L’article 3 de la "Grundgesetz" est l’article principal sur lequel repose toute la jurisprudence du Tribunal fédéral Constitutionnel lorsqu’il est saisi de recours en violation des droits fondamentaux relatif à une inégalité de traitement ou à une discrimination. Le catalogue des « Grundrechte » auquel appartient l’Art. 3 a une grande importance en Allemagne. Le principe de non-discrimination est-il aussi directement ancré dans d’autres constitutions et quelle dimension lui accorde les tribunaux nationaux d'autres pays, spécialement la France ?

''Art. 3 Grundgesetz (Constitution du 23 mai 1949) (1) Alle Menschen sind vor dem Gesetz gleich. (2) Männer und Frauen sind gleichberechtigt. Der Staat fördert die tatsächliche Durchsetzung der Gleichberechtigung von Frauen und Männern und wirkt auf die Beseitigung bestehender Nachteile hin. (3) Niemand darf wegen seines Geschlechtes, seiner Abstammung, seiner Rasse, seiner Sprache, seiner Heimat und Herkunft, seines Glaubens, seiner religiösen oder politischen Anschauungen benachteiligt oder bevorzugt werden. Niemand darf wegen seiner Behinderung benachteiligt werden.''

En France comme en Allemagne, le principe d'égalité est de tous les principes constitutionnels celui qui est le plus souvent invoqué devant les Cours constitutionnelles. Dans les deux pays, le principe d’égalité prend ses racines dans la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen (DDHC) du 26 août 1789. Si l’égalité dans l’esprit révolutionnaire avait pour objectif premier la fin des régimes corporatifs, le contenu de ce principe a rapidement évolué pour arriver à une volonté d’égalité générale de tous les citoyens devant la Loi. Contrairement à la France où le Conseil constitutionnel n'a jamais explicitement qualifié le principe d'égalité de " droit fondamental " (bien que celui-ci fasse partie de notre devise républicaine), le principe d’égalité est ancré en Allemagne principalement dans l’article 3 de la Loi Fondamentale (LF) qui fait partie du catalogue des droits fondamentaux (Art. 1-19 LF). L’article 3 LF se décompose en trois alinéas. L’alinéa premier comprend un principe général de l’égalité de traitement devant la Loi appelé « allgemeiner Gleichheitssatz ». L’alinéa 2 de l’article 3 pose le principe d’égalité en droit des hommes et des femmes ainsi que l’obligation pour l’État de promouvoir la réalisation effective de l'égalité en droit des femmes et des hommes et d’agir en vue de l'élimination des désavantages existants. L’alinéa 3, quant à lui, contient un principe général d’interdiction d’être discriminé ou privilégié en raison de son sexe, de son ascendance, de sa race, de sa langue, de sa patrie et de son origine, de sa croyance et de ses opinions religieuses ou politiques ainsi qu’en raison de son handicap. Comme en France, la disposition constitutionnelle allemande vaut pour toutes les personnes se trouvant sous la juridiction allemande et n’est opposable qu’à l’État. Les personnes physiques comme les personnes morales peuvent le faire valoir.

Cet article s’attardera dans un premier temps sur le « Allgemeiner Gleichheitssatz » qui, parce qu’ il se retrouve textuellement dans le bloc de constitutionnalité français, le premier alinéa de l’article 3 LFcet article est particulièrement intéressant pour notre analyse comparative. Puis, il présentera et comparera brièvement les deux « spezielle Gleichheitssätze » contenus dans l’article 3 LF et les différences de recours en cas de violation du principe d’égalité avec la situation juridique en France et finira en mettant en parallèle l’article 3 LF et les dispositions du droit communautaire et du Conseil de l’Europe.

