Dans l’arrêt du 5 mars 2009, la Cour devait se prononcer sur des mesures espagnoles visant à protéger leurs langues officielles. Pour la première fois, la Cour fait référence à la Convention de l’UNESCO sur la diversité culturelle. Celle-ci a été rédigée dans le cadre d’une enceinte multilatérale à échelle mondiale. Pourtant, La Cour de Justice saisit son contenu pour redéfinir et enrichir un objectif européen – l’objectif de diversité culturelle. Indirectement, la Convention de l’UNESCO permet aux mesures protectrices des langues nationales d’être plus facilement justifiées sur le fondement des raisons impérieuses d’intérêt général. CJCE, 5 mars 2009, UTECA, aff. C-222/07.

A mesure que la Communauté s’élargit, les Etats prennent conscience de la nécessité de protéger leur identité culturelle. Il a fallu attendre le Traité de Maastricht pour que la culture ait une place dans le Traité CE (article 151 –ex-article 128). Quant à la notion de diversité culturelle, elle fait son entrée par le Traité d’Amsterdam. Le nouveau paragraphe 4 de l’article 151 précise que la Communauté tient compte dans son action des aspects culturels « afin, notamment, de promouvoir la diversité des cultures ». Sous ce concept se cache une justification potentielle aux restrictions à la libre circulation. Pour G.S. Karydis, cette nouvelle disposition pourrait constituer, une source d’inspiration très utile pour le juge communautaire. Il pourrait réserver un traitement moins sévère aux mesures étatiques qui poursuivent la conservation de la diversité culturelle et la défense des valeurs culturelles contre le jeu des forces du marché (« le juge communautaire et la préservation de l’identité culturelle nationale », page 559). Mais aucun exemple ne confirme cette affirmation. Au contraire, la Communauté et en particulier la Commission semblent réticentes à laisser trop de place à la diversité culturelle. Dans l’arrêt du 5 mars 2009, la Cour devait se prononcer sur des mesures prises par l’Espagne obligeant les télévisions à investir 5% de leurs recettes d’exploitation dans le financement de films et de téléfilms européens. Jusque-là, la mesure était conforme à la directive « Télévision sans frontière » qui a pour objectif de favoriser les œuvres européennes. Mais la réglementation prévoyait également l’affectation de 60% des 5% à des œuvres de langue originale espagnole. La Commission refusait d’y voir une mesure préservant la diversité culturelle. Selon elle, le critère de la langue devait être corroboré par d’autres critères culturels pour justifier une restriction à la liberté de circulation. Sa position semble très hostile à la diversité culturelle. Pourtant au niveau international, la Communauté a défendu avec énormément de vigueur la promotion de la diversité culturelle. La Commission européenne, au nom de la Communauté et la Présidence du Conseil, au nom des Etats membres ont négocié conjointement la Convention sur la protection et la promotion de la diversité des expressions culturelles (ci-après la Convention). Elle a été adoptée le 20 octobre 2005 par la Conférence Générale de l’UNESCO. Dans l’arrêt du 5 mars 2009, le juge communautaire fait pour la première fois référence à cette convention. Elle n’introduit pas un nouvel instrument pour justifier des dérogations au principe de libre circulation. Elle ne fait qu’influer l’interprétation de la CJCE. Mais cela a pour conséquence de reconnaître l’objectif de promotion de la diversité linguistique comme justification. La convention de l’UNESCO était initialement pensée comme un instrument international à échelle mondiale qui contrebalancerait les accords commerciaux internationaux tels que le GATT et le GATS (I). Le droit communautaire dispose d’autres constructions juridiques pour permettre de protéger la diversité culturelle (II). Mais l’arrêt de la CJCE du 5 mars 2009 montre bien que la convention enrichit également le droit communautaire. (III)

I – Un instrument conçu pour déroger à la libéralisation des échanges mondiaux ?

