Le 26 et 31 mars 2015 ont été adopté en Indiana et en Arkansas deux « Religious Freedom Restoration Acts » (RFRA), qui constituent une variante de la loi fédérale portant le même nom et adoptée par le Congrès américain en 1993. L’adoption de ces lois est à mettre en relation avec le débat portant sur l’ouverture du mariage aux couples de même sexe au niveau fédéral qui est actuellement discuté par la Cour Suprême. L’Indiana et l’Arkansas ne sont pas les premiers Etats à adopter une variante du RFRA fédéral à l’échelle étatique. Avec cette loi adoptée le 26 mars, l’Indiana devient le 19^ème Etat[1] à opter pour une protection renforcée du droit au libre exercice de sa religion.

Initialement, le RFRA avait été adopté pour protéger les améridiens, les « Native-americans », de toute discrimination à l’encontre du libre exercice de leur religion dans la mesure où leurs pratiques étaient susceptibles d’être moins reconnues et moins prises en compte que les monothéismes classiques. En effet, le gouvernement fédéral entendait prévenir l’expansion de projets gouvernementaux sur des territoires considérés comme « sacrés » par les amérindiens. Cependant, le contexte politique qui avait précédé l’adoption du RFRA fédéral a radicalement changé, et les législations des différents Etats en la matière sont dorénavant adoptées comme l’expression de leur opposition à la légalisation du mariage de personnes de même sexe à travers tout le pays.

Au-delà des problèmes juridiques que ces deux nouvelles variantes étatiques du RFRA constituent, l’adoption d’une protection trop large de la liberté religieuse est susceptible de poser des difficultés économiques pour ces Etats: de nombreuses sociétés, telles que Apple, Walmart, ou Yelp, ont déjà fait part de leur intention de boycotter les deux Etats s’ils maintiennent leur législation potentiellement discriminatoires.

            Ainsi, si le champ de protection du droit au libre exercice de sa religion aux Etats-Unis est initialement relativement étendu (I), les récents développements législatifs et constitutionnels semblent laisser entrevoir un glissement de la Cour Suprême et de certains Etats vers une interprétation du Premier Amendement (selon lequel « le Congrès ne fera aucune loi relative à l'établissement d'une religion, ou à l'interdiction de son libre exercice[2] ».) de plus en plus extensif et politiquement conservatrice (II).

I.                   Le champ de protection initial extensif du droit au libre exercice de sa religion

A.     Etendu du champ de protection du Premier Amendement et conception de la neutralité religieuse de l’Etat

Le Premier Amendement de la Constitution des Etats-Unis est non seulement l’un des piliers de la Constitution américaine, mais il est aussi au centre de sa vie politique et juridique tant il a été l’instrument de décisions majeures et souvent controversées[3].

Si le Premier Amendement interdit au gouvernement fédéral et aux Etats fédérés d’intervenir dans les croyances des individus et dans le libre exercice de ces croyances, les Etats-Unis ne font pas référence au concept de « laïcité » comme en en France, mais plutôt à la « neutralité » religieuse de l’Etat. Selon ce principe,  l’Etat ne doit pas soutenir une religion particulière. Durant les premières années de la République américaine, Thomas Jefferson qualifiait le Premier Amendement de « mur de séparation entre l’Etat et l’Eglise ». Bien que reconnaissant l’obligation de neutralité de l’Etat envers chaque religion, des juges de la Cour Suprême ont réitéré de nombreuses fois que le peuple américain est un peuple religieux dont les institutions présupposent l’existence d’un Etre Suprême[4] et que le Premier Amendement n’est pas destiné à créer une « religion séculière »[5]. Ainsi, si le Premier Amendement interdit à l’Etat d’endosser une religion en particulier, il peut a priori encourager son exercice: “When the state encourages religious instruction or cooperates with religious authorities by adjusting the schedule of public events to sectarian needs, it follows the best of our traditions. For it then respects the religious nature of our people and accommodates the public service to their spiritual needs. To hold that it may not would be to find in the Constitution a requirement that the government show a callous indifference to religious groups[6]”. 

Similairement à la conception adoptée par le Cour Européenne des Droits de l’Homme (CEDH), le Premier Amendement protège de façon absolue la liberté de croyance, à savoir le « forum internum[7] ». Cependant, la Cour Suprême semble avoir retenu un champ d’application plus restrictif dans sa mise en œuvre du « Free Exercice Clause » du Premier Amendement que celui retenue par la CEDH. Bien que pendant longtemps limitée aux déismes[8], le champ d’application du Premier Amendement a été élargi par la Cour Suprême à tout type de système de croyance, qu’il soit religieux ou séculier[9]. Cependant, la Cour a par la suite restreint cette interprétation dans l’arrêt Wisconsin v. Yoder[10] du 15 mai 1972 en estimant qu’un « mode de vie » ou des croyances philosophiques ne pouvaient pas constituer des croyances protégées. En comparaison, l’article 9 de la Convention Européenne des Droits de l’Homme, tel qu’interprété par la Cour, semble avoir un champ d’application sensiblement plus extensif que le Premier Amendement. En effet, bien que la CEDH a estimé qu’il ne suffit pas d’invoquer une croyance pour qu’elle bénéficie automatiquement de la protection de l’article 9[11], la Cour a considéré que la « pacifisme[12] » ou même le « végétarisme[13] » entraient dans le champ de protection de l’article 9.

