La société indienne a toujours été une société fortement hiérarchisée et, malgré l'interdiction de la discrimination fondée sur la caste et la prohibition de l'intouchabilité au sein de la Constitution du 26 novembre 1949, l'égalité réelle inter-caste est aujourd'hui encore loin d'être atteinte. C'est pourquoi les mesures de discrimination positive, depuis longtemps en vigueur dans le pays par le biais d'un mécanisme de réservation ou quotas, sont plus que jamais au coeur des débats politiques comme juridiques et gagnent de nouveaux secteurs.

La discrimination positive en Inde a une existence constitutionnelle et est donc souvent perçue comme une pratique inattaquable. Ainsi, loin de porter sur l'existence même de mesures de discrimination positive, comme c'est par exemple le cas en France, la polémique s'est d'avantage axée sur le problème de l'identification des groupes bénéficiaires. En effet, la Constitution prévoit l'adoption de mesures de discrimination positive en faveur de trois groupes, les "sceduled casts" qui correspondent aux castes anciennement intouchables (les Dalits), les "scheduled tribes" qui sont composées de tribus aborigènes et les "other backward classes" ( autres classes arriérées). Les deux premiers ont été recensés par le gouvernement et ne posent donc pas de problème d'identification alors que les "autres classes arriérées" (Other Backward Classes ou OBC) sont, depuis l'apparition du concept, une source abondante d'études, de législations et de jurisprudences quant à leur délimitation, notamment en raison du fait que ce groupe est susceptible de représenter plus de la moitié de la population indienne.

Ainsi, une lecture trop littérale de la Constitution et de son principe de non-discrimination a d'abord incité les Cours de Justice indiennes à proscrire l'utilisation du critère de la caste comme prépondérant dans l'identification des OBC, et de ce fait à instaurer un principe de cécité par rapport à la caste, avant d'assouplir sa jurisprudence, grâce notamment au travail de la commission Mandal dans les années 1980, jusqu'à reconnaître son importance mais pas son exclusivité. Cet arrêt s'inscrit dans cette évolution de la reconnaissance de la caste comme facteur d'identification principal des "other backward classes" tout en réaffirmant que la caste seule ne peut être prise en compte au risque de violer le principe d'égalité.

Une mise en perspective de la politique de discrimination positive indienne, qui tire ses sources de la reconnaissance juridique de groupes ayant à la base des caractéristiques innées telles que l'appartenance à la caste, et de la politique de discrimination positive française qui refuse la création de tels groupes en raison d'un principe d'égalité républicaine présente un contraste significatif.

La mise en place de mesures de réservations a toujours été un sujet de controverse en Inde quant à l'enseignement supérieur, à la différence d'autres sphères telles que la politique.

L'affaire Ashoka Kumar Thakur v. Union of India mettait en cause la validité du 93e amendement de la Constitution, qui avait introduit, en 2005, l'article 15(5) permettant au gouvernement d'imposer aux établissements d'enseignement supérieur publics ou privés, bénéficiaires ou non d'aides de l'Etat, des quotas favorisant l'admission de membres des "sceduled casts, tribes and other backward classes" ainsi que celle du "Central Educational Institutions (Reservation in Admission) Act, 2006" qui est une application directe de cet amendement en ce qu'il instaure ces mêmes quotas (et notamment un quota de 27% en faveur des OBC) dans les établissements d'enseignement supérieur publics. Les requérants considéraient que ces textes avaient été adoptés en violation de leur droit à l'égalité inscrit aux articles 14 et 15 de la Constitution.

L'enjeu principal de cet arrêt, rendu en date du 10 avril 2008 par la Cour Suprême en formation constitutionnelle de 5 juges, portait sur la contestation des 27% de réservation en faveur des OBC introduite par une section de la loi controversée. Le principe étant que le pourcentage de sièges réservés aux membres d'un groupe se doit d'être égal au pourcentage représenté par ce groupe dans la population indienne, la Cour a donc dû une nouvelle fois se prononcer sur les critères propres à  l'identification des OBC. Elle a, pour ce faire réaffirmé un principe connu sous le nom de "creamy layer", introduit dans la jurisprudence de la Cour Suprême dans le célèbre arrêt Indra Sahwney vs Union of India en 1992.

Le problème de l'identification des OBC a toujours été sujet à controverse, notamment en raison du fait que les OBC ont souvent été perçues comme définies uniquement en fonction de l'appartenance à la caste. Or, la constitution interdit toute discrimination fondée uniquement sur la caste, sauf dans le cas des intouchables. Le problème s'est posé ainsi depuis l'époque même de la promulgation de la Constitution. En effet, cette dernière prévoyait la nomination d'une commission par le Président de la République qui aurait pour tâche de délimiter les contours des "other backward classes". La commission Kalelkar fut ainsi mise en place en 1953 mais ses conclusions furent rejetées en  bloc en raison du fait que ces dernières aboutissaient à la fusion de la notion de caste et de celle de classe car, selon elle, les caractéristiques de retard socio-économique et éducatif étaient propres à certaines castes situées directement au-dessus des intouchables dans la hiérarchie sociale indienne.

