Dans l’arrêt Grutter v. Bollinger du 23 juin 2003[1], la Cour Suprême avait jugé que la « University of Michigan Law School » pouvait utiliser des critères raciaux dans sa procédure d’admission, tant que d’autres facteurs étaient pris en compte, et si cela satisfaisait des intérêts sociaux et éducatifs. Face à la composition conservatrice de la Cour Suprême actuelle, il n’est guère étonnant qu’une telle décision ait été renversée en faveur d’une position moins pragmatique et plus « colorblind[2]» de l’égalité.

Le 7 novembre 2006 a été adopté la « Proposition 2 » à l’initiative d’électeurs du Michigan en réaction aux décisions Gratz v. Bollinger[3] et Grutter v. Bollinger, confirmant la constitutionalité de l’utilisation de critères raciaux pour déterminer la sélection à l’université si ces critères sont entourés d’autres facteurs décisionnels. Cet amendement constitutionnel à la Constitution du Michigan adopté par la majorité des électeurs interdit toute mesure de discrimination positive fondée sur la race, le genre, l’origine ethnique ou nationale dans le domaine éducatif, de l’emploi, et contractuel.

En réponse à l’adoption de cet amendement, plusieurs organisations intentèrent des poursuites à l’encontre de certaines autorités du Michigan, et de certaines universités pour contester la constitutionalité de l’amendement au regard de l’Equal Protection Clause, la « clause d’égale protection des lois » issue du Quatorzième Amendement. Le juge fédéral de 1^ère instance, la « U.S. District Court for the Eastern District of Michigan », accepta la requête du Michigan et rejeta la plainte. Les organisations firent appel de la décision devant la Cour d’appel pour le 6^ème Circuit fédéral[4], qui renversa le jugement de première instance. La Cour d’appel estima que la proposition, incorporée au sein de l’article 26 de la Constitution du Michigan était inconstitutionnelle car elle allait à l’encontre de la doctrine du « political process » établie dans les arrêts Washington v. Seattle[5] du 30 juin 1982 et Hunter v. Erickson[6] du 20 janvier 1969. L’Etat du Michigan émit une demande de « writ of certiorari » devant la Cour Suprême, qui fut accordé.

Dans une décision adoptée à 6 contre 2[7], la Cour Suprême renversa la décision de la Cour d’appel, et estima qu’aucune provision de la Constitution américaine ne permettait au pouvoir judiciaire d’écarter un amendement à la Constitution du Michigan prohibant la discrimination positive pris conformément au processus démocratique. Cette décision controversée annonce un renversement de la ligne jurisprudentielle adoptée précédemment par la Cour Suprême en matière de discrimination positive. En l’espèce, la Cour Suprême fonde son argumentation sur une interprétation restrictive de la notion de discrimination (I), tout en adoptant une déférence contestable envers la décision des électeurs, même si celle-ci est démocratique (II).              

I.                   L’adoption d’une interprétation restrictive de la notion de discrimination

La ligne conservatrice adoptée par la Cour Suprême s’exprime dans cette décision de deux manières : par le rejet d’une doctrine établie et appliquée dans de nombreux précédents (A), et par l’exigence d’une démonstration d’une intention discriminatoire (B). 

A.    La remise en cause de précédents établis et de la « political process doctrine »

La Cour d’appel fédérale pour le 6^ème Circuit avait établi que l’article 26 de la Constitution du Michigan  était inconstitutionnel au vu de la « political-process doctrine. » Cette doctrine, énoncée pour la première fois par la Cour Suprême dans l’arrêt Washington v. Seattle School Dist. N°1 du 30 juin 1982, repose sur le principe qu’une loi qui restructure le processus politique afin d’empêcher les minorités raciales d’adopter des législations qui sont dans « leur intérêt » doit être soumise à un « strict scrutiny[8] » test qui requiert de l’Etat qu’il démontre un intérêt gouvernemental supérieur[9]. En l’espèce, la Cour d’Appel avait estimé que l’adoption d’un amendement à la Constitution du Michigan prohibant toute discrimination positive restreignait considérablement la possibilité pour les minorités d’élaborer et de bénéficier de mesures de discriminations positives, sans avoir à modifier la Constitution du Michigan elle-même. Ainsi, en prévenant les minorités d’adopter des mesures susceptibles d’améliorer leur accès à l’université ou à l’emploi, l’amendement constitutionnel ne respectait pas l’Equal Protection Clause du Quatorzième Amendement et était donc discriminatoire.