S’il n’existe pas de différences majeures entre l’interprétation de la notion de « croyances protégées » entre les Etats-Unis et le système européen des droits de l’Homme, le droit au libre exercice de sa religion semble néanmoins faire l’objet d’une protection plus extensive aux Etats-Unis. 

B.     La variation des standards de protection du libre exercice de sa religion 

Le droit au libre exercice de sa religion a toujours fait l’objet d’une protection relativement extensive aux Etats-Unis, même si les standards utilisés par la Suprême Cour pour mettre en œuvre le Premier Amendement ont pu différer dans leur intensité.

Afin de mettre en œuvre la Free Exercise Clause du Premier Amendement, la Cour Surpême a pendant longtemps utilisé un standard d’application générale, dit « test of general applicability ». D’après ce test, une loi en apparence neutre et d’application générale ne peut constituer une violation de la Free Exercice Clause. Ce « test of general applicability » a cependant été modifié au profit d’un contrôle beaucoup plus poussé par la Cour Suprême dans les arrêts Sherbert v. Verner[14] du 17 juin 1963 et Wisconsin v. Yoder[15] du 15 mai 1972. Dans ces deux arrêts, la Cour Suprême a fait preuve d’une interprétation très large du libre exercice de sa religion dans la mesure où ces décisions établissent le « compelling interest test ». Mettant en œuvre le niveau d’examen le plus approfondi, la Cour Suprême avait jugé que toute loi, même neutre, posant un obstacle au libre exercice d’une religion ou discriminant entre plusieurs religions devait être déclarée inconstitutionnelle.

Ainsi, en comparaison avec le « test of general applicability » le « compelling interest test » a pour conséquence de permettre une exemption fondée sur la religion presque chaque fois qu’une loi est attaquée pour violation du Premier Amendement[16]. Ainsi, jusqu’à l’arrêt Employment Division v. Smith du 17 avril 1990, la Cour Suprême donnait un champ de protection très large a la Clause de Libre Exercice.

Dans l’arrêt Smith, la Cour est revenue sur le « compelling interest test » et a estimé que ce dernier était inapplicable aux actions mettant en cause des lois d’application générale en apparence neutre et non-discriminatoire. En l’espèce, l’Etat d’Oregon avait élaboré une loi criminalisant l’usage de « peyote », une drogue utilisée par les Indiens d’Amérique lors de rituels religieux. La Cour estima que bien que les Etats avaient le pouvoir d’accommoder leurs lois pénales pour respecter certaines pratiques religieuses, ils n’étaient pas tenus de le faire. Ainsi, la Cour rejeta l’existence d’une discrimination indirecte envers les plaignants du fait de la loi. La Cour Suprême a réitéré l’usage de ce test dans l’arrêt Church of the Lukumi Babalu Aye, Inc. v. City of Hialeah du 11 juin 1993[17]. La Cour rappela en l’espèce que le Premier Amendement prohibait toute législation ayant directement pour objet de contraindre le libre exercice d’une religion. Ainsi, dès lors qu’une loi n’était pas en apparence neutre, ni d’application générale, celle-ci était susceptible de contraindre le libre exercice d’une religion et l’Etat devait alors prouver que la législation était fondée sur un intérêt gouvernemental supérieur. 

L’arrêt Smith fut l’objet de nombreuses critiques et engendra des mouvements de pression venant de différentes organisations de droit civil à l’encontre du Congrès américain. L’adoption du Religious Freedom Restoration Act par le Président Bill Clinton en 1993 a donc constitué une réponse à la décision prise par la Cour Suprême dans l’arrêt Smith. Elle avait pour objet de rétablir le « compelling interest test » utilisé par la Cour Suprême avant cette décision. Le RFRA se bornait donc à inscrire l’obligation pour les cours de juger qu’une loi, même neutre, pouvait enfreindre la liberté religieuse. Ainsi, le RFRA imposait l’obligation pour les cours d’appliquer le « compelling interest test » requérant des Etats qu’ils ne restreignent pas le libre exercice d’une religion sans justifier ces contraintes par des raisons impérieuses, et sans que ces contraintes constituent le moyen le « moins restrictif » pour atteindre l’objectif gouvernemental[18]. 

