Le syndicalisme a pendant longtemps souffert d’une terrible réputation aux Etats-Unis. Il s’agit probablement du pays développé où l’antisyndicalisme s’est montré le plus virulent. Dès la fin du dix-neuvième siècle, le syndicalisme américain a été associé à des conflits sociaux sanglants[1] et a souvent été discrédité pour ses affiliations anarchistes et marxistes. La culture de l’entreprenariat et du laissez-faire économique combinée à une classe dominante favorable aux intérêts patronaux a posé de véritables freins à l’émergences des libertés syndicales dans l'Amérique du début du XXème siècle. Par la suite, à partir des années 1920, certains grands syndicats américains furent impliqués dans de larges organisations criminelles et mafieuses, renforçant le sentiment antisyndical dans l'opinion publique[2]. En effet, les syndicats américains ont pendant longtemps été le cheval de Troie des organisations mafieuses dans le monde des affaires. De fait, le mythe du syndicalisme corrompu contrôlant la production et les salariés par l’intimidation et le racket a très vite fait son entrée dans la culture populaire américaine[3]. Ces données historiques et culturelles ont joué un rôle crucial dans le développement de la représentativité syndicale et du droit de la négociation collective  aux Etats-Unis. Cette étude tendra à analyser en quoi la représentativité en France et la représentativité aux Etats-Unis remplissent des fonctions entièrement différentes. 

Mais pour comparer la représentativité syndicale dans ces deux pays, il convient tout d’abord de trouver une définition commune à ces deux systèmes. Quels sont les éléments distinctifs du syndicat représentatif dans chacun de ces deux pays ? La première approche, non dénuée d’intérêt, serait d’opposer le syndicat représentatif au syndicat qui n’est pas représentatif. Comme l’adjectif « représentatif » tend à l’indiquer, le syndicat représentatif serait d’une part le syndicat « majoritaire » chez un groupe de personnes, ou représentant au moins un nombre significatif de personnes. Le syndicat non représentatif quant à lui serait le syndicat minoritaire, celui qui représente un nombre très limité de personnes. La France comme les Etats-Unis opèrent une distinction légale entre le syndicat représentatif et le syndicat non représentatif. La question sera de savoir comment chaque système détermine, d’un point de vue légal, lorsqu’un syndicat acquiert la statut de « représentatif ». Sans surprise, le critère de l’audience électoral aura toute son importance, même si il ne revêt pas la même valeur des deux côtés de l’Atlantique. Mais apparaît déjà une seconde signification de l’adjectif « représentatif » : le syndicat représentatif est également celui qui défend,  ou « représente », une communauté d’intérêts et de personnes et est habilité à parler en son nom. Ceci préfigure le rôle central du syndicat représentatif dans la négociation collective.

Une seconde approche consiste à se questionner sur l’utilité même d’une distinction fondée sur la représentativité entre syndicats. Pourquoi existe-t-il une distinction entre les syndicats représentatifs et les syndicats qui ne le sont pas ? Quel intérêt a chacun de ces deux systèmes de droit à opérer une telle distinction ? La raison principale est purement pragmatique : donner certaines prérogatives aux syndicats représentatifs pour qu’ils pèsent plus dans la négociation collective et, par contrecoup, réduire le nombre d’acteurs de la négociation pour ne pas encombrer le débat par trop de minorités.

Pour synthétiser, la définition la plus générale de la représentativité syndicale est la suivante : un mécanisme légal par lequel un syndicat, du fait du respect de certains critères légaux censés évaluer sa légitimité, se voit octroyer des prérogatives particulières dans le cadre de la négociation collective et peut s’exprimer valablement au nom des salariés qu’il représente.

Cependant les points communs entre les régimes de ces deux pays s’arrêtent ici. Lorsque l’on parle de syndicat représentatif aux Etats-Unis, on parle avant tout de syndicat "accrédité". En effet, le régime fédéral de la représentativité tel qu’issu des lois Wagner[4], Taft-Hartley[5] et Landrum-Griffin[6] consiste en une véritable mise sous tutelle des syndicats représentatifs par l’Etat et ses agences gouvernementales. Les syndicats, pour être représentatifs dans l’entreprise, doivent se soumettre à une procédure d’accréditation décourageante de complexité. A l’issue d’un vote et d’une accréditation, le syndicat obtient la qualité syndicat représentatif exclusif sur le lieu de travail. Cette situation est en totale opposition avec le régime français issu de la loi du 20 août 2008[7] dont la volonté affichée est de garantir la liberté et le pluralisme syndical.

Se pose alors cette problématique : 

Représentativité syndicale : un garde fou des syndicats ou un canal de la négociation collective ?