La Cour Suprême remet tout d’abord en cause la décision de la Cour d’appel en ce qu’elle considère qu’il ne s’agit pas de déterminer la conformité des mesures de discriminations positives avec la Constitution, mais si les électeurs des Etats peuvent choisir d’interdire la prise en compte de facteurs raciaux au sein des organes décisionnels, en particulier ceux gérant le processus d’admission au sein des universités. Ainsi, l’opinion rendue par Justice Kennedy, auquel se joignent Justice Alito et le Chief Justice Roberts[10] apparaît d’emblée présenter des enjeux beaucoup plus procéduraux que substantiels; les juges semblent vouloir restreindre le débat à des considérations sur le simple jeu démocratique.

La Cour Suprême se détache de la doctrine du « political process » établie lors de l’arrêt Washington v. Seattle, et reprise dans l’arrêt Hunter v. Erickson, en adoptant un point de vue universaliste. Elle rejette l’existence et la reconnaissance « d’intérêts distincts » qui seraient propres à certaines minorités. En effet, la Cour cite un arrêt majeur, l’arrêt Shaw v. Reno du 28 juin 1993[11], dans lequel la Cour Suprême avait retenu que les « membres d’un même groupe racial » ne partagent pas obligatoirement les mêmes intérêts politiques. Elle justifie la rupture avec ses anciennes décisions par le rejet de « stéréotypes raciaux inadmissibles » : « it cannot be entertained as a serious proposition that all individuals of the same race think alike […] yet that proposition would be a necessary beginning point were the Seattle formulation to control. » La Cour poursuit son raisonnement en estimant qu’il apparaît pratiquement impossible, sinon dangereux, de déterminer des critères à prendre en compte pour définir quelles mesures doivent être inclues dans la doctrine issue l’arrêt Seattle: « government action that classifies individuals on the basis of race is inherently suspect and carries the danger of perpetuating the very racial divisions the polity seeks to transcend. » Une telle vision se rapproche de l’universalisme « à la française » fondée sur le principe d’égalité devant la loi, et qui prohibe toute type de discrimination positive fondée sur « la race » ou l’origine ethnique[12]. Néanmoins, à cette crainte s’ajoute un argument plus pragmatique : la peur de l’instrumentalisation par certains « groupes minoritaires» de la « political process doctrine » pour que certains domaines politiques et sociaux  soient écartés de la sphère électorale: « tax, policy, housing, public schools, highways […] could become a list of subjects that some organizations could insist should be beyond the powers of voters to decide. » 

Le rejet de la « political process doctrine » semble donc, de fait, se fonder sur le rejet fondamental de la discrimination positive elle-même.

B.     L’exigence d’une démonstration d’un animus discriminatoire

En rejetant la « political process doctrine », la majorité remet ici en cause l’interprétation qui était faite des arrêts Seattle et Hunter. Etant donné que le système juridique des Etats-Unis est fondé sur le principe de « stare decisis », la Cour Suprême est tenue d’expliquer son raisonnement lorsqu’elle s’éloigne de précédents bien établis. En l’espèce, la Cour Suprême distingue les arrêts Hunter et Seattle en invoquant la présence de préjudices réels et d’une « intention discriminatoire » du législateur, qui seraient absents du cas en cause. 