Le glissement des débats de l’OMC vers l’UNESCO En 2002, lors du sommet de Johannesbourg sur le développement durable, le Président français de l’époque, Jacques Chirac émet l’idée d’un instrument juridique contraignant mettant en valeur la diversité culturelle au niveau mondial. Bien que pris au sein de l’UNESCO, une enceinte culturelle, il ne s’agit en fait que de l’absorption du débat sur la nature des biens et services culturels qui se tenait à l’OMC. En effet, dans les négociations des enceintes commerciales, deux conceptions s’opposent: d’un côté, la communauté européenne défend la conception de la double nature des biens et services culturels. De l’autre, certains pays, les Etats-Unis en tête, ne considèrent que leur valeur commerciale. Pour les biens, cette dernière conception s’impose : ils sont entièrement soumis aux accords du GATT. En revanche le secteur des services culturels pose de nombreux problèmes de négociations, en particulier pour le secteur de l’audiovisuel qui bénéficie d’une discrimination positive dans le marché communautaire. Ainsi, le mandat donné par le Conseil des ministres de l’Union au Commissaire Pascal Lamy en 1999 était de ne rien négocier dans ce domaine. L’union européenne tient toujours à garder cette position pour préserver son marché de l’ «Entertainment » américain. Mais les exceptions spéciales dont bénéficie le secteur sont temporaires et devraient déjà être réexaminées. Différentes techniques juridiques ont été avancées pour parvenir à faire réserver un statut spécial aux services culturels dans le cadre de l’OMC: La Communauté européenne a soutenu par exemple l’hypothèse dite « exception article 14 », c'est-à-dire ajouté la culture à la liste des exceptions générales à l’application de l’accord telle que l’ordre public, la santé publique. Elle avait déposé, en janvier 1993, un amendement à l’article 14 du GATS) : « adopter ou appliquer des mesures : (…) f) réglementant la fourniture de services audiovisuels en vertu de politiques destinées à préserver et promouvoir les identités culturelles locales, nationales et régionales » (Rapport Hoguet, Assemblée Nationale, 2 novembre 1993, n° 679, p. 98). L’hypothèse de la « spécificité culturelle » a aussi été envisagée. Elle consiste à intégrer les services culturels, tels que l’audiovisuel, dans les accords mais moyennant des limites et des dérogations aux règles(marchandisation et audiovisuel- Nathalie Mallet-Poujoul -page 98). Mais aucun compromis n’a été trouvé. C’est l’exclusion de fait qui s’est imposée. Régime provisoire, il a permis de ne pas faire échouer le cycle des négociations. Mais le débat demeure. Soutenue par la Communauté internationale, la position de la Communauté a finalement trouvé écho au sein de l’UNESCO. La finalité de l’exception culturelle y a été reprise sous l’appellation de « diversité culturelle ». Dans cette enceinte, il n’a pas été difficile d’obtenir la signature de la majorité des Etats pour la Convention de l’UNESCO. Seuls les Etats-Unis suivis de quelques autres l’ont refusé. Le contenu de la Convention La Convention légitime clairement ce que les Etats-Unis refusent dans le cadre de l’OMC : « Chaque partie peut adopter des mesures destinées à protéger et promouvoir la diversité des expressions culturelles sur son territoire » (article 6.1). Elle prend position dans le débat sur la nature des biens et services culturels. Son préambule énonce : « convaincue que les activités, biens et services culturels ont une double nature, économique et culturelle, parce qu’ils sont porteurs d’identités, de valeurs et de sens et qu’ils ne doivent donc pas être traités comme ayant exclusivement une valeur commerciale ». Quelle légitimité au regard des règles de droit international public ? Bien que prise dans une enceinte indépendante de l’OMC, elle est pensée pour contrebalancer les effets de la libéralisation des échanges. Dans la mesure où elle n’a pas encore fait l’objet d’une application dans les relations internationales, Il se pose la question de son effectivité et notamment au regard des règles de droit international public. Comme le précise l’article 41 de la Convention de Vienne de 1969, un accord multilatéral ne peut pas être modifié sans l’accord de toutes les parties. La convention précise elle-même qu’elle ne peut ne peut pas modifier les accords commerciaux internationaux (article 20-2). Dans le cadre de l’OMC, l’organe de règlement des différends a de toutes les façons toujours refusé d’accueillir les demandes fondées sur des accords extérieurs à l’OMC (Tania Voon, Cultural products and the World Trade Organization ,page 203). Ainsi, l’application directe de la convention est exclue. Mais il n’est pas encore clair si l’organe de règlement des différends accepte de prendre en compte les conventions internationales non issues de l’OMC dans l’interprétation des accords (ibid). Les USA en particulier n’admettront certainement pas l’influence d’une convention qu’ils ont expressément rejetée. Ainsi, il n’est pas certain que la Convention permette réellement de déroger aux accords de l’OMC. Son intervention se limitera probablement à renforcer la position de la Communauté dans les négociations. En revanche, dans le cadre du Traité de l’Union européenne, la situation est différente. Tous les Etats membres sont Parties à la Convention et la spécificité des services culturels est déjà reconnue.