Ces deux facettes de la représentativité syndicale s’observent en France comme aux Etats-Unis. Cependant, l’étude des législations et de leurs politiques sous-jacentes conduit à observer que le système américain se rapproche avant tout de la première facette et le système français de la seconde. L’étude se portera d’abord (I) sur les modes d’acquisition de la représentativité syndicale, extrêmement contraignants aux Etats-Unis et plus libéraux (quoique très techniques) en France, puis (II) sur les prérogatives attachées à la qualité de syndicat représentatif, très limitées aux Etats-Unis et plus larges et variées dans le système français

    I.         L’acquisition du statut de syndicat représentatif : vecteur d’une légitimité limitée aux Etats-Unis et accrue en France

A. La procédure d’accréditation américaine contre la liberté syndicale française

Le premier constat est frappant : le régime de la représentativité aux Etats-Unis issu de la loi Wagner s’articule d’abord et avant tout autour d’un système d’accréditation du syndicat par une agence gouvernementale : le National Labor Relations Board (NLRB). Le syndicat doit se soumettre à cette procédure préalable et complexe afin d’obtenir la représentativité. Par comparaison, en France, tout syndicat peut se former librement sans autorisation préalable[8]. De plus, il n’existe aucune vérification préalable à la représentativité : c’est seulement en cas de litige que la juridiction compétente déterminera si le syndicat est représentatif ou non. La procédure d’accréditation la plus commune aux Etats-Unis se présente comme suit : elle débute à l’initiative d’une bargaining unit, qu’on traduira grossièrement par « unité de négociation ». L’unité de négociation se définit comme un groupe de salariés ayant une communauté d’intérêt dans l’entreprise[9]. Elle n’est pas nécessairement un syndicat à proprement parler. Déjà à ce stade de la procédure, on observe la main mise du NLRB sur l'accréditation: c’est elle qui va déterminer quels groupes constituent des unités de négociation valables. Il possède pour cela une grande discrétion souvent critiquée[10]. Pour initier la procédure d’accréditation, l’unité de négociation devra adresser par pétition au NLRB une demande visant à créer un syndicat représentatif, représentant exclusif de cette unité de négociation. Cette pétition doit s’accompagner du soutien d’au moins 30% des personnes composant l’unité de représentation, qui peut être prouvée notamment par la signature de « cartes syndicales » (authorization card) ainsi que leur déclaration d’intérêt. Le NLRB se livre alors à une véritable enquête sur l’unité de négociation, la pétition et les formulaires l’accompagnant[11]. Si toutes les conditions sont respectées, la deuxième étape consistera pour le NLRB à organiser des élections à bulletin secret au sein de l’entreprise. Lorsque la majorité absolue des suffrages exprimés au sein de l’unité de négociation est favorable à la création d’un syndicat représentatif pour représenter leurs droits, le syndicat ainsi créé obtient une présomption irréfragable de représentativité de cette unité pour au moins un an[12]. Il existe une alternative à cette procédure : l’unité de représentation peut faire signer à la majorité absolue de ses membres des cartes syndicales. Si une majorité absolue se dégage, ces signatures remplacent la tenue d’une élection sous l’égide du NLRB. Cette solution ne dispense cependant pas le syndicat de l’exigence d’une accréditation par le NLRB. A noter également l’existence d’une procédure de désaccréditation, qui s’apparente, dans ses modalités, à la procédure d’accréditation traditionnelle.[13]

Le système français propose une approche beaucoup plus libérale et pluraliste[14] : plutôt que de soumettre le syndicat à une procédure d’accréditation préalable, le droit français a préféré mettre un place un certain nombre de critères pour déterminer le caractère représentatif d’un syndicat. Ces critères sont cumulatifs[15]. Ils sont d’abord quantitatifs: les effectifs du syndicat et l’audience syndicale. Ils sont ensuite qualitatifs : l’indépendance du syndicat vis-à-vis de l’employeur, le critère de cotisation, l’exigence d’une influence caractérisée par l’activité et l’expérience, l’ancienneté du syndicat, la transparence financière, le respect des valeurs républicaines. De ce point de vue, certains de ces critères sont comparables à ceux utilisés aux Etats-Unis par le NLRB dans la procédure d’accréditation : en particulier l’exigence d’indépendance et de transparence financière[16]. Il existe également des critères particuliers selon le niveau de représentativité[17]. Ces niveaux de représentativité n’existent pas aux Etats-Unis ; il n’existe qu’un niveau de représentativité : l’entreprise.