L’arrêt Hunter mettait en cause la ville d’Akron dans l’Ohio pour avoir amendé la Charte municipale afin d’empêcher le conseil municipal d’adopter toute mesure ayant pour objectif de remédier aux inégalités raciales dans l’accès au logement sans avoir l’autorisation de la majorité des électeurs. La Cour Suprême avait alors estimé qu’une telle mesure allait à l’encontre de l’Equal Protection Clause, et Justice Harlan avait introduit ce qui est interprété comme la political process doctrine : « the procedural change had the purpose of making it more difficult for certain racial or religious minorities to achieve legislation that is in their interest ». La Cour Suprême rejette dans le cas Schuette une interprétation large de cet arrêt, et tout particulièrement de la déclaration de Justice Harlan. La majorité estime en effet que les mots de Justice Harlan devaient seulement être lus comme indiquant la nécessité de trouver une violation de l’Equal Protection Clause lorsqu’une intention de discriminer découle expressément du texte adopté. La Cour Suprême distingue cet arrêt de l’arrêt Seattle et du cas présent en énonçant que l’amendement à la Charte municipale était motivé par une intention discriminatoire fondée sur la race. Ainsi, la Cour estime que l’arrêt Seattle repose sur une lecture trop large de l’arrêt Hunter. Dans Seattle, l’un des quartiers de la ville avaient établis des trajectoires spécifiques pour les bus scolaires à des fins de déségrégation, pour que les enfants puissent poursuivre leur éducation dans des écoles autres que celles de leur voisinage. A l’issue d’une initiative citoyenne, une loi fut alors adoptée par l’Etat de Washington interdisant les conseils scolaires de permettre à des élèves de s’inscrire dans une école autre que celle située près de leur domicile. La Cour Suprême avait considéré qu’une telle loi allait à l’encontre de l’Equal Protection Clause sur le fondement de l’arrêt Hunter: « the practical effect of the state initiative was to remove the authority to address a racial problem from the existing decisionmaking body, in such a way to burden minority interests because advocates of busing must now seek relief from the state legislature ».

La majorité estime que bien que la loi en question dans Seattle causait un préjudice à certaines minorités dans la mesure où elle renforçait la séparation géographique et sociale des blancs et des noirs, une telle discrimination résultait des effets de la loi, et ne constituait pas une « ségrégation de jure » qui résulterait d’une intention discriminatoire. Ainsi, la Cour Suprême laisse ici entendre que les discriminations indirectes découlant d’un texte en apparence neutre ne peuvent prétendre à la protection accordée par l’Equal Protection Clause, à la différence des discriminations directes. La majorité en conclut que la décision prise dans l’arrêt Seattle ne pourrait être permise aujourd’hui sans qu’il ne soit rapporté la preuve d’une intention discriminatoire présente dans le texte de loi : « the school board’s purported remedial action would not be permissible today absent a showing of de jure segregation ».

Dans leurs opinions concurrentes, Justice Scalia et Justice Thomas adoptent une position forte contre les discriminations indirectes, et affirment que le test permettant d’évaluer si une mesure est constitutionnellement admissible ou non se limite à analyser si elle contient un but délibérément discriminatoire.

II.                Une déférence contestable envers la décision issue du processus démocratique

La Cour Suprême adopte une conception relativement faible du pouvoir judiciaire puisqu’elle estime que son rôle n’est pas de remettre en cause une décision prise conformément au processus démocratique (A). Cela étant, la position plus pragmatique de l’avis dissident sur la discrimination positive semble préférable eu égard à la réalité historique et sociale des Etats-Unis (B).

