Introduction

Cette décision allemande revêt une grande importante en ce qu’elle impose une protection plus élevée pour les employés ayant une ancienneté importante, dans le but de les préserver d’un licenciement pour motif personnel pour cause de maladie.

Autant en France qu’en Allemagne est ouverte la possibilité de licencier un salarié suite à des raisons étant en rapport avec la personne elle-même. Etant donné la recrudescence de ces licenciements dans ces deux pays notamment, une protection des salariés est nécessaire. On observe en France que le prononcé d’un licenciement pour motif personnel devient de plus en plus fréquent, principalement dans le secteur tertiaire. Peut-être s’opère-t-il, depuis quelques années, un effet de substitution des licenciements pour motif personnel aux licenciements pour motif économique, vu la tendance assez forte de la part des employeurs à basculer sur le terrain du licenciement pour motif personnel. L’intérêt d’une comparaison France-Allemagne sur ce sujet est accentué en ce qu’en Allemagne, le licenciement pour cause de maladie se place de loin au premier plan dans les licenciements pour motifs personnels, tandis que la France inclut surtout la faute du salarié (motif disciplinaire). Au second plan, l’Allemagne compte comme motifs l’inaptitude du salarié, le manque de capacité d’adaptation, une baisse des aptitudes au travail[1] et l’alcoolisme ou la toxicomanie[2]. Causes qui se retrouvent en droit français à travers des motifs non-disciplinaires étant la perte de confiance et la mésentente, l’insuffisance professionnelle et l’insuffisance de résultat ainsi qu’à travers des motifs tirés de la vie personnelle du salarié (dont l’état de santé du salarié quand l’inaptitude a été constatée par le médecin du travail).

Notre décision concernant un licenciement résidant dans les nombreuses absences pour causes médicales d’une employée, nous traiterons dans ce commentaire principalement du licenciement pour cause de maladie.

Dans les faits, une employée de 55 ans était depuis 16 ans dans une entreprise postale. De part son ancienneté, la convention collective applicable posait qu’elle ne pouvait être licenciée que suite à des raisons extraordinaires (« außerordentliche Kündigung »). Suite à son absence au travail de 81 jours sur une période de deux ans et demi pour des raisons médicales non relatives aux conditions de travail, son employeur en profita pour la licencier de manière extraordinaire, (contre l’avis du comité d’entreprise) en invoquant comme raison principale les coûts de maintien du salaire qui avaient déjà dépassé les 11000 euros et en clamant qu’un maintient de salaire s’élevant au delà de cette somme n’était plus acceptable pour l’entreprise. La cour a cependant décidé en faveur de l'employée et déclaré le licenciement nul, en raison qu’un « pronostic négatif » était nécessaire et que de part son ancienneté importante, la période de deux ans et demi ne suffisait pas à constituer un tel pronostic. Par ailleurs, incombait à l’employeur une véritable obligation de réinsertion professionnelle, obligation qui n’avait pas été respectée.

Nous commenterons cette décision en nous penchant brièvement sur le licenciement pour motif personnel en général, puis sur la rupture de la suspension du contrat pour cause médicale, pour ensuite couvrir les conditions et mesures de protection mises en place pour les salariés susceptibles de subir un tel licenciement pour maladie.

I/ Le licenciement pour motif personnel

A/ Conditions générales du licenciement pour motif personnel

En Allemagne, l'efficacité d'un licenciement pour motif personnel doit être examiné en quatre étapes afin obtenir une meilleure transparence de l’évaluation de la pertinence d’un tel licenciement[3]. La présence d’un « motif de licenciement résultant de la personne » elle-même est absolument nécessaire et ces raisons inhérentes à la personne doivent léser les intérêts de l’employeur[4]. L’employé, en raison de caractéristiques personnelles indépendantes de sa volonté, ne doit plus être capable de remplir ses devoirs relatifs à son contrat. Cela peut résulter d’une maladie, mais aussi du retrait d’un permis de conduire quand ce dernier est nécessaire à l’emploi ou d’une peine de prison à purger[5]. Ensuite vient la nécessité d’un « pronostic négatif eu égard à l’évolution future », suivi par le respect du „ultima-ratio-Prinzip“, pour finir sur « une pesée des intérêts en présence » qui pose que le licenciement est justifié socialement, quand la perturbation est tellement importante qu’elle l’emporte sur les intérêts internes et économiques de l’employeur[6].