La contre-attaque de la Cour Suprême face à la remise en cause de ses précédents ne s’est pas fait attendre puisqu’elle a jugé dans l’arrêt City of Boerne v. Flores[19] du 25 juin 1997 que le RFRA était inconstitutionnel dans la mesure où le Congrès ne pouvait pas imposer une telle législation aux Etats. Pour la Cour, en ce domaine, c’est aux Etats d’établir leur propre législation s’il veulent retourner à une degré de protection similaire à celui adopté dans l’arrêt Smith.

La notion d’intérêt étatique impérieux ne trouve pas son équivalent en droit français ou dans le système européen des droits de l’Homme. L’article 9§2 de Convention européenne des droits de l’homme relatif au libre exercice de sa religion énonce cependant des critères justifiant des restrictions à cette liberté[20]. Les restrictions apportées au libre exercice de sa religion semblent plus expansives que le « compelling state interest » américain, et laissent plus de marge de manœuvre[21] aux Etats pour encadrer le libre exercice des religions. Ainsi, bien qu’il soit possible de comparer la notion de « compelling interest » avec celle de protection de l’ordre public, l’« intérêt impérieux » requis aux Etats-Unis semble plus difficile à atteindre et ne permettrait pas d’adopter des restrictions similaires à celles qui ont pu être adoptées en France à l’égard du port de signes religieux par exemple[22], avec l’accord  de la CEDH[23].

II.                Le danger d’une extension trop large du droit au libre exercice de sa religion : l’existence de discriminations justifiées par des motifs religieuses

Si les Etats-Unis ont toujours fait preuve d’une grande révérence envers le droit au libre exercice de sa religion, certaines décisions et législations récemment adoptées laissent entrevoir un glissement de la Cour Suprême vers une interprétation du Premier Amendement de plus en plus expansive et politiquement conservatrice.

A.    Des dérogations fondées sur la Clause de Libre Exercice de plus en plus admises?

Le Religious Freedom Restoration Act avait été adopté pour mettre en œuvre une protection plus poussée de la liberté religieuse. Jusqu’à très récemment, la liberté religieuse avait toujours était limitée par un principe simple: le libre exercice de sa religion s’arrête là où commence les droits d’autrui. Ainsi, une personne ne pouvait a priori pas se prévaloir de l’exercice de sa religion pour discriminer une personne en raison de motifs divers, tels que son orientation sexuelle ou son sexe. 

Cependant, la Cour Suprême a depuis peu érodé ce principe, notamment en raison de sa composition conservatrice et de la pression des lobbys religieux qui pèsent sur la vie politique et sociale des Etats-Unis. L’arrêt Burwell v. Hobby Lobby[24] rendu le 30 juin 2014 est particulièrement illustratif de cette inclinaison conservatrice. Dans cet arrêt, la Cour Suprême avait jugé que les employeurs pouvaient refuser de payer une couverture santé aux employés pour des traitements médicaux qui violeraient leurs convictions religieuses, et ce, en totale contradiction avec l’« Affordable Care Act » mettant en place un système d’assurance santé obligatoire (aussi connu sous le nom d’ « Obamacare »). En l’espèce, il s’agissait d’une société privée qui refusait de couvrir les frais de santé liés à la contraception et à l’avortement pour ses employées. Cette décision a été extrêmement controversée et très mal reçue dans les milieux féministes et libéraux. En effet, son résultat est d’alourdir les contraintes pesant sur les employés dans la mesure où ils sont indirectement appelés à prendre en compte la religion de l’entreprise lors de leur recherche d’emploi. Bien que la décision soit probablement limitée aux sociétés privées (ce qui représente néanmoins la grande majorité des employeurs), il n’en reste pas moins que dans un contexte de crise à fort taux de chômage, certains employés  se trouveront contraints de se passer d’un traitement médical afin de conserver leur emploi. En définitive, cette situation permet aux employeurs de discriminer indirectement les employés en  conférant à ceux qui ne partagent leurs croyances  une position moins favorable.

Cette décision constitue une réaction qui n’est finalement guère surprenante si l’on considère les changements sociaux qui sont à l’œuvre aux Etats-Unis ces dernières années, et qui s’éloignent de plus en plus d’une culture juridique et morale ancrée dans le traditionalisme religieux. Ainsi par exemple, face à l’imminence de la possible reconnaissance de la constitutionalité du mariage entre personnes de même sexe par la Cour Suprême cet été 2015, les résistances à ces changements se font entendre plus fortement ; les législations adoptées en Indiana et en Arkansas en sont la manifestation.

La législation adoptée en Indiana reprend le « compelling interest test » qui exige des autorités qu’elles n’adoptent pas de mesures contraignant le libre exercice de sa religion à moins de démontrer un intérêt gouvernemental supérieur. La loi diffère néanmoins du RFRA fédéral dans la mesure où elle adopte une interprétation très large de ce constitue la notion de « contrainte », tout en retenant une interprétation très restrictive de l’ « intérêt gouvernemental supérieur ».