Le principe général d’égalité de traitement devant la Loi en France et en Allemagne : Art. 3 al. 1 LF, Art. 6 DDHC, Art. 1er de la Constitution Déjà ancré dans le paragraphe 137 de la Constitution de l’Empire Allemand (Paulkirchenverfassung) du 28 mars 1849 et dans l’article 109 de la Constitution de la République de Weimar (Weimarer Reichsverfassung), le principe général d’égalité de traitement se trouve aujourd’hui dans l’article 3 al. 1 de la Loi fondamentale allemande. Il dispose que « tous les êtres humains sont égaux devant la Loi. » Cette disposition se retrouve aussi en France dans l’article premier de la Constitution qui proclame « l’égalité devant la Loi de tous les citoyens sans distinction d’origine, de race ou de religion est assurée ». Ce principe se trouve renforcer par l’article 6 de la DDHC qui stipule "la loi doit être la même pour tous ».

En France comme en Allemagne le principe d’égalité ne prône pas l’égalité absolue de tous les citoyens dans toutes les circonstances. Dans les deux pays, on reconnaît une inégalité de fait. Tout le monde n’est pas propriétaire de son appartement, tout le monde n’a pas le même salaire…L’égalité devant la loi ne veut donc pas dire : traiter tous les citoyens de la même matière mais traiter tous les citoyens qui se trouvent dans des situations comparables de manière égalitaire. La présence de traitements inégalitaires entre les citoyens est donc possible aussi bien en France qu’en Allemagne. À ce stade, il est intéressant de se pencher sur les jurisprudences constitutionnelles françaises et allemandes.

L’évolution de la jurisprudence constitutionnelle allemande Dans un arrêt du deuxième sénat du 16 mars 1955 relatif à la suppression des indemnités de représentation des députés du Schleswig-Holstein lors d’un mandat au parlement national allemand (BVerfGE 4, 144 (155)), le Tribunal Constitutionnel allemand a défini le contenu de l’art. 3 al. 1 de la Loi fondamentale à l’aide d’une formule sur l’appréciation arbitraire : « Willkürformel », encore nommée « formule Leibholz » du nom d’un ancien juge du tribunal constitutionnel allemand. D’après cette formule, l’art. 3 al. 1 contient l’interdiction pour le législateur de traiter arbitrairement de manière différente des personnes sensiblement dans la même situation et l’interdiction de traiter arbitrairement de manière égale des personnes dans des situations sensiblement différentes (« wesentlich Gleiches willkürlich ungleich, noch wesentlich Ungleiches gleich zu behandeln »). Il y a violation de l’art. 3 al. 1 quand les juges ne peuvent trouver de raisons raisonnables résultant de la nature de la des choses ?et objectivement éclairantes qui justifierait une différenciation ou une égalité de traitement (BVerfGE 10, 234 (236)).

En 1980, le premier sénat du Tribunal Constitutionnel allemand a développé la dénommée « nouvelle formule » (« neue Formel »). Cette formule dispose que l’art. 3 al. 1 est violé si un groupe de destinataires de la norme est traité de manière différente alors qu’il n’existe entre les deux groupes aucune différence d’une telle nature et d’un tel poids qui pourrait justifier cette différence de traitement. (« Wenn eine Gruppe von Normadressaten anders behandelt wird, obwohl zwischen beiden Gruppen keine Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie die ungleiche Behandlung rechtfertigen können. ») On reprochait à la « Willkürformel » d’être trop vague et de laisser au législateur une trop grande marge d’appréciation. De plus, elle ne permettait au tribunal que de sanctionner les traitements inégaux flagrants. Avec la nouvelle formule apparaît un nouveau critère dans l’examen du juge, celui de la proportionnalité, qui oblige le législateur à beaucoup plus de précision et de justifications dans ses lois. Ce dernier point constitue la principale critique de la nouvelle formule : on lui reproche de limiter, par ce contrôle renforcé, l’autonomie du législateur. Aujourd’hui, les deux formules se côtoient. La nouvelle formule est très exigeante pour le législateur, en raison de son obligation de justification des différences de traitement, et garantit ainsi une plus grande protection des citoyens contre l’arbitraire législatif. C’est pour cette raison que les juges allemands l’appliquent aujourd’hui plus souvent que la « Willkürformel » et s’y tiennent strictement quand il s’agit de règles relatives à des groupes de personnes qui ont comme critère de rattachement des éléments susceptibles de mener très vite à une discrimination (le sexe, la religion…) et qui ont des répercussions sur les droits fondamentaux des personnes. La « Willkürformel » quant à elle n’a pas été complètement abandonnée puisque le premier Sénat y a encore recours dans des circonstances bien précises, notamment lorsque les dispositions des lois ne touchent pas des personnes (puisque celles-ci sont mieux protégées par la nouvelle formule) mais des faits comme par exemple une différence de traitement entre deux professions qui ont le même objet. La « Willkürformel » n’a pas été complètement abandonnée puisque le premier Sénat y a encore recours dans des circonstances bien précises notamment lorsque les dispositions des lois ne touchent pas des personnes mais des faits.