A.    Le processus démocratique comme « laboratoire » politique : une critique masquée de la discrimination positive  

Aux arguments interprétant de façon restrictive les arrêts Hunter et Seattle et la notion de discrimination de façon générale, la Cour avance un argument institutionnel. Elle rappelle que le caractère souverain de chaque Etat leur permet d’adopter la structure politique qu’ils souhaitent. De plus, la Cour Suprême énonce que la Proposition 2 est issue de la souveraineté populaire, et qu’elle a été adoptée conformément au processus démocratique d’initiative citoyenne. La Cour utilise ici le concept de liberté individuelle et le droit de débattre pour justifier le maintien de l’amendement en dehors du débat juridique: « the right of citizens to debate […] through the political process […] to try to shape the course of their own times and the course of a nation that must strive always to make freedom ever greater and more secure ». Ainsi, l’adoption d’un amendement à la Constitution du Michigan prohibant la discrimination positive apparaît presque en dehors de tout contrôle par le pouvoir judiciaire, puisque la Cour Suprême se réfère à l’initiative citoyenne comme à un « laboratoire » servant de nouvelles expériences politiques. Cet argument politique renferme une rhétorique particulière : la Cour Suprême semble suggérer que rejeter la volonté politique de la majorité des citoyens revient à présumer que les votants ne sont pas en mesure de décider d’une telle question sensible : « it would presume the voters are not capable of deciding an issue of this sensitivity on decent and rational grounds. »

 L’opinion personnelle des juges sur la discrimination positive apparaît ici en filigrane dans la mesure où ceux-ci semblent considérer que le refus des mesures de discriminations positives constitue une évolution positive et une  « maturation » des citoyens : « the idea of democracy is that it can, and must, mature ». De plus, en adoptant une interprétation purement littérale du Quatorzième Amendement, Justice Scalia et Justice Thomas laissent entrevoir l’idée que les discriminations positives, non seulement ne sont pas requises par la Constitution, mais vont à l’encontre de l’Equal Protection Clause. En effet, si l’Equal Protection Clause requiert un traitement égal des individus devant la loi, la Proposition 2 est plus respectueuse du Quatorzième Amendement que les mesures de discriminations positives elles-mêmes : « Does the Equal Protection Clause forbid what its text plainly requires ? » interroge faussement Justice Scalia.    

L’opinion dissidente de Justice Sotomayor et Justice Ginsburg remet en cause cette déférence absolue envers la souveraineté populaire, puisqu’elles estiment que la souveraineté étatique doit être sujette à des limites constitutionnelles. Ces juges rejettent l’interprétation qui est faite par l’opinion majoritaire des arrêts Hunter et Seattle, et maintiennent que la political process doctrine ne doit pas être écartée au profit d’une vision trop restrictive des discriminations. Enfin, même si les citoyens du Michigan sont libres d’adopter des mesures pour choisir la direction qu’il souhaite donner à leur Etat, la Constitution reste néanmoins, selon les deux juges, au-dessus du choix démocratique, et la political process doctrine demeure un garde-fou contre les mesures allant à l’encontre de la Constitution.

B.     Une position universaliste niant la réalité sociale du pays et mettant un frein à toute possibilité de discrimination positive au Michigan

La substantielle[13] opinion dissidente de Justice Sotomayor et Justice Ginsburg  s’applique à démontrer que le fait que l’amendement constitutionnel dérive d’un processus démocratique n’est pas une barrière suffisante contre la potentielle oppression des minorités ; que l’exigence d’égalité dans la protection de la loi ne peut s’arrêter à la simple prohibition des discriminations intentionnelles. L’Equal Protection Clause exige que tous les citoyens soient assurés de bénéficier des mêmes opportunités de pouvoir participer au processus démocratique.

En l’espèce, à la différence de l’avis de la majorité, l’opinion dissidente estime que l’article 26 de la constitution du Michigan n’est pas racialement neutre, dans la mesure où la prise en compte de critères raciaux dans les processus d’admission aux universités bénéficie aux minorités et favorise leur accès à l’éducation supérieure. Cet argument est étayé par des études montrant l’impact de l’interdiction des discriminations positives sur l’accès à l’éducation supérieure pour certaines minorités. Par exemple, alors que 60% d’étudiants noirs ayant candidaté à l’Université de Berkeley étaient admis en 1990, seulement 20% d’entre eux l’étaient en 1997 lorsque la Californie a adopté la Proposition 209 interdisant les discriminations positives. L’opinion dissidente prend en considération cette inégalité de fait et privilégie une position pragmatique en estimant que bannir la possibilité d’adopter toute mesure de discrimination positive force les minorités à surmonter des obstacles qui ne peuvent pas être résolus par des mesures « neutres » : « When two competitors are running a race, one may not require the other run twice as far or to scale obstacles not present in the first runner’s course. » Ainsi, l’opinion dissidente en conclut que l’interdiction de toute discrimination positive cause un réel préjudice aux minorités et a des effets discriminatoires, ce qui suffit à remettre en cause sa constitutionalité.