En France, un licenciement requiert une exigence générale de cause réelle et sérieuse (L1232-1 et L1233-2 CT) qui concerne tous les licenciements[7]. Retenons qu’une cause est réelle si elle présente un caractère d’objectivité (faute ou inaptitude professionnelle par exemple) et doit être à la fois existante et exacte[8]. La cause est sérieuse si elle revêt une certaine gravité qui rend impossible, sans dommages pour l’entreprise, la continuation du travail et rend nécessaire le licenciement[9]. Il découle de cette exigence d’une cause sérieuse, que le juge doit effectuer un contrôle de proportionnalité du licenciement par rapport à la faute commise[10]. Ainsi, le licenciement pour faute croise le droit du licenciement (issu de la loi du 13 juillet 1973) et le droit disciplinaire (issu de la loi du 4 août 1982).

B/ La rupture du contrat en cours de suspension pour cause médicale

Tant en France qu’en Allemagne, même si la maladie d’un salarié mène à un blocage temporaire de l’exécution des principales obligations du contrat de travail, la pérennité de la relation de travail fait que le contrat n’est pas résilié de suite. Il y a au contraire « suspension du contrat de travail »[11]. Cela signifie une mise en sommeil des principales obligations du contrat. Les congés maladie sont compris dans les causes de suspension et la maladie, fait dans ces deux pays, l’objet d’un traitement spécial du fait de l’abondance des contentieux à ce sujet.

Ce principe de suspension du contrat de travail posé par l’arrêt Hôtel Terminus (Civ. 3 déc. 1934) souffre cependant d’exceptions. Cette terminologie de « suspension » n’empêche pas une rupture du contrat. Notamment en cas de maladie, si celle-ci s’avère être de longue durée, le salarié pourra être licencié en raison d’une absence prolongée[12]. On retrouve cette tendance en Allemagne et c‘est pourquoi ce type de licenciement est aujourd’hui de plus en plus contrôlé.

Remarquons que la Cour de Cassation reconnaît avec les arrêts Mosnier et Borghese, (ch Soc du 21 avril 1988) que lorsque l’employeur décide de son propre chef de rompre le contrat de travail d’un salarié malade, il en prend aussi la responsabilité, qualifiant cette rupture de licenciement[13].

En Allemagne, si le licenciement pour cause de maladie est le cas le plus répandu des licenciements pour motif personnel, c’est qu’il est admis à travers le § 8 EFZG qu’une maladie ne provoque non seulement pas une interdiction de licenciement, mais au contraire peut en elle-même fournir un motif de licenciement.

Ceci s’oppose à la vision française plus protectrice des salariés, notamment dans la loi du 12 juillet 1990 qui prohibe en tant que cause de discrimination « l’état de santé du salarié » et conséquemment interdit à peine de nullité tout licenciement qui serait justifié par la maladie du salarié (art L 1132-1 CT).

II/ Les conditions et exigences à l’encontre du licenciement pour maladie

A/ Les conditions du licenciement pour maladie

La jurisprudence allemande classe les différentes formes de perturbations pouvant mener à un licenciement pour cause de maladie en quatre groupes[14]. Subséquemment, un licenciement pour cause de maladie est concevable en cas d’incapacité permanente de travail, de maladie de longue durée, de fréquentes maladies de courte durée et en cas de réduction de la performance en raison d’une maladie.

En France, les salariés dont le contrat est suspendu pour maladie ou accident non professionnel peuvent être licenciés en cours de période de suspension quand l’employeur peut démontrer que la durée de l’absence ou la répétition de ses absences rend son remplacement définitif nécessaire.

Ceci malgré la loi du 12 juillet 1990 qui prohibe la discrimination sur la base de « l’état de santé du salarié ». La Cour de Cassation, afin de maintenir sa jurisprudence, raisonne en ce que lorsque le remplacement définitif du salarié s’avère nécessaire, le licenciement est justifié « non par l’état de santé du salarié, mais par la situation objective de l’entreprise dont le fonctionnement est perturbé par l’absence prolongée ou les absences répétées de l’intéressé ». Un trouble objectif doit être démontré[15]. Le licenciement est aussi justifié, en cas d’inaptitude du salarié constatée par le médecin du travail et que l’employeur se trouve dans l’impossibilité de le reclasser.