La jurisprudence du Conseil Constitutionnel Le principe général d’égalité devant la Loi trouve de multiples "ancrages" explicites dans le bloc de constitutionnalité composé, depuis la décision « liberté d’association » du Conseil Constitutionnel du 16 juillet 1971, de la Constitution de 1958 ainsi que du préambule de la Constitution de 1946 et de la Déclaration des Droits de l’homme et du citoyen. Il se trouve tout d’abord dans l’article 1er de la DDHC qui proclame l’égalité des Hommes dès la naissance. Même si ce principe n’est pas un équivalent à l’art. 3 LF, il est le socle de tous les principes d’égalité aussi bien généraux que spéciaux. Il est ensuite ancré dans l’article 6 de la même déclaration qui affirme que la Loi doit être la même pour tous et que tous les citoyens sont égaux à ses yeux. On le retrouve enfin dans l’article premier de la Constitution de 1958 qui assure l’égalité devant la Loi de tous les citoyens sans distinction d’origine, de race ou de religion. Vu la multiplicité des sources textuelles et le manque de rigueur du Conseil Constitutionnel dans la mention de ses fondements juridiques puisqu’il ne nomme dans ses visas que la Constitution et qu’il ne s’appuie que sur le « principe d’égalité ». Il est difficile de dire quel article est plus significatif qu’un autre quant à l’égalité devant la Loi.

Toutefois on peut noter une grande similitude entre les jurisprudences du Conseil Constitutionnel et du Tribunal Constitutionnel allemand en ce qui concerne la reconnaissance des différences de traitement. Dans une décision du 17 janvier 1979 « Conseil des prud'hommes », le Conseil Constitutionnel estime que « le principe d'égalité ne fait pas obstacle à ce qu'une loi établisse des règles non identiques à l'égard de personnes se trouvant dans des situations différentes. Il n'en est ainsi que lorsque cette non identité est justifiée par la différence de situations et n'est pas incompatible avec la finalité de cette loi. » On reconnaît ici la philosophie de la « Willkürformel » (même règle pour des gens dans des situations comparables et règles différentes si les situations diffèrent) avec en plus un soupçon de « neue Formel » puisqu’on retrouve cette nécessité de justification au regard de la finalité de la loi lorsque celle-ci ’un texte prévoit une différence de traitement. Le 12 juillet de la même année, il reprend dans une décision « Ponts à péage » ce principe d’une façon plus générale encore et note que « si le principe d'égalité devant la loi implique qu'à situations égales il soit fait application de solutions semblables, il n'en résulte pas que des situations différentes ne puissent faire l'objet de solutions différentes » Enfin, dans une décision du 16 janvier 1986 « Cumul emploi-retraite » le Conseil constitutionnel français pose plus nettement encore que, « si le principe d'égalité interdit qu'à des situations semblables soient appliquées des règles différentes, il ne fait nullement obstacle à ce que, en fonction des objectifs poursuivis, à des situations différentes soient appliquées des règles différentes ». Une seconde similitude apparaît dans le contrôle du respect du principe d’égalité. En France comme en Allemagne par respect envers la liberté du législateur, il est évident que les juges ne peuvent censurer que les distinctions arbitraires. Pour cela, les deux tribunaux font appel aux notions de « raisonnable » et de « proportionnalité ». En France, le Conseil Constitutionnel insiste sur le fait que le choix du législateur doit être fondé sur des critères objectifs et rationnels en rapport avec les buts fixés par la loi. En Allemagne, la décision du législateur doit être justifiée par des différences d’un certain poids et d’une certaine nature.