Justice Ginsburg et Justice Sotomayor tentent aussi de démontrer que l’amendement constitutionnel établit une barrière qui pouvait être évitée par l’adoption d’autres moyens. En effet, les citoyens disposaient de moyens moins radicaux pour remettre en cause l’utilisation de critères raciaux dans le processus d’admission aux universités. Les membres des comités de direction des universités ayant choisi d’adopter des mesures de discrimination positive sont en effet élus par les citoyens du Michigan. Ainsi, il était possible pour ceux qui s’opposaient à la discrimination positive de militer auprès de ces groupes afin que des critères raciaux ne soient plus pris en compte. A l’issue de l’adoption de l’amendement, un groupe peut donc seulement militer auprès de ces comités de direction en faveur d’autres critères que raciaux. 

Sans modifier la Constitution du Michigan, il devient donc extrêmement difficile, sinon impossible pour les minorités d’élaborer des politiques faisant jouer des critères raciaux. En effet, depuis 1914, seulement vingt amendements constitutionnels ont été adoptés au Michigan. L’avis dissident estime donc qu’un tel obstacle fait peser une charge sur les minorités raciales au sens de l’arrêt Hunter, et que l’action gouvernementale doit être soumise à un strict scrutiny test qui ne peut qu’échouer car le Michigan ne démontre pas que l’amendement satisfait un intérêt gouvernemental supérieur.

Conclusion

La Décision Schuette v. Coalition to Defend Affirmative Action laisse entrevoir un conflit entre les juges de la Cour Suprême quant à l’étendue du pouvoir de contrôle qui doit être attribué à cette Cour. La majorité semble pencher pour une Cour Suprême davantage en retrait sur les questions politiques impliquant un vote démocratique et citoyen: « Judicial intervention in this case impedes rather than advances the democratic process and the ultimate hope of equality ». En revanche, l’opinion dissidente plaide en faveur d’une position pragmatique en raison du creuset racial et social qui continue, en 2015, de diviser les Etats-Unis. Si l’on se positionne à l’échelle européenne ou nationale, la décision de la majorité apparaît peu critiquable. En effet, bien que l’Union Européenne autorise les discriminations positives dans une certaine mesure[14], l’adoption d’une vision universaliste de l’égalité reste prééminente, et les discriminations positives sont rarement acceptées en France[15]. Néanmoins, eu égard à l’histoire politique et sociale des Etats-Unis vis-à-vis des questions raciales[16], l’opinion dissidente adresse une critique pertinente de la décision de la majorité.  

Bibliographie

Ouvrages

• Affirmative Action, Justin Karr, Book Editor, Issues on Trial, 2008.

Jurisprudence

• Américaine

-          Hunter v. Erickson, 393 U.S. 385 (1969).

-          Washington v. Seattle, 458 U.S. 457 (1982).

-          Shaw v. Reno, 509 U.S. 630 (1993).

-          Grutter v. Bollinger, 23 U.S. 2325 (2003).

• De l’Union Européenne

-          CJCE 28 mars 2000, Georg Badeck et autres, C-158/97.

• Française

-          C.C., 18 novembre 1982, déc. 82-146 DC, loi sur l’obligation d’assurer la parité entre candidats féminins et masculins.

-          C.C., 30 mai 2000, déc. 2000-429 DC, loi tendant à favoriser l'égal accès des femmes et des hommes aux mandats électoraux et fonctions électives.