Revenons en Allemagne ou le tribunal du travail allemand a conçu pour le licenciement pour cause de maladie un schéma de contrôle en trois étapes :

En premier lieu, un pronostic (médical) négatif doit être fait afin d’avoir un aperçu de l’état de santé à venir. Etant donné que le licenciement pour motif personnel a pour objectif d’éviter des charges futures à l’employeur, c’est à lui de prouver qu’à l’avenir également, il devra compter sur un prolongement d’absences ou d’incidents liés à la personne du salarié qui mèneront à des perturbations importantes. Ceci pose une différence avec le droit français ou ni le travailleur licencié, ni l’employeur ne supportent plus la charge de la preuve en droit français. C’est au juge saisi qu’il appartient d’apprécier la régularité de la procédure, le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l’employeur et de former sa conviction[16].

En Allemagne, un licenciement peut généralement avoir lieu en cas d’arrêt maladie de longue durée si un réemploi ne peut être escompté durant les 24 mois suivant[17]. Ce, que la maladie soit d’origine professionnelle ou pas. Par opposition en France, le code du travail interdit le licenciement au cours des périodes de suspension pour maladie d’origine professionnelle, (art L 1226-9 CT) mais celui-ci est possible lorsque la maladie n’a pas d’origine professionnelle.

Un problème pratique important réside dans cette obligation pour l’employeur de présenter une preuve du pronostic négatif, celui-ci étant difficile à obtenir vu que l’employeur lui-même ne peut pas juger de l’état de santé futur de son employé et que l’employé n’a pas d’obligation de fournir de renseignements[18]. C’est pourquoi la jurisprudence allemande intervint en posant que les absences du passé représentent un éventuel indice pour l’évolution future et qu’il appartient ensuite à l’employé d’ébranler cette branche des indices en déliant ses médecins de leur obligation au secret médical. De cette manière, c’est au final le tribunal qui considérera l’avis médical porté devant lui par le salarié.

Il en va différemment en France ou c’est le médecin du travail qui rend son avis, suite auquel, à la fin de la suspension, l’employeur a pour principale obligation de soit réintégrer ou reclasser son salarié. Les juges eux-mêmes ont, ainsi qu’en Allemagne, à se soumettre à l’avis du médecin[19].

En second lieu, les répercussions attendues de l’état de santé de l’employé doivent mener à des perturbations considérables dans les intérêts de l’entreprise. Par exemple s’il en résulte des dysfonctionnements majeurs ou un fardeau économique élevé[20].

En troisième et dernier lieu, il est en Allemagne nécessaire d’effectuer une pesée des intérêts en présence pour analyser si ces perturbations considérables sont à considérer comme un véritable fardeau ne pouvant raisonnablement pas être supporté par l’employeur[21]. Sont à considérer particulièrement l’ancienneté ainsi que le déroulement de l’emploi jusqu’au moment présent. Ainsi, plus longtemps le salarié a travaillé sans défaillances, plus il sera protégé[22]. Nous retrouvons ici l’argumentation du tribunal du Travail dans cette décision, qui considère qu’une ancienneté de 16 ans exige une plus grande protection. De plus, l’employeur se doit de prendre en considération l’âge et la situation familiale de l’employé[23].

B/ La protection du salarié susceptible de licenciement pour cause de maladie

En raison du principe allemand « ultima-ratio-Prinzip », un licenciement pour motif personnel ne pourra être prononcé que si aucun autre moyen plus clément pouvant éviter des perturbations futures n’est possible.

Dans notre arrêt, l’employeur qui n’avait pas cherché à réinsérer l’employée a été conséquemment débouté par le tribunal du Travail. Notons que l’obligation de maintenir l’emploi sur un autre poste ne vaut que pour des postes semblables ou inférieurs[24]. Une autre mesure serait de vérifier si l’absence de l’employé ne peut être palliée par un intérimaire[25].