La caste peut-elle être perçue comme une classe?

La Cour Suprême a eu, pour la première fois, l'occasion de se prononcer sur la question dans un arrêt de principe de 1963, Balaji vs State of Mysore. Elle a, à cette occasion, affirmé très clairement sa volonté de séparer de manière radicale la notion de caste de celle de classe en affirmant que le critère d'appartenance à la caste ne pouvait en aucun cas constituer un critère prépondérant dans la délimitation des OBC, instaurant ainsi un principe de cécité à la caste qui, malgré quelques inflexions, a globalement perduré jusqu'à  l'arrêt  Indra Shawney vs Union of India en 1992, populairement rebaptisé affaire Mandal en raison de l'influence exercée sur cette affaire par les conclusions de la seconde backward classes commission: la commission Mandal.

La commission Mandal a été créée le 20 décembre 1978 à l'initiative du 1er ministre, Morarji Desai, dans le but de surmonter l'échec de la première commission et de mettre ainsi fin à l'incertitude juridique entourant la discrimination positive en Inde. C'est ainsi que les critères d'identification des OBC furent à nouveau, 25 ans après l'échec de la commission Kalelkar, passés au crible. Les résultats de cette seconde backward classes commission furent, pour une large part, similaires à ceux tant décriés en 1953 en ce qu'ils exprimaient une réelle désapprobation de la politique de cécité à la caste menée par les tribunaux indiens et reconnaissaient l'importance de la caste dans la délimitation des OBC car, selon la commission, " la caste est aussi une classe de citoyens et si toute une caste souffre d'un retard social et éducatif, elle peut bénéficier d'une politique de quota du simple fait qu'elle constitue bien une classe de citoyens arriérés en termes sociaux et éducatifs au sens de l'article 15(4) de la Constitution" (Report of the [second] Backward Classes Commission – First Part, New Delhi, Government of India, 1980, p. VII). La caste, bien que prépondérante, ne fut cependant pas reconnue comme le seul et unique critère d'identification en ce que la commission reconnaissait dans son rapport la nécessité de le coupler avec des critères de nature sociale et économique.

L'arrêt "Indra Sawhney vs. Union of India and others" de décembre 1992 (Indra Sawhney v. Union of India AIR 1993 SC 447), mettant en cause le rapport de la commission Mandal, fut l'occasion pour la Cour Suprême de valider juridiquement les conclusions de la commission. Pour la première fois dans l'histoire de sa jurisprudence, elle reconnaissait l'importance de la caste dans l'identification des OBC en affirmant qu' "une caste peut être, et bien souvent est, une classe sociale en Inde. Si cette caste souffre d'un retard social, ce sera une classe arriérée" ("Summary of issues, judgement and directions in Indra Sawhney v. Union of India ", reproduit en annexe 1 de Prasad (A.), Reservational Justice, op. cit., p. 308). Dans le même temps, et toujours en conformité avec le rapport Mandal, la Cour, composée de 9 juges, introduisait dans sa jurisprudence la notion de "creamy layer" afin d'associer des éléments économiques et sociaux au critère de la caste pour l'identification de la classe. En effet, selon la cour, si la caste est désormais susceptible de constituer une classe au sens de la constitution, l'identification ne sera complète qu'après avoir exclu du bénéfice des mesures de discrimination positive les membres de ces castes économiquement et socialement les plus avancés. Cet "écrémage" des plus riches membres de la caste permettrait ainsi la création d'une classe suffisamment homogène pour bénéficier de la politique de réservation sans aller à l'encontre du principe d'égalité.

L'arrêt Ashoka Kumar Thakur vs Union of India and others du 10 avril 2008 a servi à asseoir le revirement de jurisprudence de l'arrêt Indra Sawhney vs Union of India en réaffirmant le critère de la caste comme un élément important de la délimitation des OBC tout en précisant à nouveau que la notion de "creamy layer" doit nécessairement être couplée à ce critère de caste afin d'éviter toute violation des principes d'égalité et de non-discrimination inscrits dans la Constitution. En l'occurrence, la loi introduite par le gouvernement en relation aux institutions d'enseignement supérieur publiques ne prévoyait pas le retrait des "creamy layer" des quotas réservés aux OBC, la Cour a donc soumis la validité de l'acte à la condition que ce soit chose faite. Cette prise en compte est essentielle car, en effet, elle permet d'ajouter les critères de développement social et économique à celui de la caste et d'éviter ainsi de discriminer uniquement sur l'appartenance à cette dernière. Cet arrêt est donc, 16 ans plus tard, une confirmation de l'affaire Mandal de 1992, ce qui lui a valu l'appellation d'affaire Mandal II.