Les « spezielle Gleichheitssätze » de l’article 3 al. 2 et 3 LF et leurs équivalences dans la Constitution française

Les alinéas 2 et 3 de l’article 3 LF concrétisent le principe général d’égalité devant Loi. L’alinéa 2 pose le principe d’égalité en droit des hommes et des femmes. Un pendant à l’article 3 al. 2 se trouve dans le Préambule de la Constitution française de 1946 qui dispose en son alinéa 3 que « la loi garantit à la femme, dans tous les domaines des droits égaux à ceux des hommes.» Par la révision constitutionnelle du 27 octobre 1994, le législateur allemand a introduit dans l’alinéa 2 une obligation de promouvoir l’égalité entre hommes et femmes et d’agir en vue de l'élimination des désavantages existants. L’article 3 al. 5 de la Constitution française ("la loi favorise l’égal accès des femmes et des hommes aux mandats électoraux et aux fonctions électives"), introduit par la révision constitutionnelle du 8 juillet 1999, comprend lui aussi une règle similaire. Cette règle n’a pas toutefois la même envergure que la règle allemande puisqu’elle ne recouvre que le domaine des mandats électoraux et fonctions électives tandis que le texte allemand couvre aussi bien les mandats électoraux que la vie de famille ou la carrière professionnelle. L’art. 3 al. 3 LF contient un principe général d’interdiction d’être discriminé ou privilégié en raison de son sexe, de son ascendance, de sa race, de sa langue, de sa patrie et de son origine, de sa croyance et de ses opinions religieuses ou politiques ainsi qu’en raison de son handicap. Un tel principe constitutionnel interdisant les discriminations en raison de l’âge, du e l’handicap, de la santé ou de l’orientation sexuelle ne se trouve dans aucun texte constitutionnel français. Cependant, le Cconseil constitutionnel n’interprète pas la liste des critères de l’article premier de la Constitution interdisant une inégalité de traitement devant la Loi comme étant exhaustive. Une concrétisation de l’article premier de la Constitution française par la jurisprudence constitutionnelle n’est donc pas exclue.

Les différences de recours en France et en Allemagne lors d’une violation du principe d’égalité

Selon les dispositions du paragraphe 90 al.1 BVerfGG (Loi sur le tribunal constitutionnel allemand), quiconque peut introduire un recours devant la Cour constitutionnelle fédérale en affirmant avoir été lésé par les pouvoirs publics dans les droits contenus dans le catalogue des droits fondamentaux dans les articles 20, alinéas 4, 33, 38 … de la Loi Fondamentale. Les différentes manifestations du principe d’égalité décrites plus tôt sont toutes contenues dans le § 90 al. 1 BVerfGG. Contrairement au système français, les citoyens allemands ont donc la possibilité de faire directement respecter le principe d’égalité par le plus haut tribunal fédéral en introduisant un recours constitutionnel individuel après épuisement des recours internes. Les recours constitutionnels ne sont en effet recevables qu'à l'encontre de décisions rendues en dernier ressort ou contre des décisions définitives dans le cadre de procédures de protection juridique provisoire. Si ce recours est admis et fondé, il conduit à l’abrogation de l’acte individuel violant le droit fondamental. En France les personnes physiques ne peuvent faire valoir leurs droits devant le Conseil constitutionnel car il n’existe pas de recours constitutionnel individuel. Elles peuvent attaquer devant le Conseil d’État les actes dérivés des lois si elles estiment que le principe d’égalité est violé mais elles ne peuvent saisir le Conseil Constitutionnel car seuls le Président de la République, le Premier Ministre et les présidents de l’Assemblée Nationale et du Sénat ou bien soixante députés ou sénateurs peuvent, selon l’article 68 de la Constitution, saisir le Conseil constitutionnel et seulement pour vérifier la conformité d’une loi à la Constitution. La mise en application du principe d’égalité est donc mieux garantie en Allemagne.