II – la Spécificité culturelle à l’européenne.

Il n’y a pas de réelle exception culturelle communautaire qui exclut a priori les biens et services culturels de la libéralisation des échanges. Mais la construction jurisprudentielle des raisons impérieuses d’intérêt général permet de prendre en compte la spécificité culturelle. Les biens et services culturels inclus dans le marché. Pour les accords de l’OMC, la Communauté a proposé d’exclure les biens et services a priori mais pour ce qui est de son propre marché, sa position est différente. Dans la mesure où le Traité de Rome de 1957 s’est fixé pour objectif la libéralisation des échanges, la Communauté a préféré inclure tous les biens et services. Leur caractère culturel ne suffit pas à les exclure a priori de la libéralisation. Au contraire, la définition jurisprudentielle de marchandise est même issue d’un arrêt relatif à des biens culturels. Les biens culturels, en l’espèce, des biens d’intérêt artistique et historique, devaient être qualifiés de « marchandises » car, « quelles que soient par ailleurs les qualités qui les distinguent des autres biens du commerce, ils partagent avec ces derniers la caractéristique d’être appréciables en argent et de pouvoir ainsi former l’objet de transactions commerciales » (Commission c. République italienne (œuvre d’art), CJCE, 10 décembre 1968). Il en est de même pour les services culturels. Ils sont soumis au même régime que tout autre service qui fait l’objet d’échange dans le marché intérieur. Dès les années 70, dans l’arrêt Sacchi, la Cour reconnaît aux messages télévisés le caractère de prestation de service. Dans l’arrêt Debauve, elle étend la qualification à l’ensemble de la télédistribution. La diversité culturelle comme raison impérieuse d’intérêt général Mais la prise en compte de la double nature des biens et services culturels par la Communauté se fait à un autre niveau. Les Etats sont parvenus à réserver aux biens et services culturels un statut particulier. « La théorie jurisprudentielle fondée sur des exigences impératives et les raisons impérieuses d’intérêt général constitue une porte de secours pour les politiques culturelles nationales si l’Etat membre se conforme aux conditions requises » (Laurence Mayer-Robitaille, page 173). C’est sur le fondement des raisons impérieuses d’intérêt général que repose l’argumentation de l’Espagne dans l’arrêt du 5 mars 2009. Cette construction jurisprudentielle est issue de l’arrêt Cassis de Dijon. Une restriction à la libre circulation peut être justifiée par un objectif d’intérêt général nationalement défini. La mesure doit être propre à garantir la réalisation de l’objectif qu’elle poursuit et ne doit pas aller au-delà de ce qui est nécessaire pour l’atteindre (point 25 de l’arrêt du 5 mars 2009). Dans l’arrêt Cinéthèque du 11 juillet 1985, « la Cour de Justice a reconnu implicitement les valeurs culturelles à travers la protection de la création cinématographique » (Laurence Mayer-Robitaille, page 207). Dans les arrêts Groener et Pan-Europe Belgium, l’objectif de promotion de la diversité linguistique est lui aussi admis. D’ailleurs, dans la procédure qui a donné lieu à l’arrêt du 5 mars 2009, la Commission ne remet pas en cause l’existence de l’objectif. Le débat porte sur sa valeur. Un objectif reconnu mais accessoire En effet, le contenu de la notion est flou et elle ne constitue une justification que lorsque le test de proportionnalité est rempli. La justification dépend donc de la valeur que la Cour attribue à l’objectif de diversité culturelle. L’objectif de diversité culturelle n’est pas propre à l’Espagne. Il est partagé par tous les Etats membres mais a du mal à trouver sa place dans le droit communautaire. La notion a fait son entrée par le Traité d’Amsterdam qui a ajouté un paragraphe 4 à l’article 151 (lui-même introduit par le Traité de Maastricht ) : « la Communauté tient compte des aspects culturels dans son action au titre d’autres dispositions du présent traité, afin notamment de respecter et de promouvoir la diversité de ses cultures ». Mais la mise en place d’une véritable politique culturelle sur le fondement de l’article 151 est subordonnée à l’unanimité (article 151 paragraphe 5 CE) et jusqu’à présent telle mesure n’a jamais été prise. La Cour de Justice n’a pas non plus consacré l’importance de cet objectif. Dans l’arrêt, du 23 février 1999 relatif à la diversité linguistique, la Cour a considéré que dans la mesure en cause la langue était un élément accessoire à l’objectif principal industriel. Pourtant le programme en cause avait pour finalité la promotion de la diversité linguistique. Les normes communautaires relatives à la culture semblent trop pauvres pour pouvoir créer un véritable cadre juridique à la culture. Le droit communautaire a introduit les notions de diversité culturelle sans en préciser les contours. Il a besoin d’être étoffé pour concrétiser tout le potentiel de la notion de diversité culturelle et contrebalancer les principes de libre circulation.