Une mise en parallèle avec la politique de discrimination positive française présente un intérêt certain. En effet, l'identification de groupes au sein de la société française, ainsi que leur reconnaissance légale, est une question tout aussi épineuse, sinon d'avantage, en droit français et l'on peut ainsi voir des similitudes entre le tabou de la caste qui a longtemps été la règle en Inde et un tabou de l'ethnicité en France.

L'article premier de la Constitution de 1958 établit que « (l)a France est une République indivisible, laïque, démocratique et sociale. Elle assure l'égalité devant la loi de tous les citoyens sans distinction d'origine, de race ou de religion. (...)".  Il s'agit là d'un principe fondamental de la République française qui a, en de maintes occasions, été interprété par le Conseil Constitutionnel comme une barrière infranchissable à la création de lois instituant des discriminations positives en faveur de groupes par les législateurs. En témoigne la décision n°82−146 DC du 18 novembre 1982, "Quotas par sexe I", dans laquelle le Conseil a déclaré l'instauration de quotas en faveur des femmes dans la sphère électorale contraire au principe constitutionnel d'égalité. Il s'est, pour ce faire, basé sur le texte de l'article 3 de la Constitution de 1958, ainsi que sur l'article 6 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789, affirmant que "«du rapprochement de ces textes il résulte que la qualité de citoyen ouvre le droit de vote et l'éligibilité dans des conditions identiques à tous ceux qui n'en sont pas exclus pour une raison d'âge, d'incapacité ou de nationalité, ou pour une raison tendant à préserver la liberté de l'électeur ou l'indépendance de l'élu; que ces principes de valeur constitutionnelle s'opposent à toute division par catégories des électeurs ou des éligibles ; qu'il en est ainsi pour tout suffrage politique, notamment pour l'élection des conseillers municipaux» (Rec. p. 66, cons. n° 7). L'adoption de la loi sur la parité de juillet 1999, à l'origine de l'obligation de retenir sur les listes électorales une moitié de femmes aux élections municipales, régionales, européennes et sénatoriales, a donc nécessité un amendement préalable de la Constitution (inscrit tout d'abord à l'article 3, puis déplacé par la loi constitutionnelle du 23 juillet 2008 à l'article 1) qui dispose que "(l)a loi favorise l’égal accès des femmes et des hommes aux mandats électoraux et fonctions électives, ainsi qu’aux responsabilités professionnelles et sociales. "

Le même raisonnement a été appliqué par le Conseil aux discriminations positives basées sur l'origine, la race ou la religion comme le montre les décisions n° 84−177 DC et n° 84−178 DC du 30 août 1984 portant respectivement sur le statut du territoire de Polynésie française et celui du territoire de la Nouvelle-Calédonie, ou encore la décision n° 91−290 DC du 9 mai 1991 sur le statut de la Corse. Ainsi, "le principe en France est celui de l'universalisme républicain, ce qui signifie que le peuple «un et indivisible» est composé d'individus indifférenciés représentés de manière indistincte" (Marthe Fatin-Rouge Stefanini).

Dans ces conditions, la politique de discrimination positive française souffre, à l'heure actuelle, d'un sérieux manque de cohérence quant à l'identification de ses groupes bénéficiaires. En effet, à l'exception des quotas instaurés en faveur des femmes ou des personnes handicapées, le seul critère acceptable pour l'application de mesures de discrimination positive s'avère être un critère territorial, analysé en fonction des caractéristiques socio-économiques, telles que le taux de chômage ou le niveau d'études moyen, des individus résidant au sein d'une même zone géographique (à l'exemple des zones d’éducation prioritaire depuis 1981 ou des zones urbaines sensibles depuis 1996), permettant ainsi de contourner l'interdiction de la prise en compte des personnes selon des critères d'origine, de race ou de religion.  Il apparaît ainsi que l'une des particularités des politiques françaises de discrimination positive est qu'elles "ignorent le groupe" (Gwénaële Calvès, Les politiques françaises de discrimination positive : trois spécificités). Cependant, "en matière d’affirmative action, l’hypocrisie est  la règle et non l’exception" et une étude attentive de ces différentes mesures montre que toutefois, dans la pratique, elles intègrent souvent des "considérations de type ethnicisant" (G. Calvès) en raison du fait que les zones géographiques identifiées comme les plus en difficulté regroupent souvent pour une large part des familles issues de l'immigration.