L’article 3 LF et le droit européen Pour conclure il est intéressant de comparer ou mettre en regard mesurer les dispositions constitutionnelles allemandes avec les aux dispositions européennes du droit communautaire et du Conseil de l’Europe. Aucune disposition du droit communautaire primaire ne contient un principe général d’égalité de traitement qui lie les Etats membres quid de l. L’article 12 TCE ?.contient certes une interdiction de discrimination mais celle-ci est limitée aux discriminations en raison de la nationalité. Il ne peut donc être considéré comme un principe général d’égalité de traitement. L’article 13 TCE donne quant à lui certes la possibilité au Conseil de créer les mesures pour combattre les discriminations mais il ne constitue aucune obligation pour les Etats. En revanche, le 3ème chapitre de la Charte des droits fondamentaux est entièrement consacré au principe d’égalité notamment en ses articles 20 relatif à l’égalité des personnes en droit, 21 qui interdit toutes discriminations et 23 qui assure l’égalité des hommes et des femmes. Si un jour une Constitution européenne voit le jour et qu’elle incorpore la Charte des droits fondamentaux comme prévu initialement, alors nous aurons au niveau communautaire une règle équivalente à l’article 3 LF. La force juridique de la Charte demeure, en attendant, limitée. La Cour de Justice et le tribunal de première instance n’hésitent pas, cependant, à y faire référence pour appuyer leurs décisions. Il n’en reste pas moins que, pour l’instant, les dispositions constitutionnelles allemandes sont plus avancées que le droit primaire communautaire. Quant à la Convention Européenne des Droits de l’Homme, elle contient, certes, une interdiction de discrimination (article 14) mais qui ne peut être invoquée qu’en association avec un droit reconnu par la Convention. Pour combler cette lacune un protocole n°12 à la Convention posant un principe général d’interdiction des discriminations a vu le jour le 4 novembre 2000. Toutefois, si l’Allemagne a bien signé ce protocole, entré en vigueur le 1er avril 2005, elle ne l’a aujourd’hui toujours pas ratifié. La France quant à elle ne l’a même pas signé. L’article 3 LF offre donc une protection plus grande que le système du Conseil de l’Europe

Conclusion Le principe d’égalité de l’article 3 LF est simple et concis et couvre toutes les formes de discriminations. Par la possibilité d’un recours constitutionnel individuel, les citoyens allemands disposent d’une protection efficace bien supérieure à celle accordée par les systèmes juridiques français et européens. Cela contribue sans doute à expliquer pourquoi les autorités allemandes ont mis près de cinq ans à transposer les directives communautaires anti-discriminations en une loi générale sur l’égalité de traitement, la allgemeines Gleichbehandlungsgesetz. (Voir article du même auteur sur la AGG).

Bibliographie :

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Strak C., Mangoldt von H. , Klein F. : Kommentar zum Grundgesetz, Munich, édition Vahlen, 5ème édition, 2005.

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Sur la situation en France

Latraverse S. : Antidiskriminieurungsrecht in Frankreich: eine neue Herausforderung für den Gleichheitssatz in Gleichbehandlungsrecht (Beate Rudolf, Matthias Mahlmann (dir)), Baden-Baden, édition nomos, 1ère édition, 2007.

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Le principe d’égalité : Exposé présenté lors de la visite au Conseil constitutionnel, le 18 septembre 2001, d'un groupe d'universitaires britanniques : http://www.conseil-constitutionnel.fr/dossier/quarante/notes/princeg2.htm