8 fait peser sur les Etats contractants […] doivent s’interpréter à la lumière » de la Convention de New York. Cela impliquait en l’espèce pour la France de trouver un juste milieu entre les valeurs fondamentales protégées par son OPI français et le bien-être de l’enfant, en sanctionnant par exemple pécuniairement les parents pour fraude à la loi mais en laissant les droits de ce dernier inviolés.

La Cour reconnaît l’existence de cette proportionnalité dans le volet « vie familiale » puisque les Mennesson, en dépit du refus de transcription, avaient pu s’établir en France avec leurs filles et y construire une cellule familiale solide malgré des difficultés administratives. Le déséquilibre se révèle flagrant pour la Cour lorsqu’il s’agit de la vie privée des enfants. Elle souligne l’incongruité de refuser la filiation alors même que le lien biologique entre le père et les jumelles est avéré, ce lien concourant à former l’identité de l’enfant. Par ailleurs, et malgré les dispositions de l’article 18 du Code civil, les fillettes demeurent de nationalité américaine bien que leur père soit français, et ce en raison d’un soupçon de l’administration française d’un recours à une convention de GPA. Or, être doté de la même nationalité que ses parents participe à la construction de l’identité de l’enfant dans la société où il est amené à évoluer et dont il partage les valeurs. Une inégalité de traitement est aussi à craindre concernant les droits successoraux, moins favorables du fait du refus de reconnaissance de la filiation. 

Elle en conclut donc que l’Etat français est allé au-delà de ce que lui permettait sa marge d’appréciation, en portant atteinte à l’identité et à la vie privée d’enfants issus d’un GPA alors que les parents seuls ont fait le « choix des modalités de procréation que leur reprochent les autorités françaises » (Mennesson, § 99). En citant sa jurisprudence[11] antérieure, la Cour fait à son tour usage de son pouvoir discrétionnaire en justifiant la restriction de la marge d’appréciation française par l’importance de l’établissement de la filiation dans la construction de l’identité des individus. La France a ainsi violé l’article 8 § 1 de la Convention relatif à la vie privée des jumelles et méconnu le principe de l’intérêt supérieur de l’enfant. En effet, si elle a le droit de prohiber le recours à la GPA sur son territoire, elle ne peut priver un enfant qui en serait issu de son droit à la filiation, a fortiori s’il existe un lien biologique l’unissant à l’un des parents.

Il est intéressant de noter que la France semble avoir anticipé sa condamnation : le 25 janvier 2013, alors que l’affaire est pendante à Strasbourg, la Garde des Sceaux publie une circulaire[12] qui encourage la délivrance de « certificats de nationalité française » aux enfants nés à l’étranger de mère porteuse. Saisi d’une requête en annulation de cette circulaire, le Conseil d’Etat rend le 12 décembre 2014[13] une décision de rejet qu’il faut interpréter comme une conséquence directe de l’arrêt Mennesson, la plus haute autorité administrative française suivant la ligne imposée par la CEDH.

Il convient de relever que l’Allemagne, bien que n’étant pas partie à cette procédure, se conforme également immédiatement à ces prescriptions en renvoyant directement à l’arrêt Mennesson dans sa décision du 10 décembre 2014 et ce, presque sur ce seul fondement. Bien que développant une argumentation semblable à celle de la France (exception d’ordre public) et malgré une conception plus restrictive de la maternité, les juges allemands rappellent que la jurisprudence de la CEDH doit être prise en compte lorsqu’il s’agit de déterminer le contenu et la portée des droits fondamentaux consacrés par la Grundgesetz (loi fondamentale allemande – BGH, ZB. 463/13, § 40).

Pour conclure, s’il serait incorrect de dire que la décision Mennesson légalise la GPA en France, elle permet cependant aux justiciables français de se dérober à la loi française afin de lui faire reconnaître un lien juridique issu d’une situation qu’elle prohibe sur son sol. D’aucuns pourraient alors se demander si cela ne revient pas à une légalisation implicite de cette pratique, donnant ainsi à la CEDH un pouvoir discrétionnaire contestable outrepassant les limites du contrôle prévu par l’article 19 de la Convention.