Dans cette perspective, le législateur allemand a, dans le § 84 I et II du SGB IX (Sozialgesetzbuch ; Code de la sécurité sociale) créé deux procédures de prévention dont le but commun est, de part le concours concomitant de l’employeur, l’employé, le comité d’entreprise et l’office de l’intégration entre autres, de rechercher des mesures pouvant sécuriser un contrat de travail susceptible de licenciement. Ce, de part le remaniement du lieu de travail ou du maintien de l’emploi sur un autre poste. Le Management de l’intégration, (“betriebliche Eingliederungsmanagement“) pose lui l’exigence d’une incapacité de travail d’un total d’au moins six semaines au sein d’une année. Ces deux procédés concrétisent le principe de proportionnalité pour la protection contre le licenciement, faisant qu’un licenciement est nul quand l’employeur enfreint l’obligation de mise en œuvre des procédures, vu que des mesures ayant pu empêcher un licenciement sont restées inutilisées[26].  

Il en va de même en France ou, à partir du moment ou le remplacement du salarié est possible, que cela se fasse à travers l’embauche d’un travailleur temporaire ou d’un CDD, la rupture sera nulle (article L 1132-4 CT).

La période de protection du salarié qui est en France prorogée jusqu’à l’exécution de la visite médicale obligatoire[27], fait qu’en cas d’avis d’inaptitude du salarié, l’employeur doit le reclasser sur un poste aussi proche que possible de son ancien travail (article L 1226-2 CT) et si besoin lui proposer une formation[28]. Cette obligation de reclassement a été érigée au rang de principe général du droit par le Conseil d’Etat[29]. En l’absence d’un tel avis d’inaptitude, le salarié doit être réintégré à son ancien poste ou à un poste équivalent.

Le droit français tend donc à être plus protecteur, en ce que même lorsque le médecin du travail rend un avis d’inaptitude totale à exercer un emploi dans l’entreprise, l’employeur est tenu de le reclasser par la biais d’une mutation, la création d’un poste adapté ou un aménagement du temps de travail[30]. Seulement si aucune permutation n’est envisageable et si aucun autre poste n’est disponible dans toutes les entreprises du groupe auquel appartient l’entreprise, alors l’employeur pourra licencier le salarié inapte car le licenciement suivra une des mesures « objectives, nécessaires et appropriées » autorisées par l’art L 1132 CT. Ce, tandis qu’en Allemagne, l’inaptitude totale du salarié justifie un licenciement en ce que l’inaptitude fournit un pronostic négatif suffisant.

Cependant, nous observons à travers cette décision du 27 mars 2013, que la tendance des tribunaux allemands pour les salariés non déclarés inaptes, se porte de plus en plus sur une protection plus encadrée de ce licenciement pour cause de maladie si fréquemment utilisé en pratique.

Une autre différence réside dans le fait qu’en Allemagne, l’employé n’est en droit d’exiger une réembauche, que dans le cas ou soit révélé, durant le délai de prévis de licenciement, que le pronostic négatif était inexact. Il lui incombe de plus de présenter un pronostic médical positif, le seul ébranlement du pronostic négatif initial ne suffisant pas. La conséquence est qu’une possibilité de réembauche, passé le délai du préavis, n’est plus possible.

Ceci à la différence de la France ou, depuis l’arrêt RevetSol du 14 juin 1972, la réintégration des salariés dans leur emploi après un licenciement nul s’est généralisée. Désormais, la réintégration en France s’impose à l’employeur alors même qu’une assez longue période, pouvant s’étaler sur plusieurs années, s’est écoulée entre le prononcé du licenciement et son annulation[31].

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Bibliographie 

- NomosLehrbuch, Krause Arbeitsrecht 2. Auflage

- Kohlhammer, Brox/Rüthers Arbeitsrecht 15. Auflage

- C.H.Beck, Abbo Junker Grundkurz Arbeitsrecht 12. Auflage

- Springer, Arbeitsrecht schnell erfasst Teschke-Bähle 6. Auflage

- Luchterhand, Hanau/Adomeit, Arbeitsrecht 14. Auflage

- C.H. Beck, Zöllner/Loritz Arbeitsrecht 5. Auflage

- Springer, Arbeitsrecht schnell erfasst Teschke-Bähle 6. Auflage

- Hypercours Dalloz, Dockès, Peskinge, Wolmark, Droit du travail, 5^ème édition

- Dalloz, Pélissier/Auzero/Dockès Droit du travail 25^ème édition