B. Un pluralisme syndical en France et une représentativité exclusive et limitée aux Etats-Unis

Parmi les critères de représentativité, l’audience électorale a une place centrale dans les deux systèmes. C’est probablement le critère qui exprime le mieux la qualité du syndicat à représenter un certain nombre d’individus. Cependant, le vote a des caractéristiques très différentes d’un pays à l’autre et a également des conséquences très différentes en terme de pluralisme syndical. Aux Etats-Unis, le vote lui-même est mis sous la tutelle du NLRB. C’est le NLRB qui organise les élections du syndicat représentatif à bulletin secret. On retrouve encore ici des raisons culturelles et historiques propres aux Etats-Unis. Les élections syndicales ont pendant très longtemps été le théâtre de corruptions, d’intimidations et de pressions sur les votants. A l’opposé d’une procédure sous tutelle de l’état, la France a fait le choix des élections professionnelles dans l’entreprise[18] pour déterminer la représentativité du syndicat. Les modalités du vote sont également très différentes : la mise sous tutelle de l’élection et l’exclusivité de la représentation d’une unité par un syndicat fait qu’il ne peut y avoir qu’un seul syndicat candidat à une accréditation dans l'entreprise. Ce syndicat devra recueillir la majorité absolue des suffrages exprimés. Les seuils requis sont, de même, très différents d’un pays à l’autre. Le système américain requiert un vote à la majorité absolue des suffrages exprimés : le syndicat élu aura l’exclusivité de la représentation de l’unité de négociation. A l’inverse, en France, le choix des élections professionnelles fait qu’une pluralité de syndicats peut présenter des candidats à ces élections. Sont alors fixés des seuils pour déterminer lesquels de ces syndicats ont la qualité de syndicats représentatifs. Ces seuils sont différents selon le niveau de représentativités demandé[19]. Ces élections apportent une plus grande légitimité aux syndicats français par comparaison aux syndicats américains.

Toutes ces modalités sont facteurs et aspects d’un pluralisme syndical ou de l’absence de celui-ci. En effet, l’observation des élections syndicales en France et aux Etats-Unis nous amène à nous interroger sur le pluralisme syndical dans ces pays[20]. Le pluralisme syndical a ses qualités comme il a ses défauts. D’abord, le pluralisme syndical est véritable garant d’une démocratie sociale. Cette démocratie sociale est présente en France mais est réellement mise en échec outre-Atlantique. Néanmoins, trop de pluralisme peut nuire au dialogue social: un trop grand nombre d’interlocuteurs et d’opinions minoritaires peut véritablement parasiter la prise de décisions[21]. Pour cette raison, le pluralisme syndical américain est mis à mal de plusieurs façons. Tout d’abord, le mécanisme de certification lui-même est une entrave à la libre création de syndicats. Rappelons qu’il n’existe aucune certification préalable en France. De plus, le système d’accréditation fait qu’il n’existe pas de vote « ouvert » à plusieurs syndicats candidats : le vote n’a pour objet que de déterminer si une unité de négociation pourra être représentée par un syndicat. Egalement, contrairement à la France, il n’existe pas plusieurs niveaux de représentativité aux Etats-Unis. La représentativité est limitée à l’unité de négociation au sein de l’entreprise auquel le syndicat est rattaché. Le syndicat américain se voit privé de toute aspiration à représenter des opinions dans un cadre plus large que celui de l’entreprise. Tout ceci tend à limiter la légitimité du syndicat américain.

Après s’être intéressé à l’acquisition de la représentativité par un syndicat, il convient désormais de comparer les prérogatives attachées à la qualité de syndicat représentatif.

 II.         Les prérogatives du syndicat représentatif : un déséquilibre frappant entre les deux pays

A. Au sein de l’entreprise : le syndicat représentatif acteur d’une négociation collective valorisée en France et limitée aux Etats-Unis

Grace à l’acquisition de la représentativité, le syndicat français et le syndicat américain sont habilités à conclure des accords collectifs d’entreprise. La négociation collective est un mécanisme complexe qui nécessiterait une étude à lui seul. Notons cependant que les thèmes de la négociation collective sont à peu près semblables. Le syndicat français est habilité à négocier par le biais de ses délégués syndicaux. L’employeur américain ne peut négocier avec aucune autre entité que le syndicat représentatif[22]. Ainsi, on ne peut pas nier que les syndicats représentatifs joue, des deux côtés de l’Atlantique, un rôle central dans la négociation collective. Seulement, l’importance respective de la négociation collective elle-même n’est pas comparable entre ces deux pays. C’est la raison pour laquelle le régime de la représentativité syndicale est si opposé et remplit des fonctions si différentes.  Il faut donc s’intéresser au rôle que joue la négociation.