 

BIBLIOGRAPHIE SÉLECTIVE

 

            • OUVRAGES

- S. von Drooghenbroeck, La proportionnalité dans le droit de la Convention européenne des droits de l’Homme, Publications Fac St Louis, 2001, 785 pages, pp. 483 à 530

- P. Daillier, M. Forteau, A. Pellet, Droit international public, LGDJ, 8^e édition, 2009, 1709 pages, pp. 762 à 766

- P. Mayer, V. Heuzé, Droit international privé, LGDJ, 11^e édition, 2014, 788 pages, pp. 152 à 161

 

            • ARTICLES ET DOSSIERS

- S. Greer, La marge d’appréciation : interprétation et pouvoir discrétionnaire dans le cadre de la Convention européenne des droits de l’Homme, Dossier sur les droits de l’Homme n°17, éditions du Conseil de l’Europe, 2000

- E. Viganotti, Les enfants issus de mères porteuses étrangères ne doivent pas être privés d’état civil français : les arrêts Mennesson et Labassee de la CEDH, Gazette du Palais, 24 juillet 2014 n° 205, P. 12

- M. Doucet, La France contrainte de faire primer l’intérêt supérieur de l’enfant issu d’une GPA – Note sous CEDH, 5^e sec., 26 juin 2014, Labassee c. France affaire numéro 65941/11 et Menesson c. France, affaire numéro 65192/11, Revue générale du droit online, n°17851, septembre 2014

- P. Callé, Enfants nés dans un pays autorisant la gestation pour autrui et droits fondamentaux, Defrénois n°24, 30 décembre 2014, p. 1318

 

            •  JURISPRUDENCES

Cour européenne des droits de l’Homme :

- Handyside c. Royaume-Uni, requête n°5493/72, 7 décembre 1976,

- Mikulić c. Croatie, requête n°53176/99, 7 février 2002, CEDH 2002-I

- Jäggi c. Suisse, requête n°58757/00, 13 juillet 2006, CEDH 2006-X

- Wagner et J.M.W.L. c. Luxembourg, requête n°76240/01, 28 juin 2007

- S.H. et autres c. Autriche, requête n°57813/00, 3 novembre 2011

 

France :

- Cour de cassation, Ass. plén. 31 mai 1991, pourvoi n°90-20105, Bulletin 1991 A.P. N° 4 p. 5

-  Cour de cassation, civ. 1^ère, 20 février 2007, pourvoi n°05-14082, Bulletin 2007 I N° 68 p. 60

- Cour de cassation, civ. 1^ère, 6 avril 2011, pourvoi n° 10-19053, Bulletin 2011, I, n° 72

- Conseil d’Etat (section du Contentieux, 2^ème et 7^ème sous-sections réunies), Association Juristes pour l’enfance et autres, 12 décembre 2014, N° 365779, publié au recueil Lebon

 

            • LÉGISLATIONS

France :

- Code civil (articles 16-7, 16-9, 18, 47)

- Code pénal (articles 227-12, 227-13)

- Loi n°94-654 du 29 juillet 1994 relative au don et à l'utilisation des éléments et produits du corps humain, à l'assistance médicale à la procréation et au diagnostic prénatal, JORF n°175 du 30 juillet 1994 page 11060 (loi sur la bioéthique) et étude sur la révision des lois de bioéthique, Conseil d’Etat, Assemblée générale plénière, 9 avril 2009, La Documentation française

- Circulaire du 25 janvier 2013 relative à la délivrance des certificats de nationalité française – convention de mère porteuse - Etat civil étranger, NOR : JUSC1301528C

 

Allemagne :

- Bürgerliches Gesetzbuch (§§ 1591, 1592 BGB)

- Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuche (Art. 19 EGBGB)

- Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland (Art. 1, 2 GG)

- Gesetz über die Vermittlung der Annahme als Kind und über das Verbot der Vermittlung von Ersatzmüttern (§§ 13 c, 14 b AdVermiG)

- Gesetz zum Schutz von Embryonen (§ 1 Abs. I Nr. 7 ESchG)

- Personenstandsgesetz (§ 36 PStG)

- Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (§§ 108, 109 FamFG)

 

            • CONVENTIONS

- Convention de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés fondamentales (Convention européenne des droits de l’Homme), 4 novembre 1950 et Travaux préparatoires de l’article 8 de la Convention  européenne des droits de l’Homme (http://www.echr.coe.int/LibraryDocs/Travaux/ECHRTravaux-ART8-DH(56)12-FR1674981.pdf )

- Convention relative aux droits de l’enfant (Convention de New York), 20 novembre 1989