Comment ne pas comparer le principe de cécité à la caste qui a dominé la discrimination positive en Inde jusque dans les années 90 et le "tabou républicain de l'origine" (G. Calvès) qui préside, en France, à la mise en place de chacune des mesures relevant de ce domaine? Lorsqu'on examine attentivement les critères d'identification du groupe dans les années 50 à 90 en Inde, on ne peut que remarquer que, sans pour autant faire explicitement référence à la caste, bon nombre de ces critères s'y rattachaient pourtant étroitement. Il en est de même en France qui, sous couvert de cibler des zones géographiques et non des groupes ethniques, se rapporte néanmoins fréquemment à l'origine des individus en question. Les deux pays ont donc chacun, à des périodes différentes, tenté d'occulter certaines caractéristiques innées pour se baser sur des critères, présupposés plus justes, de type socio-économique. Il est donc possible de conclure que, pour un temps, l'Inde a elle aussi, tout du moins en la matière, soutenu une conception universaliste de l'égalité dans ses juridictions avant de se décider à adopter une approche plus pragmatique dans le but d'augmenter la cohérence de son régime de discrimination positive et donc son efficacité. Peut-on voir dans ce récent revirement de jurisprudence en Inde l'abandon d'une politique d'hypocrisie face au concept de la discrimination positive ainsi qu'un possible exemple pour les juridictions françaises? Il serait en effet envisageable d'imaginer, en France, la création d'une commission d'étude qui, tel que l'ont fait en leur temps la commission Kalelkar puis la commission Mandal en Inde en relation avec les castes, reconnaîtrait que le retard socio-économique en France est, dans une certaine mesure, lié à certains groupes de population, notamment issus de l'immigration. Une telle initiative recevrait le soutien d'une partie de la doctrine qui considère que les juridictions françaises se basent sur des logiques aujourd'hui révolues ( R. Bouhmadi, J.-M. Lattes, J.-M. Plassard, Discrimination et marché du travail : une approche interdisciplinaire). Cependant, cela impliquerait de revoir la conception française du principe d'égalité, valeur fondamentale de la République française depuis 1789 et il est donc peu probable qu'une telle conversion s'y fasse aussi aisément que dans un pays tel que l'Inde où le principe d'égalité est plus récent et moins âprement défendu.

Bibliographie:

-Ashoka Kumar Thakur vs Union of India and others, Supreme Court of India, April 10, 2008

 -Indira Sawhney v. Union of India, AIR 1993 SC 477

-M. R. Balaji v. State of Mysore, AIR 1963 SC 649

-Backward Classes Commission Report (Kaka Kalelkar), Government of India, 1953

- Mandal Commission Report, 1980, Government of India

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-Ashwini Deshpande, "Affirmative Action in India and the United States", Equity and Development, World Development Report 2006

-V. Venkatesan, "Equity in education", Frontline, 2008, Volume 25 - Issue 09

- Rashmin Kandekar, "The history, rationale and critical analysis  of reservations  under the Constitution of India", India Law Journal, Vol 3, Issue 2, April - June 2010

-Niranjan Sahoo, "Interpreting Mandal II  Judgment: A Fine Balancing Act Or A Missed Opportunity?", The India Economy Review, IER-June-08 : Policy Perspectives: ideas, evidence and experience

-Sudhir Krishnaswamy, Madhav Khosla, "Reading A K Thakur vs Union of India: Legal Effect and Significance", Economic & Political Weekly, July 19, 2008

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-Christophe Jaffrelot, "La Cour suprême de l'Inde et la discrimination positive", Cahiers du Conseil constitutionnel n° 27 (Dossier : Inde) - Janvier 2010

- Anne LEVADE, "Discrimination positive et principe d’égalité en droit français", Le Seuil, Pouvoirs 2004/4 - n°111

-Gwénaële Calvès « Les politiques françaises de discrimination positive : trois spécificités », Pouvoirs, 2004, n° 111, pp. 30−34.

-Gwénaële Calvès, "Il n’y pas de race ici, le modèle français à l’épreuve de l’intégration européenne", Critique internationale n°17 - octobre 2002

-Ferdinand Mélin‐Soucramanien, "La conception française des discriminations positives et ses répercussions sur les droits sociaux fondamentaux", in Perspectives nationales et internationales des droits sociaux. National and international perspectives on social rights, Bruylant, Bruxelles ; Sakkoulas, Athènes 2008, p. 239-250.

-Marthe FATIN−ROUGE STEFANINI, Les « discriminations positives » en matière électorale aux États−Unis et en France, Cahiers du Conseil constitutionnel n° 23 (Dossier : La citoyenneté), février 2008