Force est de constater que la négociation collective n’a pas la même valeur aux Etats-Unis. Les normes y sont limités et ne sont parfois même pas le résultat d’une réelle négociation[23]. La raison en est avant tout historique : si le droit de la négociation collective aux Etats-Unis est assez limité, les droits individuels des travailleurs sont beaucoup mieux défendus, en particulier le droit de la discrimination à l'embauche. Le droit du travail américain est avant tout un droit de l’action individuel[24]. Pourtant, cette négociation collective entre les syndicats et les employeurs revêt un intérêt certain. Pour preuve, le salaire moyen d’un ouvrier syndiqué reste plus élevés que celui d’un non-syndiqué[25]. Notons enfin que les syndicats représentatifs français possèdent certaines autres prérogatives au sein de l’entreprise, sans équivalents aux Etats-Unis : déclencher la grève dans les services publics, désigner des délégués syndicaux dans l’entreprise, constituer une section syndicale dans l’entreprise[26].

B. A l’extérieur de l’entreprise : les prérogatives françaises face au vide juridique américain

Tandis que le droit français a reconnu un certain nombre de prérogatives à l’extérieur de l’entreprise pour les syndicats représentatifs, ces prérogatives sont virtuellement absentes du droit américain. Le droit français a très vite voulu donner une place particulière aux syndicats dans le débat public et dans le dialogue social au niveau national, et non pas seulement au sein de l’entreprise[27], ce qui n’est pas le cas du droit américain[28]. Tout d’abord, sur la question de la négociation collective à proprement parler, les prérogatives des syndicats représentatifs français dépassent le cadre de l’entreprise du fait des différents niveaux de représentativité et de la règle de concordance. Ainsi, les syndicats représentatifs sont, en France, les seuls syndicats admis à négocier et conclure des conventions collectives de branche professionnelle et des accords interprofessionnels. Notons d’ailleurs que de tels accords peuvent également devenir des normes juridiques à part entière lorsqu’ils sont étendus par le ministre du travail. Rien de tel aux Etats-Unis. Tout d’abord, il n’existe tout simplement qu’un seul niveau de représentativité : l’unité de négociation dans une entreprise. De fait, le syndicat représentatif américain n’a aucune portée sur la négociation collective en dehors de l’entreprise. Ceci empêche toute forme de syndicalisme de masse[29]. Dans la même veine, les syndicats représentatifs français ont un rôle à jouer dans le régime de l’assurance maladie, des retraites et du chômage. Ils sont également les seuls syndicats invités à une série d’organismes consultatifs[30].

L’étude des prérogatives des syndicats représentatifs en matière d’action en justice est également très révélatrice des inégalités entre les deux systèmes. Trois types d’action sont ouverts aux syndicats représentatifs français : l’action en substitutions de l’action individuelle d’un salarié, l’action en défense de l’intérêt collectif de la profession et l’action née d’une convention ou d’un accord collectif de travail[31].  L’action en substitution et l’action en défense de l’intérêt collectif en particulier expriment à elles seules le rôle central que les syndicats représentatifs sont amenés à jouer dans la société française. Encore une fois, il n’existe aucune action similaire aux Etats-Unis. A peine est-il reconnu au syndicat représentatif américain un droit d’agir en son propre nom en tant que personne légale[32]. De même, aucune action du syndicat en matière de liberté d’expression n’est ouverte : la liberté d’expression ne couvre que les membres du syndicat représentatif, et non pas le syndicat lui-même[33].

Conclusion

En définitive, presque tout oppose le régime américain de la représentativité au régime français. L’un tend à limiter et à garder sous tutelle le mouvement syndical, l’autre, au contraire, tend à faire émerger de véritables acteurs de poids dans la négociation collective et dans le débat social. Est-ce pour autant que les salariés américains restent entièrement vulnérables face à l’employeur ? La réponse doit être nuancée. Le droit américain a simplement pris une voix très différente pour défendre les salariés : il s’axe avant tout sur une protection des droits individuels plutôt que sur les droits collectifs.

Bibliographie

·      Ouvrages généraux

o   A. Bronstein, International and comparative labour law : current challenges, Palgrave Macmillan, 2009.

o   A. Cox [et al.], Labor law : cases and materials, Foundation Press/Thomson/West, 2011, 15^ème ed.

o   B. Teyssié, Droit du travail – Relations collectives, LexisNexis, 2012, 5^ème ed.

·      Encyclopédies juridiques

o   Corpus Juris Secundum.

o   American Jurisprudence.

·      Articles

o   D.C. Bok, « Reflections on the Distinctive Character of  American Labor Law » in Harvard Law Review, 1971.

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o   « La représentativité syndicale à l’étranger » in Liaisons Sociales n°13265, 2000.

o   « Droit du travail et pratiques de management, interdépendance, domination, contournement ou complémentarité ? » in Semaine Sociale Lamy n°1576.