III- la Convention, un nouvel élan à la politique culturelle européenne.

La Cour puise le contenu de la notion de diversité culturelle dans la Convention. Cela permet une mise en œuvre effective de l’objectif communautaire. Le contenu de la Convention dans la justification de la Cour de Justice. Dans le contexte de la procédure ayant donné lieu à l’arrêt du 5 mars 2009, la commission exige que les réglementations espagnoles établissent des critères objectifs permettant de classer les œuvres concernées en tant que « produits culturels ». Elle se saisit du flou qui entoure la notion de diversité culturelle pour cantonner ses effets. Selon elle, l’objectif de promotion de la diversité linguistique doit être corroboré par d’autres critères culturels afin de participer à la promotion de la diversité culturelle. Bien qu’élément de celle-ci, la défense de la langue ne suffit pas à elle seule à promouvoir la diversité culturelle. Mais cette interprétation n’est pas défendable au regard de la Convention. Celle-ci précise expressément au quatorzième alinéa de son préambule : « la diversité linguistique est un élément fondamental de la diversité culturelle » et le paragraphe 2 de l’article 6 légitime les mesures « relatives à la langue utilisée pour lesdites activités, biens et services ». La position de la Commission est dualiste. Au niveau international, elle a défendu avec tant vigueur la protection des cultures nationales qu’il est étonnant de voir comme elle est réticente à admettre une interprétation large de la diversité culturelle au niveau communautaire. Tant qu’il n’y pas de norme internationale, le discours politique au niveau international n’a pas d’effet contraignant. Mais en signant la Convention, la Commission a engagé la Communauté. Son discours politique défendu sur la scène internationale s’est finalement infiltré dans le droit communautaire à son insu. La Communauté dans son ensemble doit dorénavant respecter le droit souverain des Etats de « formuler et mettre en œuvre leurs politiques culturelles et d’adopter des mesures pour protéger et promouvoir la diversité des expressions culturelles » (article 5). En tant qu’institution communautaire, la Cour est liée par la Convention : « lorsqu’elles (les parties) interprètent et appliquent les autres Traités auxquels elles sont parties (…) les Parties prennent en compte les dispositions pertinentes de la présente Convention » (article 20-1.b) ). La référence à la Convention permet à la Cour d’affirmer que la langue est bien un vecteur essentiel de la culture, suffisant pour justifier une restriction (point 33). Mais il ne s’agit pas seulement de respecter ses engagements internationaux. Dans son interprétation, la Cour met en œuvre un objectif dont la Convention a étendu la dimension européenne. La Convention, un élément de référence pour définir un objectif européen. Dans la mesure où tous les Etats membres sont Parties à la Convention et que la Commission a également signé la Convention au nom de la Communauté, comment ne plus y voir un véritable objectif européen? L’objectif était déjà reconnu mais il manquait de précision. Les définitions de l’article 4 de la Convention par exemple viennent combler ce vide. La Convention fait dorénavant partie de l’acquis communautaire. Bien qu’elle ait été pensée pour les échanges mondiaux, elle va servir de référence à la définition de l’objectif européen. A la différence des objectifs purement nationaux, les objectifs qui ont aussi une dimension européenne sont plus facilement acceptés comme justification. (J-S Bergé – S. Robin-Olivier, n° 248). L’arrêt du 5 mars en est l’exemple même. La Convention donne ainsi un nouvel élan à la politique culturelle européenne. L’introduction de la notion de diversité culturelle par le Traité d’Amsterdam n’avait pas été effective. Il est difficile d’atteindre l’unanimité requise (article 151, paragraphe 5) pour prendre des mesures communautaires. L’intervention du juge pour réguler la libre circulation est donc parfaitement opportune. Par ailleurs, la technique jurisprudentielle des raisons impérieuses d’intérêt général permet d’introduire un tempérament à la justification. La convention renforce la valeur de l’objectif mais sans faire disparaître le test de proportionnalité. Or cette recherche de proportionnalité permet au principe de diversité culturelle de trouver un certain équilibre, de rester un principe « actif non synonyme de repli mais au contraire d’ouverture équilibrée des différentes cultures » ((l’Europe, laboratoire controversé de la diversité culturelle – Jean-Michel Baer). L’UNESCO se préoccupe de mettre en œuvre la Convention. L’Europe peut en cela présenter un modèle. Puisque la Convention ne peut pas modifier les Traités et accords commerciaux sans l’accord de toutes les Parties, son influence se fera du côté de leur interprétation.