Premièrement, le terme de « contrainte » est défini comme toute action « directe» ou « indirecte » envers une personne lui imposant de prendre des mesures allant à l’encontre de la libre expression de sa religion[25]. L’ « exercice de sa religion » comprend la capacité d’une personne à « agir » ou à « refuser d’agir », conformément à ses convictions religieuses,  même si cette conviction ne constitue pas une obligation requise par sa religion (« regardless of whether the religious belief is compulsory or central to a larger system or religious belief »).

Deuxièmement, l’intérêt gouvernemental supérieur justifiant une contrainte au libre exercice de sa religion doit être d’une intensité maximale (« of the highest magnitude »), et ne doit pas pouvoir être atteint par des mesures alternatives qui ne restreindraient pas la liberté religieuse. Une interprétation aussi restrictive rend donc très difficile pour les autorités gouvernementales de justifier l’adoption de mesures qui contraignent, même indirectement et minimalement, des pratiques religieuses qui sont propres à chaque individu. 

B.     Quel futur pour les RFRA « pro-discrimination » ? 

La réaction fulgurante de nombreuses organisations face à la restriction du champ d’application du Premier Amendement s’explique en partie par la conception « négative » des libertés fondamentales qui prévaut aux Etats-Unis : les libertés fondamentales sont largement comprises comme étant le droit d’être « libre de toute contrainte gouvernementale ». Cette vision libertarienne et peu interventionniste explique en partie certaines décisions prises par la Cour Suprême limitant le remboursement de certaines prestations par les systèmes d’assurance santé. A titre d’exemple, dans l’arrêt Harris v. McRae[26] du 39 juin 1980, la Cour avait retenu la constitutionalité d’un amendement à une loi fédérale, l’amendement « Hyde », qui prohibait le remboursement de tout avortement sauf ceux concernant des victimes de viols ou ceux mettant en danger la vie de la femme.

Poussée à l’extrême, cette logique libertarienne des libertés fondamentale s’accorde mal avec le droit à l’égale protection des lois garanti par le Cinquième et le Quatorzième Amendements de la Constitution des Etats-Unis. En plus d’être politiquement critiquable en raison de la position réactionnaire qu’elles véhiculent, les législations adoptées en Indiana et en Arkansas peuvent aussi être juridiquement facilement attaquables. L’invocation du libre exercice de sa religion pour justifier la discrimination d’une personne en raison de son orientation sexuelle porte atteinte à la clause d’égale protection des lois garantie par le Quatorzième Amendement. Ainsi, si la Cour Suprême venait à être saisie d’un litige portant sur un conflit entre la libre de clause exercice et la clause d’égale protection des lois, cette dernière ferait sans doute privilégier la clause d’égale protection des lois qui interdit tout discrimination fondée sur l’orientation sexuelle. Bien que les législations adoptées en Arkansas et en Indiana sont en apparence neutre et ne comporte pas de classifications fondées sur l’orientation sexuelle, ces dernières peuvent être considérées inconstitutionnelles si elles ont indirectement un effet discriminatoire envers les personnes homosexuelles. Si un tel effet est avéré, les Etats ne peuvent justifier l’adoption de la législation qu’en démontrant que celle-ci n’a pas été adoptée en vue de permettre de telles discriminations.

Sur le plan européen, la Convention Européenne des droits de l’Homme prévoit expressément en son Article 14 l’interdiction des discriminations lors de la mise en œuvre des droits issus de la Convention. De plus, la CEDH a pu rappeler dans l’arrêt Pichon et Sajous c. France du 2 octobre 2001[27] que « la liberté de conscience et de religion ne protège pas n’importe quel comportement, pour peu qu’il soit motivé par des considérations d’ordre religieux ou philosophique ». Plus précisément, la CEDH a eu l’occasion de se prononcer sur des discriminations à l’encontre de l’orientation sexuelle dans le domaine de l’emploi dans l’arrêt Eweida c. Royaume-Uni[28] du 15 janvier 2013. En l’espèce, le requérant était un employé d’une société privée qui avait pour politique d’imposer à son personnel de fournir des services aux couples hétérosexuels comme aux couples homosexuels. Ce dernier refusa de proposer des conseils en thérapie psychosexuelle à des couples de même sexe, à la suite de quoi il fut licencié. Devant la CEDH, son grief principal était formulé le terrain de l’article 9 lu en combinaison avec l’article 14. La Cour estima que toute différence de traitement fondée sur l’orientation sexuelle ne pouvait se justifier que par des raisons particulièrement solides et que « la situation des couples homosexuels était comparable à celle des couples hétérosexuels en ce qui concerne le besoin d’une reconnaissance juridique et la protection de leurs relations ».