Biographie :

Doctrine:

Dieter Frey, Fernsehen und audiovisueller Puralismus im Binnermarkt der EG, Nomos Verlagsgesellschaften, 1999 Peter A. Kraus, A Union of diversity – language, Identity and Polity-Building in Europe, Cambridge University Press, 2008 Tania Voon, Cultural Products and the World Trade Organization, Cambridge University Press, 2007 Francophonie et Mondialisation, CNRS Edition, 2004 Jean-Claude Carrière, Marchandisation et audiovisuel, contribution au Colloque de 2002 à la Faculté de droit de Montpellier- sous la direction de Michel Vivant : Propriété intellectuelle et mondialisation - la propriété intellectuelle est-elle une marchandise ? , Dalloz, 2004 Laurence Mayer-Robitaille, Le statut juridique des biens et services culturels dans les accords commerciaux internationaux, l’Harmattan, 2008 Vladimir Rojanski, La politique audiovisuelle de l’Union européenne, Questions d’Europe n°48, 11 décembre 2006 Jean-François Polo, L’audiovisuel Européen : un enjeu culturel, Hermès 23-24, 1999 G.S.Karydis, le juge communautaire et la préservation de l’identité culturelle nationale , Revue trimestrielle de droit européen, vol. 30, n°4, 1994

Jurisprudence :

CJCE, arrêt du 10 décembre 1968, aff. 7/68, Commission c. République italienne (œuvre d’art), Rec., p.617 CJCE, arrêt du 20 février 1979, aff. 120/78, Cassis de Dijon, Rec., p. 649 CJCE, arrêt du 11 juillet 1985, aff. Jointes 60 et 61/84, Cinéthèque CJCE, arrêt du 30 avril 1974, aff. 155/73, Sacchi CJCE, arrêt 18 mars 1980, aff. 52/79, Procureur du roi c. Debauve, denuit, Lohest, SA Coditel et l’association liégeoise d’éléctricité, Rec. P. 833. CJCE, arrêt du 28 novembre 1989, C-379/87, Groener CJCE, arrêt du 13 décembre 2007, C-250/06, United Pan-Europe Belgium CJCE, arrêt du 5 mars 2009, UTECA, aff. C-222/07